TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No configuración / FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA PARA LA RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN A DOCENTE - Los cotizados al sistema / APLICACIÓN DE LA REGLA JURISPRUDENCIAL DEL CONSEJO DE ESTADO - SU del 28 de agosto de 2018 La Sala advierte que la providencia cuestionada coincide con la regla jurisprudencial fijada por el órgano de cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, según la cual, para efectos de liquidar la mesada pensional de quienes se encuentren en el régimen de transición, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión o el que le hiciere falta para ello.

En este sentido, es claro para la Sala que el Tribunal Administrativo de Caldas no ha incurrido en el alegado desconocimiento del precedente judicial, pues, por el contrario, la sentencia atacada refleja el criterio que sobre la materia objeto de debate ha expresado el Consejo de Estado en su jurisprudencia unificadora. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., once (11) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04088-00(AC) Actor: CELSA JULIA GARCÍA CARVAJAL Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS La Sala decide la acción de tutela instaurada por la señora Celsa Julia García Carvajal contra el Tribunal Administrativo de Caldas por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida digna, al mínimo vital, a la protección de las personas de la tercera edad, al debido proceso y a la igualdad, con ocasión de la decisión proferida el 8 de marzo de 2019, dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado bajo el nro. 17001 3339 754 2015 00229 02. 1.- SÍNTESIS DEL CASO La actora, obrando por conducto de apoderado judicial, promovió acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Caldas, con el fin de que fueran protegidos sus derechos fundamentales, para lo cual formuló las siguientes pretensiones[1]: “[…] 1.

AMPARAR los derechos A LA SEGURIDAD SOCIAL, VIDA DIGNA Y MINIMO VITAL DE LAS PERSONAS DE LA TERCERA EDAD, DERECHOS ADQUIRIDOS Y EXPECTATIVAS LEGITIMAS, PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURIDICA, FAVORABILIDAD LABORAL E INESCINDIBILIDAD DE LA LEY, DEBIDO PROCESO, Y DERECHO A LA IGUALDAD PROCESAL, del(la) Señor(a) CELSA JULIA GARCIA CARVAJAL. 2.

ORDENA R al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS, en amparo a los derechos enunciados, revocar la sentencia proferida el 08 de Marzo de 2019, que Revocó la sentencia de primera instancia por la cual se Reconoció pretensiones de la demanda y en consecuencia se ordene reliquidar la pensión de mi asistido(a), teniendo en cuenta el equivalente al 75% de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro efectivo, es decir, desde el 19 de Enero de 2012 hasta el 18 de enero de 2013 O en su defecto, con base al 75% de las cotizaciones efectuadas en los últimos 10 años de servicios. 3.

Las demás que este Honorable Despacho considere para proteger los derechos aquí tutelados […]”.

2. SITUACIÓN FÁCTICA La accionante informó que laboró en la Normal Nacional y en el Fondo Educativo Regional de Caldas desde el 1 de septiembre de 1974 hasta el 18 de enero de 2013, de modo que, para el 30 de junio de 1995, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993[2] a nivel territorial, tenía más de 20 años de servicio, por lo que estima existía un derecho adquirido y una expectativa legitima para pensionarse conforme a la Ley 33 del 29 de enero de 1985[3] y la Ley 62 del 16 de septiembre de 1985[4].

Indicó que la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP le reconoció una pensión de jubilación sin la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios. Afirmó que la Secretaría de Educación del Departamento de Caldas a través de las Resoluciones nro. 1781 – 6 del 22 de marzo de 2013; 4487 – 6 del 28 de junio de 2013 y la 8937 – 6 del 11 de diciembre de 2014 “(…) procedió a reconocer una homologación y nivelación salarial por el período comprendido entre el 11 de febrero de 1997 hasta el año 2009; pago que fue efectuado el día 15 de mayo de 2013 (…)”[5].

Explicó que, por lo anterior, solicitó a la UGPP la reliquidación de su mesada pensional, “(…) para lo cual fue aportado certificado de factores de salario de los últimos 10 años de servicio, donde se observa que la entidad certifica los valores generados producto de la referida homologación y nivelación salarial (…)”[6]. Sostuvo que la aludida petición fue resuelta desfavorablemente; en consecuencia, promovió demanda bajo el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho la cual correspondió en reparto al Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Manizales que ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en el último año de servicios.

Señaló que la parte demandada interpuso recurso de apelación y el Tribunal Administrativo de Caldas en sentencia del 8 de marzo de 2019 revocó la decisión de primera instancia. Alegó que la autoridad judicial accionada incurrió en defecto fáctico por cuanto no tuvo en cuenta que para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 a nivel territorial, la señora García Carvajal tenía más de 20 años de servicio.

Agregó que, si el Tribunal Administrativo de Caldas consideró procedente aplicar la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018 y negar las pretensiones de la demanda, debió “(…) aplicar en su integridad dicha sentencia, por tanto ordenar la reliquidación de la pensión con base en lo devengado en las cotizaciones efectuadas durante los últimos 10 años de servicio (…)”[7].

Arguyó que la demanda fue radicada el 21 de agosto de 2015 y la sentencia de primera instancia proferida el 18 de julio de 2017 mientras que la providencia que resolvió el recurso de apelación data del 8 de marzo de 2019, de modo que, la jurisprudencia vigente para la fecha de la presentación de la demanda establecía que en la liquidación de la pensión se debían incluir todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, por lo que de haberse surtido un trámite procesal oportuno “(…) el actor no tendría que estar soportando la aplicación de un precedente jurisprudencial que hoy lo perjudica (…)”[8].

Manifestó que en la providencia atacada se configura el desconocimiento del precedente, puesto que, al aplicar las sentencias C – 258 de 2013[9], SU – 230 de 2015[10], SU – 427 de 2016[11], SU - 395 de 2017[12] emitidas por la Corte Constitucional así como la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado[13], el Tribunal Administrativo de Caldas “(…) está desconociendo la jurisprudencia de unificación del Honorable Consejo de Estado vigente al momento de presentar la demanda (…)”[14].

3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN DE TUTELA 3.1. La tutela fue radicada el 10 de septiembre de 2019 en la Secretaría General de esta Corporación[15] y asignada en reparto el 11 adiado[16]. 3.2. Por auto del 13 de septiembre de esta anualidad[17], se admitió y se dispuso notificar a los magistrados que integran el Tribunal Administrativo de Caldas; vincular, por tener interés en las resultas del proceso, al Juez Octavo Administrativo del Circuito de Manizales y al representante legal de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, así como comunicar al representante legal de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado[18].

Igualmente, se solicitó al Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Manizales que allegara copia en archivo digital o físico del expediente radicado bajo el número 17001 3339 754 2015 00229 00, correspondiente al proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho promovido por la actora en contra de la UGPP, que fue remitido en medio magnético[19]. 3.3.

La Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado rindió informe en oportunidad[20] manifestando que los hechos y las pretensiones formuladas en la presente acción de tutela no guardan relación con las competencias y funciones asignadas a dicha entidad. 3.4. La Subdirectora de Defensa Judicial Pensional de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP allegó el informe[21] señalando que la petición de amparo es improcedente en la medida que lo pretendido por la parte actora es sustituir una decisión judicial ejecutoriada que fue proferida por el juez natural de la causa. 3.5.

El Magistrado ponente de la providencia atacada remitió el informe solicitado[22] afirmando que la accionante interpuso la acción de tutela después de seis (6) meses de conocer la decisión que cuestiona, por lo que el requisito de la inmediatez que rige este mecanismo constitucional no está superado. 3.6. El Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Manizales presentó el informe requerido[23] precisando que la inconformidad de la señora García Carvajal se circunscribe a la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, de modo que, dicha autoridad judicial no ha vulnerado los derechos fundamentales invocados por la actora.

Expuso que lo pretendido a través del mecanismo de amparo es reabrir la discusión planteada bajo el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, la cual ya fue analizada por la Jurisdicción Contencioso Administrativo. 4.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

4.1. COMPETENCIA DE LA SECCIÓN La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto por el artículo 37 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991 y el artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015,[24] a su vez modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017,[25] así como el artículo 13 del Acuerdo nro. 080 del 12 de marzo 2019[26], proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones. 4.2.

HECHOS RELEVANTES: En el caso concreto se encuentra acreditado lo siguiente[27]: 4.2.1. La señora Celsa Julia García Carvajal laboró desde el 1 de septiembre de 1974 hasta el 3 de agosto de 1991 en la Normal Nacional y en el Fondo Educativo Regional de Caldas desde el 1 de septiembre de 1991 al 18 de enero de 2013; el último cargo desempañado fue el de auxiliar de servicios generales. 4.2.2.

Por Resolución nro. RDP 015952 del 9 de abril de 2013 la UGPP reconoció y ordenó el pago de una pensión de vejez en favor de la accionante. 4.2.3. La interesada solicitó la reliquidación de su mesada pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios y a través de la Resolución nro. RDP 028363 del 18 septiembre de 2014 la UGPP resolvió desfavorablemente dicha petición; decisión que fue confirmada mediante el acto administrativo nro.

RDP 36814 del 3 de diciembre de 2014. 4.2.4. Por lo anterior, la accionante, por conducto de apoderado judicial, promovió demanda bajo el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra de la UGPP, para lo cual formuló las siguientes pretensiones: “[…] Primera.- Se declare la nulidad de la Resolución No RDP 028363 del 18 de septiembre de 2014 y por medio de la cual desconocieron y negaron la reliquidación por retiro definitivo del servicio con la inclusión de todos los factores salariales correspondientes a la Pensión de Jubilación de mi representada, negando con ésta sus derechos adquiridos.

Segunda.- Se declare la nulidad de la Resolución No RDP 036814 del 3 de diciembre de 2014, notificada el día, 12 de diciembre de 2014 por medio de la cual resolviendo un recurso de apelación confirmó la Resolución No RDP 028363 del 18 de septiembre de 2014 desconociendo y negando por retiro definitivo del servicio con la inclusión de todos los factores salariales correspondientes a la Pensión de Jubilación de mi representada, negando con ésta sus derechos adquiridos.

Tercera.- Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, igualmente se declare que la actora tiene pleno derecho a que La UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIAL-UGPP-, le reconozca y ordene pagar su pensión de Jubilación, en cuantía de $1.968.523,74 ML/Cte., efectiva a partir del 19 de enero de 2013, fecha siguiente al retiro definitivo del servicio, asimismo, proceda a liquidar los reajustes pensiónales decretados en las leyes 4/76 y 71/88.

Cuarta.- Se condene a La UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIALUGPP-, a pagar a la actora una pensión Mensual Vitalicia de Jubilación, equivalente al setenta y cinco (75%) por ciento de la totalidad de los factores de salario devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro del servicio oficial, o sea, $1.968.523,74, ML/Cte., conforme al régimen ordinario aplicable a los empleados del sector oficial según la Ley 33/85, 62/85, 71/88 y las demás normas concordantes, recurriendo a éstas para la forma de liquidación por principio de favorabilidad para el trabajador habida cuenta, adicionalmente, de haber consolidado más de 15 años de servicio con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100, por lo que en efecto se había generado en su favor un beneficio conforme al régimen de transición de la Ley 100 de 1993 […]”. 4.2.5.

La demanda correspondió en reparto al Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Manizales que en sentencia del 18 de julio de 2017 ordenó la reliquidación de la aludida prestación con la inclusión del 75% del promedio de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 4.2.6. En contra de la precitada decisión la parte demandada interpuso recurso de apelación y el Tribunal Administrativo de Caldas en providencia del 8 de marzo de 2019 la revocó y, en su lugar, negó las pretensiones.

4.3. ANÁLISIS DE LA SALA Teniendo en cuenta los hechos acreditados y la solicitud del actor en el presente trámite, corresponde a la Sala resolver el siguiente problema jurídico: ¿Incurre en defecto fáctico y desconocimiento del precedente la providencia judicial que, en un proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, revocó la decisión de reliquidar la pensión de una persona perteneciente al régimen de transición con el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año? Para responder el citado planteamiento, resulta pertinente indicar que, tratándose de tutela contra providencias judiciales, debe hacerse una cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, con el fin de evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios constitucionales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial.

Frente a los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales se observa lo siguiente: i) La interesada agotó todos los medios de defensa que tenía a su alcance, pues interpuso los recursos procedentes en sede judicial; ii) la acción de tutela se presentó dentro de un término razonable[28] habida cuenta que la providencia cuestionada que resolvió el recurso de apelación fue proferida el 8 de marzo de 2019, notificada el 12 adiado y la tutela radicada el 10 de septiembre de esta anualidad; iii) las irregularidades manifestadas por la demandante conciernen a los defectos fáctico y desconocimiento del precedente; iv) la situación que se afirma generó la vulneración de los derechos fundamentales fue debidamente puntualizada en el escrito de tutela y v) no se trata de una providencia contentiva de una sentencia de tutela.

Por último, en cuanto a la relevancia constitucional, la accionante señaló que la providencia atacada le está vulnerando sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida digna, al mínimo vital, a la protección de las personas de la tercera edad, al debido proceso y a la igualdad; sin embargo, la Sala observa que solo se cumple este requisito frente a los derechos a la seguridad social y a la igualdad, en la medida que la inconformidad de la parte actora radica en aseverar que tiene derecho a la reliquidación de su mesada pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios según la jurisprudencia vigente para la fecha de presentación de la demanda, es decir, la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010[29].

Por otro lado, pese a que la misma parte alegó la afectación de la vida digna, del mínimo vital y la protección de las personas de la tercera edad, no aportó elementos para establecer que ello es así y, en relación con el derecho al debido proceso, no se vislumbra desconocimiento alguno del núcleo esencial del mismo. Por consiguiente, al estar de por medio el derecho a la seguridad social y a la igualdad es procedente descender al estudio de los defectos invocados. 4.3.1.

El Defecto Fáctico Es importante resaltar que sólo es factible sustentar una acción de tutela por defecto fáctico cuando se observa que la valoración probatoria hecha por la autoridad judicial en la correspondiente providencia es manifiestamente arbitraria. En ese sentido, el error en el juicio valorativo de la prueba “debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia”[30].

De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el defecto fáctico tiene lugar “cuando resulta evidente que el apoyo probatorio en que se basó el juez para aplicar una determinada norma es absolutamente inadecuado”[31]. Así, la jurisprudencia ha entendido que el mencionado defecto surge: “(…) cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. Se estructura, entonces, siempre que existan fallas sustanciales en la decisión, que sean atribuibles a deficiencias probatorias del proceso.

Según esta Corporación, el fundamento de la intervención del juez de tutela por deficiencias probatorias en el proceso, radica en que, no obstante las amplias facultades discrecionales con que cuenta el juez del proceso para el análisis del material probatorio, éste debe actuar de acuerdo con los principios de la sana crítica, es decir, con base en criterios objetivos y racionales.

(…)”[32]. Considera el Alto Tribunal Constitucional que la evaluación del acervo probatorio jamás podrá hacerse por el juez de manera arbitraria y que por ello la valoración que éste realice, necesariamente implica “la adopción de criterios objetivos[33], no simplemente supuestos por el juez, racionales[34], es decir, que ponderen la magnitud y el impacto de cada una de las pruebas allegadas, y rigurosos[35], esto es, que materialicen la función de administración de justicia que se les encomienda a los funcionarios judiciales sobre la base de pruebas debidamente recaudadas”[36].

Ahora bien, se han identificado dos dimensiones en las cuales es posible se configure el defecto fáctico, a saber[37]: a) Una negativa, que surge cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa[38], situación que se presenta cuando: (i) no decreta, ignora o hace una valoración defectuosa de la prueba[39], y (ii) sin una razón válida da por no probado un hecho que emerge claramente. b) Una positiva, que se produce cuando: (i) el juez aprecia pruebas que fueron determinantes en la decisión de la providencia cuestionada, las cuales no ha debido tener en cuenta porque, por ejemplo, se recaudaron indebidamente, eran ilegales o ineptas, o (ii) da por ciertas algunas circunstancias sin que exista material probatorio que fundamente su decisión[40].

Sobre esta última perspectiva, en pronunciamiento el intérprete constitucional indicó[41]: “La dimensión positiva del defecto fáctico por indebida apreciación probatoria se concreta cuando el juez somete a consideración y valoración un elemento probatorio cuya ilegitimidad impide incluirlo en el proceso. Se trata de la inclusión y valoración de la prueba ilegal, es decir, de aquella que ha sido practicada, recaudada, y valorada en contravía de las formas propias de cada juicio, concretamente, del régimen legal de la prueba, o de la prueba inconstitucional, esto es, de aquella prueba que en agresión directa a los preceptos constitucionales, ha sido incluida en el proceso en desconocimiento y afrenta de derechos fundamentales.” En el evento que se analiza, la parte actora cuestiona la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas que revocó la sentencia de primera instancia que ordenó reliquidar la pensión de la señora García Carvajal con el 75% del promedio de los factores salariales devengados durante el último año de servicios; sin embargo, en el escrito de tutela se omitió señalar cuál fue la prueba que la autoridad judicial accionada valoró de manera defectuosa, no decreto, ignoró o si se trataba de elementos recaudados indebidamente; por consiguiente, el aludido defecto no está configurado. 4.3.2.

Desconocimiento del precedente: De manera previa a abordar el alcance del defecto aludido, se debe precisar que la Corte Constitucional a través de su jurisprudencia ha definido como precedente judicial “la sentencia o conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que por su pertinencia o semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo”[42].

Al respecto, estableció como criterios para concluir cuando se está ante un precedente, los siguientes: “i) que en la ratio decidendi de la sentencia anterior se encuentre una regla jurisprudencial aplicable al caso a resolver; ii) que esta ratio resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso y iii) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente”[43].

Bajo los parámetros mencionados, un precedente se configura cuando la sentencia pretende resolver un idéntico problema, desde la perspectiva jurídica y fáctica, lo que supone un mismo aspecto jurídico a considerar, unos mismos hechos relevantes, probados y debidamente connotados e iguales fundamentos en derecho. A estos efectos, el examen de los requisitos que deben cumplirse para que se ataque la sentencia en sede de tutela por desconocimiento del precedente, impone al actor la carga de identificar el problema jurídico que resolvió la sentencia cuestionada para compararlo con el problema jurídico resuelto por el precedente, determinando consecuentemente su identidad en los hechos y en el derecho.

Visto así, el desconocimiento del precedente supone que la sentencia cuestionada se identifica con aquél en su objeto y causa, entendiéndose por el primero la pretensión jurídica analizada, y por la causa los hechos en que se funda dicha pretensión y los fundamentos normativos de la misma. No habrá entonces desconocimiento del precedente si la sentencia analizada difiere en cualquiera de los aspectos indicados.

Ahora bien, debe destacarse que el deber de respeto o sometimiento a los precedentes judiciales no es absoluto. En efecto, una comprensión excesiva del deber de atenerse a ellos podría suponer la negación de los principios de autonomía e independencia judicial (artículos 228 y 230 CP). Precisamente por lo anterior la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que el juez puede apartarse válidamente de los precedentes, bien sean estos verticales u horizontales, siempre y cuando se justifiquen de manera clara y precisa las razones para ello.

A este respecto, dicha Corporación precisó que resulta válido que las autoridades judiciales, merced a la autonomía que les reconoce la Carta Política, puedan en eventos concretos apartarse del precedente; pero aclaró que, en cualquier caso, esa opción argumentativa está sometida a estrictos requisitos, entre otros (i) hacer explícitas las razones por las cuales se aparte de la jurisprudencia en vigor sobre la materia objeto de escrutinio judicial –requisito de transparencia-, y (ii) demostrar suficientemente que la interpretación alternativa que se ofrece desarrolla de mejor manera los derechos, principios y valores constitucionales –requisito de suficiencia- [44].

En el escenario hasta aquí esbozado, es posible concluir que, cuando un juez desconoce una regla jurisprudencial vinculante y plenamente aplicable a determinada situación, sin cumplir con la carga argumentativa descrita, incurre en la causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, relacionada con el desconocimiento del precedente judicial y, en consecuencia, vulnera el derecho fundamental a la igualdad de las personas que acudieron a la administración de justicia. Contrario sensu, cuando la sentencia que difiere del precedente fundamenta su decisión de manera razonable y suficiente, justificando tal posición, no resultará procedente la acción de tutela por esta causal específica.

Finalmente, la jurisprudencia ha sido reiterativa en fijar las premisas bajo las cuales habrá de interpretarse una decisión judicial acusada de incurrir en el defecto en mención, anotando al respecto que se debe: “i) determinar la existencia de un precedente o de un grupo de precedentes aplicables al caso concreto y distinguir las reglas decisionales contenidas en estos precedentes; ii) comprobar que el fallo judicial impugnado debió tomar en cuenta necesariamente tales precedentes pues de no hacerlo incurriría en un desconocimiento del principio de igualdad; iii) verificar si el juez tuvo razones fundadas para apartarse del precedente judicial por encontrar diferencias fácticas entre el precedente y el caso analizado, o por considerar que la decisión debería ser adoptada de otra manera para lograr una interpretación más armónica en relación con los principios constitucionales, y más favorable a la vigencia y efectividad de los derechos fundamentales, de acuerdo con el principio pro homine.”[45] 4.3.2.1.

La parte actora manifiesta que la sentencia censurada incurrió en desconocimiento del precedente por fundamentar su decisión en la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, así como en las providencias C – 258 de 2013, SU – 230 de 2015, SU – 427 de 2016 y SU 395 de 2017 proferidas por la Corte Constitucional, las cuales, estima, no son aplicables al caso de la accionante, puesto que, la jurisprudencia vigente para la fecha de presentación de la demanda era la Sentencia de Unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual para liquidar la pensión se debían tomar en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios.

Frente a este aspecto como ya lo ha señalado la Sala[46], valga indicar que no es viable dejar sin efectos una providencia judicial en sede de tutela aunque no resulte compatible con el criterio fijado en una sentencia de unificación del Consejo de Estado que si bien existía al momento de proferir la providencia, resulta inaplicable en razón a que el mismo Consejo de Estado modificó el criterio allí expresado y, mediante posterior sentencia de unificación con efectos retrospectivos, señaló nuevas reglas de interpretación de normas legales para hacerlas compatibles con las disposiciones constitucionales.

Lo anterior en razón al carácter especialmente vinculante de esta clase de sentencias que impiden, en sede de tutela, revivir criterios interpretativos abandonados expresamente por esta Corporación. Aclarado lo señalado, para establecer si el Tribunal Administrativo de Caldas incurrió en el defecto alegado es pertinente verificar: i) el alcance normativo de los precedentes del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional; ii) la jurisprudencia del Consejo de Estado en relación con los factores que deben incluirse en el IBL para liquidar las pensiones de vejez, y iii) la solución al caso en concreto: 4.3.2.2.

Alcance normativo de los precedentes del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional Delimitar el alcance de las disposiciones que gobiernan las decisiones de los órganos de cierre, resulta cardinal a efectos de resolver el presente caso. • Alcance normativo de los precedentes del Consejo de Estado Sobre el punto, esta Sección en un importante pronunciamiento del 8 de junio de 2018, resaltó que todas las sentencias del Consejo de Estado tienen valor como precedente del órgano de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo; que sus sentencias de unificación tienen fuerza vinculante para los Tribunales y Jueces; que pueden existir casos en los cuales no es procedente aplicarlas si los casos son disímiles o se fundamenta razonadamente y con suficiencia la postura, y que el desconocimiento de una sentencia de unificación hace incurrir al Tribunal en un defecto sustantivo.

Tal conclusión estuvo acompañada de todo un análisis de las normas que regulan la función de unificación del Consejo de Estado y de los pronunciamientos que sobre el particular ha expedido la Corte Constitucional, en los cuales se reconoce expresamente el carácter vinculante de las decisiones del órgano de cierre en lo contencioso administrativo.

A estos efectos, dice en lo pertinente la sentencia del 8 de junio de 2018, al tratar sobre la función de unificación de la jurisprudencia del Consejo de Estado, desde la óptica de la Corte Constitucional[47]: “[…] a propósito de la expedición de la Ley 1437 de 2011[48], al realizar el control de constitucionalidad del artículo 257 relativo al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia[49], regulado en los artículos 256 a 268 ibídem, y pronunciarse sobre el artículo 270 ejusdem, relacionado con las sentencias de unificación, la Corte Constitucional[50], razonó de la siguiente manera: “[…] uno de los principales objetivos del CPACA se enfocó en la necesidad de fortalecer la función de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado, de manera que sus providencias sean tenidas en cuenta por la administración y por los jueces que integran la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en su condición de órgano de cierre y máxima autoridad de la justicia administrativa[51].

Según se observa en los antecedentes legislativos, más allá de responder a un tema de igualdad de trato, se entendió que reforzar la citada función tendría una incidencia directa en la protección de los derechos, con miras a reducir la litigiosidad y fortalecer el principio de seguridad jurídica, tanto en sede administrativa como judicial[52].

Con el propósito de materializar este objetivo, el legislador consideró oportuno establecer una categoría especial de providencia proferida por el Consejo de Estado, que se denomina sentencia de unificación jurisprudencial, cuya creación se justificó en la necesidad de brindar absoluta claridad a la administración y a los jueces, sobre las líneas jurisprudenciales plenamente vinculantes[53].

Por virtud de esta categorización, se observa que no todas las decisiones que se profieren por el citado Tribunal adquieren la condición de sentencias de unificación, pues esa calidad se reservó para aquellas que se identifican como tales expresamente en la ley, buscando con ello brindar seguridad y certeza en relación con la proyección de sus efectos.

(…) Nótese cómo, según se infiere de lo expuesto, en la medida en que las sentencias de unificación cumplen una función específica referente a ordenar y clarificar las subreglas que se derivan de la aplicación del derecho regulado, el CPACA le reconoce a estas sentencias no sólo un valor de precedente para los jueces y tribunales, sino que también proyecta su obligatoriedad a la actividad de la administración. En efecto, a juicio de este Tribunal, su carácter vinculante se explica primordialmente por razón del principio de legalidad, a partir del deber de sujeción que tienen las autoridades al imperio de la Constitución y la ley, y por ende, al necesario acatamiento de la regla de derecho emanada de las altas cortes[54].

Desde el punto de vista judicial, las sentencias de unificación emergen como el fallo que brinda certeza y seguridad sobre la regla de derecho que se debe aplicar a un caso que presenta una hipótesis semejante de decisión. Son providencias que al identificar de manera clara y uniforme el precedente aplicable, se imponen de manera forzosa por razón de la obligatoriedad del mandato de unificación que les asiste a los órganos de cierre, en este caso, al Consejo de Estado como máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo.

En este sentido, las sentencias de unificación producen, de un lado, unos efectos inter partes o subjetivos, que alcanzan a las personas involucradas en el proceso de origen, sin que dicho propósito concrete la operatividad de este mecanismo, pues el mismo se enfoca, fundamentalmente, en la consolidación de unos efectos vinculantes para todos los casos semejantes, brindando un carácter objetivo al respectivo fallo, ya que introduce una subregla o criterio de decisión judicial que deviene en obligatorio para todos los jueces que integran la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

En todo caso, cabe aclarar que la obligatoriedad que tienen las sentencias de unificación, no excluye el deber genérico de seguir el precedente, respecto de las decisiones del Consejo de Estado que no tienen dicha condición. Así lo advirtió esta Corporación, en la Sentencia C-588 de 2012[55], al señalar que: “(…) en cuanto a la presunta omisión en el mecanismo de extensión de otras sentencias del Consejo de Estado distintas de las de unificación jurisprudencial, téngase en cuenta que, como bien se ha dicho, estas sentencias de unificación cumplen la función especial y específica de ordenar y clarificar el precedente aplicable.

En este sentido, es plenamente razonable que sean estas sentencias y no otras del Consejo de Estado, las llamadas a ser aplicadas en el mecanismo de extensión de jurisprudencia. Las demás sentencias del Consejo de Estado siguen teniendo su valor como precedente del órgano de cierre de lo contencioso-administrativo, pero son un tipo especial de providencias -las sentencias de unificación jurisprudencial- a las que el Legislador, en ejercicio de su poder de configuración normativa, asignó la potestad de ser aplicadas en el mecanismo de extensión de jurisprudencia, que tienen la virtud de evitar la realización de un proceso y de facilitar el acceso directo al Consejo de Estado.” (…) 6.6.5.

Por consiguiente, en línea con el papel que el Constituyente les otorgó a los órganos de cierre de las distintas jurisdicciones, el CPACA asume como uno de sus objetivos impulsar el carácter unificador de la jurisprudencia del Consejo de Estado como máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, para lo cual creó la categoría de las sentencias de unificación jurisprudencial, caracterizadas por su naturaleza ordenadora y vinculante, por lo que resultan exigibles frente a la resolución de casos con identidad de supuestos fácticos y jurídicos, tanto en la vía administrativa como judicial, en aras de garantizar los principios de igualdad y de seguridad jurídica”. […]” Luego del análisis expuesto, la citada sentencia de junio 8 de 2018, concluyó: i) “Todas las sentencias del Consejo de Estado tienen valor como precedente del órgano de cierre de lo contencioso-administrativo, ya sea que se trate de sentencias de unificación o no y, en este orden, su desconocimiento constituye un defecto que vulnera el debido proceso. ii) De manera particular, las sentencias de unificación del Consejo de Estado constituyen precedente vinculante para los Tribunales y jueces conforme lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia antes citada, de modo que el criterio jurisprudencial establecido por el órgano de cierre solo puede ser modificado por éste. iii) En el evento en que un Tribunal o un Juez considere que el precedente no es aplicable al caso concreto y decide apartarse de él, debe exponer: (i) las razones claras, lógicas y precisas que justifican el apartamiento de las decisiones anteriores; y (ii) argumentos suficientes y razonados, a partir de los cuales debe darse una respuesta diferente al problema jurídico planteado.

Lo anterior, en tanto, “no basta que el tribunal considere que la interpretación actual es un poco mejor que la anterior”. iv) Además, el desconocimiento de una sentencia de unificación hace incurrir al Tribunal en un defecto sustantivo que faculta al usuario judicial a interponer acción de tutela, en aquellos casos en los cuales no resulte viable acudir al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, el cual está limitado al cumplimiento de unos requisitos que no en todos los eventos se reúnen, particularmente en aquellos en los cuales ese desconocimiento se produce en la decisión del Tribunal Administrativo que revoca la decisión de primera instancia, caso para el cual el legislador no previó dicho recurso extraordinario.

Bajo este panorama, la vinculación al precedente judicial y la consecuente censura cuando el funcionario judicial se aparta de él sin exponer motivos de orden jurídico suficientes y preponderantes, busca asegurar la eficacia de los principios y derechos fundamentales a la igualdad, a la buena fe, a la seguridad jurídica y a la confianza legítima que, a su vez, garantizan la protección del debido proceso y el acceso efectivo a la administración de justicia. Lo anterior encuentra su fundamento en el criterio desarrollado por la Corte Constitucional[56], según el cual la actividad interpretativa que se realiza con fundamento en el principio de la autonomía judicial, está supeditada al respeto del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, lo que supone, necesariamente que, en casos análogos, los funcionarios judiciales se encuentran atados en sus decisiones, por la regla jurisprudencial que, para el asunto concreto, se haya fijado por el funcionario de superior jerarquía (precedente vertical), o por el mismo juez o funcionario judicial de igual jerarquía (precedente horizontal), salvo que existan razones de orden jurídico que cumpliendo las cargas de transparencia y suficiencia[57], se expongan en la providencia judicial como fundamento razonable del desconocimiento del precedente vinculante”. […]” • Alcance normativo de los precedentes de la Corte Constitucional De otra parte, y en lo tocante al desconocimiento del precedente constitucional, también la sentencia transcrita aludió in extenso al tema, diferenciando las decisiones adoptadas en control abstracto por la Corte Constitucional de las proferidas en sede de revisión. El control abstracto de constitucionalidad En efecto, en relación con las primeras, citó las normas que gobiernan su expedición, esto es, el artículo 243 Superior, en consonancia con el Decreto 2067 de 1991 y la Ley 270 de 1996 y al desarrollo que sobre el mismo se hizo en las sentencias C-037 de 2006, C-568 de 2016 y C-402 de 1997 de la Corte Constitucional, para concluir que la parte resolutiva y la ratio decidendi, es decir, aquellos apartes de la motivación que guardan relación necesaria e inescindible con la primera, tienen un carácter obligatorio y constituyen su fundamento esencial.

Las demás consideraciones serán antecedentes o criterios auxiliares no vinculantes. Indicó que dicho control debe estar circunscrito a las normas que se impugnan, salvo cuando se trate de lo que se ha denominado integración de la unidad normativa, que consiste en la posibilidad que tiene la Corte de examinar la exequibilidad de normas distintas a las que se han propuesto en la demanda, la cual tiene límites claros que han sido decantados en la sentencia C-284 de 2014, así[58]: “[…] En efecto, si el demandante no la plantea, y no es evidente que en ella subyazca una cuestión sensible de constitucionalidad, los intervinientes no encuentran que ese proceso sea la oportunidad para defender o atacar la norma, en relación específica con ese problema.

Y la decisión de la Corte se adopta entonces sin deliberación ciudadana, con lo cual se erosiona entonces la legitimidad de su fallo. 44. Esta problemática amerita reafirmar la jurisprudencia en vigor, sujetándola sin embargo a condiciones más precisas, que aseguren la legitimidad de la decisión de la Corte, sujeta a los estrictos y precisos términos de las normas que le definen los márgenes de su competencia. Los criterios que en adelante, en virtud de esta unificación, deben tenerse en cuenta para ejercer esa facultad, son entonces los siguientes: i. Debe haber una demanda de inconstitucionalidad con aptitud para provocar un pronunciamiento de fondo.

No es entonces admisible ejercer un control cuando no exista acción pública, o cuando esta no reúna las condiciones de claridad, certeza, pertinencia, suficiencia y especificidad, pues esto sería desconocer que en el fondo no hay demanda ciudadana, presupuesto imprescindible para activar la competencia de la Corte, en virtud del artículo 241 numeral 4 de la Constitución.[59] El control sobre las leyes ordinarias y los decretos con fuerza de ley se activa en virtud de una demanda en forma, y por lo mismo esta facultad no implica para la Corte un poder de construir cargos de inconstitucionalidad, allí donde no existen. ii.

El control que ejerza la Corte, en virtud de esta potestad, debe versar sobre una norma efectivamente demandada, o susceptible de controlarse en virtud de una integración de la unidad normativa, de conformidad con los estrictos y precisos términos del artículo 241. Esta facultad no la autoriza entonces para pronunciarse de oficio sobre normas no acusadas mediante acción pública, y en casos en los cuales no se den los presupuestos de la integración normativa;[60] iii.

Este poder tiene como límite, que el acto sujeto a control admita una revisión de constitucionalidad por razones normativas no planteadas en la demanda; [61] iv. Cuando se trate de vicios sujetos a la caducidad de la acción pública (CP arts 242 y 379), esta última debe haber sido instaurada antes de que expire el término de caducidad, pues de lo contrario resulta inviable ejercer esta competencia de control;[62] v. Debe ser clara la competencia de la Corte para ejercer este tipo de revisión de constitucionalidad sobre la norma acusada;[63] vi.

Finalmente, es admisible controlar el acto demandado a la luz de normas constitucionales no invocadas en la demanda, sólo si se advierte un vicio evidente de inconstitucionalidad. En ese caso las intervenciones ciudadanas,[64] o el Procurador General u otras Cortes suelen ponerlo de presente antes de la decisión de la Corte Constitucional, y en tal medida no puede decirse que el control afecte la participación ciudadana en el control constitucional, ya que la evidencia del vicio activa previamente un debate al respecto;[65] […]”[66].

(Resaltado fuera del texto).” Sentencias SU de la Corte Constitucional En cuanto al control concreto que efectúa la Corte en sede de revisión de los procesos que lleguen a su conocimiento producto del ejercicio de la acción de tutela y del agotamiento de las instancias procesales procedentes, el fallo del 8 de junio de 2018 aludió al régimen en el cual se cimienta esa función, específicamente al artículo 241 de la Carta Fundamental, artículo 36 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 48 de la Ley 270 de 1996, así como las sentencias C-083 de 1995, C-037 de 1996, T- 233 de 2017 y SU-047 de 1999, de todo lo cual entendió que los efectos sólo son vinculantes para asuntos en los que se ventilen aspectos fácticos y jurídicos similares, es decir, tienen efectos inter partes, pero en manera alguna atan la decisión de todos los jueces de la República cuando no se observen esos criterios.

Tal discernimiento ha sido distorsionado, al parecer, por el pronunciamiento que hiciera la mencionada Corte en sentencia C-539 de 2011, cuando examinó la exequibilidad del artículo 114 de la Ley 1395 de 2010, pues hay quienes sostienen que debe existir una absoluta e irrestricta sujeción a todo aquello que exprese la Corte aunque se trate de referencias que no integran la ratio decidendi o simplemente de sentencias de unificación sin reparar en la coincidencia de hecho y de derecho como presupuesto de su aplicación; circunstancia que desborda las previsiones de los artículos 230, 237, 241 y 243 Superiores en la forma explicada y que evidentemente tampoco podrían ser vinculantes cuando se trate de una interpretación estrictamente legal, pues en tales eventos, el llamado a resolver sobre la línea unificadora es el Consejo de Estado, como órgano de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, so pena de vaciar las competencias asignadas por la Carta Fundamental y provocar conflictos que redundan en inseguridad jurídica y falta de credibilidad institucional.

Sobre este punto, es conveniente precisar, que los precedentes de la Corte Constitucional son aquellos que interpretan las normas constitucionales con criterio de autoridad, informando a la comunidad cuál es el significado y el sentido de las mismas, pues es precisamente esa la función que le ha sido asignada y que delimita su competencia. Y si bien es evidente que en los fallos de constitucionalidad la Corte no puede abstraerse de determinar el significado y sentido de la disposición legal que se enjuicia, ello siempre debe hacerlo a la luz del alcance de la disposición constitucional que se supone infringida, de tal manera que el enfoque de la interpretación de aquélla está dado por el significado y el sentido de esta última.

Y ello es así porque en la labor de “decidir en derecho” tanto la Corte Constitucional como los demás Jueces de la República deberán observar las normas del ordenamiento jurídico en su conjunto. Pero la especialización material es y ha sido criterio fundamental para definir la jurisdicción y la competencia, de tal manera que los fallos que interpretan normas con criterio de autoridad deben corresponder precisamente a aquéllos que son expedidos por la autoridad competente que es la estructurada para comprender integralmente el alcance de una norma de su especialidad, a partir del ordenamiento jurídico en el cual ella se encuentra inmersa.

Con lo anterior queda delimitado el ámbito de competencia de una y otra Corte en su Jurisdicción, de acuerdo con las normas de las cuales derivan sus actuaciones. 4.3.2.3. La jurisprudencia del Consejo de Estado en relación con los factores que deben incluirse en el Ingreso Base de Liquidación para liquidar las pensiones de vejez La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en sentencia del 28 de agosto de 2018[67], dio una nueva lectura al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a la luz del artículo 48 de la Constitución Política, y unificó la tesis sobre los factores salariales que se deben incluir en el Ingreso Base de Liquidación de los servidores públicos que se pensionen en el régimen de transición, fijando la regla jurisprudencial, al señalar: “[…] Fijación de la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición 92.

De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985" 93.

Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

(…) 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1º de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social del Derecho. 98.

El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. (…) 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones "salario" y "factor salarial", bajo el entendido que "constituyen salario todas las sumas que habitual y periodicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios" con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.

Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema. […]” (Negrillas ajenas a la providencia) De esta forma la Corporación modificó su precedente jurisprudencial, estableciendo las reglas a seguir para los servidores públicos que se pensionen conforme al régimen de transición de la Ley 33 de 1985. 4.3.2.4.

La solución al caso concreto El apoderado de la accionante aduce que su representada tenía derecho a que se le reliquidara la pensión con la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios; sin embargo, en la sentencia del 8 de marzo del 2019, el Tribunal Administrativo de Caldas hizo las siguientes consideraciones: “[…] Tanto la sentencia SU-395 de 2017 y la de unificación del veintiocho (28) de agosto de 2018, marcan un precedente de especial incidencia en la interpretación del tema que ocupa la atención de esta Sala.

A diferencia de las Sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, la primera providencia sí se refiere puntualmente al contenido del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aludiendo en especial a los servidores públicos, a tal punto que la decisión allí contenida revocó varias sentencias proferidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado que hacían parte de la línea de entendimiento tradicionalmente asumida por esta jurisdicción especializada.

(…) Como se anotó líneas atrás, el contenido de la transición ha atravesado por diversas posibilidades hermenéuticas, dentro de las cuales este Tribunal había adoptado de manera uniforme la que señalaba al IBL como parte integrante del catálogo de beneficios, y con ello, la posibilidad de reconocer todos los factores salariales y la base de liquidación de las normas anteriores a la Ley 100 de 1993.

Sin embargo, el hecho de que el último precedente constitucional aluda de manera directa a la situación de ex servidores públicos beneficiarios de la transición y cobijados por decisiones del máximo órgano de esta jurisdicción, revela sin lugar a equívocos que el marco de aplicación de la hermenéutica introducida por el Tribunal Constitucional se extiende a aquellos litigios que involucran la generalidad de los regímenes pensionales anteriores a 1994 y no solo aquellos especiales inicialmente abordados en las Sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015.

Todo ello teniendo en cuenta además la postura adoptada por el máximo órgano de cierre de esta jurisdicción, pues la sentencia de unificación del veintiocho (28) de agosto de 2018 determinó las reglas aplicables en los casos de aquellos beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100/93, estableciendo claramente que el IBL a tener en cuenta es aquel contenido en el inciso 3° del mencionado precepto y que los factores salariales a incluir en la liquidación pensional son solo aquellos sobre los cuales se hayan realizado los respectivos aportes.

Con base en ello, y atendiendo a que en los términos de la guardiana de la Carta esta es la interpretación constitucionalmente admisible del beneficio de la transición y a la posición del H. Consejo de Estado fuerza que el Tribunal rectifique la postura hasta ahora esbozada y en consecuencia, acoja en adelante el precedente constitucional desarrollado con amplitud en la Sentencia SU-395 de 2017 y el precedente vertical obligatorio de la sentencia emanada del H. Consejo de Estado el veintiocho (28) de agosto de 2018.

EL CASO CONCRETO. Conclusión de lo dilucidado, y habida consideración de que las pretensiones de la demanda se contraen a la aplicación del IBL y demás factores salariales de la Ley 33 de 1985 a la liquidación de la pensión de la señora CELSA JULIA GARCÍA CARVAJAL en su calidad de beneficiaria de la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dable es concluir que le asiste razón a la UGPP cuando afirma que dicho elemento no se encuentra incluido dentro de los beneficios previstos por el legislador en este último precepto.

Por ende, la entidad de previsión debe sujetarse a los mandatos del Decreto 1158 de 1994, compilado en el artículo 2.2.3.1.3. del Decreto 1833 de 2016, para determinar los factores salariales a incluir en la base de liquidación (…). En el fallo apelado se accedió a la pretensión de reajuste pensional sobre los factores devengados en el último año de servicios, incluyendo el sueldo mensual, prima de antigüedad, bonificación por servicios prestados, prima de vacaciones, prima de servicios y prima de navidad /fl. 147 cdno. 1/.

Atendiendo a la postura adoptada por este Tribunal, en virtud de la cual el IBL de la Ley 33 de 1985 no es aplicable a la accionante en razón del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y a que quedó demostrado que los factores salariales previstos en el Decreto 1158/94 y devengados por la accionante sí fueron tenidos en cuenta en la base pensional, procede la revocatoria del fallo apelado, y en su lugar denegar las pretensiones de la demanda […]”.

A partir de lo anterior, la Sala advierte que la providencia cuestionada coincide con la regla jurisprudencial fijada por el órgano de cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, según la cual, para efectos de liquidar la mesada pensional de quienes se encuentren en el régimen de transición, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión o el que le hiciere falta para ello.

En este sentido, es claro para la Sala que el Tribunal Administrativo de Caldas no ha incurrido en el alegado desconocimiento del precedente judicial, pues, por el contrario, la sentencia atacada refleja el criterio que sobre la materia objeto de debate ha expresado el Consejo de Estado en su jurisprudencia unificadora. Por consiguiente, se denegará el amparo de los derechos fundamentales invocados.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: NEGAR la acción de tutela instaurada por la señora Celsa Julia García Carvajal contra el Tribunal Administrativo de Caldas, acorde con las razones explicadas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, si no fuere impugnada oportunamente en los términos señalados por la Ley. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] Folio 28 del cuaderno de la acción de tutela. [2] “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”. [3] “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público”. [4] “Por la cual se modifica el artículo 30 de la Ley 33 del 29 de enero de 1985”. [5] Folio 1 vuelto del cuaderno de la acción de tutela. [6] Ibídem. [7] Folio 3 del cuaderno de la acción de tutela. [8] Folio 3 del cuaderno de la acción de tutela. [9] M.P.: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [10] M.P.: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [11] M.P.: Luis Guillermo Guerrero Pérez. [12] M.P.: Luis Guillermo Guerrero Pérez. [13] C.P.: César Palomino Cortés. [14] Folio 3 vuelto del cuaderno de la acción de tutela. [15] A folio 1 del cuaderno de la acción de tutela obra sello de radicación de la Secretaría General. [16] Según consta en el Acta Individual de Reparto obrante a folio 59 del cuaderno de la acción de tutela. [17] Folio 61 y 62 del cuaderno de la acción de tutela. [18] Esta orden se cumplió en la fecha del 17 de septiembre de 2019 según consta de folios a 63 a 68 del cuaderno de la acción tutela. [19] Folio 156 y 157 del cuaderno de la acción de tutela. [20] Folio 69 a 84 del cuaderno de la acción de tutela. [21] Folio 104 a 124 del cuaderno de la acción de tutela. [22] Folio 151 a 154 del cuaderno de la acción de tutela. [23] Folio 156 y 157 del cuaderno de la acción de tutela. [24] “Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho” y establece las reglas de reparto de la acción de tutela. [25] “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela.” [26] Por medio del cual se compila y actualiza el reglamento interno del Consejo de Estado, se publicó el día 1° de abril de 2019 en el Diario Oficial número 50913.  [27] Lo que se desprende del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado bajo el nro. 17001 3339 754 2015 00229 00. [28] Consejo de Estado- Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia del 5 de agosto de 2014, Radicado nro. 11001-03-15-000-2012-02201- 01, C.P. Jorge Octavio Ramírez Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A., Demandado: Consejo de Estado – Sección Primera, donde se dijo que acogiendo la jurisprudencia de la Corte Constitucional era razonable que se presentara el amparo máximo en seis (6) meses después de notificada la providencia que se cuestionaba en sede constitucional, sin perjuicio de estudiar en cada caso, las circunstancias particulares para determinar el cumplimiento del requisito de inmediatez. [29] C.P.: Víctor Hernando Alvarado Ardila. [30] Cfr. sentencia T-442 de 1994. [31] Corte Constitucional, Sentencia T-567 de 1998, M.P.: Eduardo Cifuentes Muñoz. [32] Corte Constitucional, Sentencia T-419 de 2011, M.P.: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. [33] Cfr. sentencia SU-1300 de 2001 MP.

Marco Gerardo Monroy Cabra. La Corte encontró perfectamente razonable la valoración de las pruebas que hizo el Juez Regional en la sentencia anticipada. El Juez no omitió ni ignoró prueba alguna, ni dio por probado un hecho sin fundamento objetivo. “El hecho de que el incremento patrimonial no justificado del procesado, se derivó de actividades delictivas se probó a través de la confesión de {varios testigos}, y de un conjunto concurrente de indicios, entre los cuales sobresale el hecho de que las cuentas en las cuales se consignaron la mayoría de los 23 cheques recibidos por el peticionario, fueron abiertas por él usando información falsa y las fotocopias de las cédulas de sus empleados que aparecían en los archivos de las empresas constructoras de la familia”. [34] Cfr. sentencia T-442 de 1994 MP.

Antonio Barrera Carbonell. [35] Cfr. sentencia T-538 de 1994 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz. En esa oportunidad se le concedió la tutela al peticionario por la indebida apreciación que hace el juez de la conducta asumida por una de las partes, que se atuvo a la interpretación que de unos términos hizo el secretario del juzgado, que le lleva a negarle la interposición de un recurso del que depende la suerte del proceso penal. [36] Corte Constitucional, Sentencia SU-159-2002, M.P.: Manuel José Cepeda Espinosa. [37] Corte Constitucional, Sentencia T-620 de 2013, M.P.: Jorge Iván Palacio Palacio. [38] Corte Constitucional, Sentencias T-567 de 1998 y T-417 de 2008, entre otras. [39] Cfr. Sentencias T-239 de 1996 y T-747 de 2009. [40] Ver Corte Constitucional, Sentencias T-538 de 1994, T-086 de 2007 y T- 747 de 2009, entre otras. [41] Corte Constitucional, Sentencia T-233 de 2007, M.P.: Marco Gerardo Monroy Cabra. [42]Corte Constitucional.

Sentencias T-088 de 2018, T-499 de 2017, T-292 de 2006 y Auto 397 de 2014. [43] Corte Constitucional. Sentencias T-088 de 2018 y SU-053 de 2015. [44] Corte Constitucional. Sentencia C-634 de 2011. [45] Corte Constitucional. Sentencias T-088 de 2018 y T-351 de 2011. [46] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera.

Sentencia del 27 de septiembre de 2018. C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Expediente radicación 11001-03-15-000-2018-03059-00. [47] Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia del 8 de junio de 2018. M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Expediente radicación número 11001-03- 15-000-2017-03477-01. [48] "por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. [49] Sobre dicho recurso, la Corte Constitucional afirmó en la sentencia citada lo siguiente: “(…) Desde el punto de vista constitucional, lo anterior es concordante con la función de unificación que cumplen los órganos de cierre y con su papel creador de derecho; y desde la perspectiva legal, ello resulta procedente si se tiene en cuenta que la finalidad principal del recurso extraordinario es la de “asegurar la unidad en la interpretación del derecho” y que, en tal virtud, como efectos de la sentencia, se permite su procedencia “total” o “parcial”, pudiendo dictar aquella que “deba reemplazarla” o adoptar “las decisiones que correspondan”[50].

En este contexto, es claro que el legislador definió de manera concreta al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia como una vía dirigida a preservar el precedente vertical, y a suscitar discusiones alrededor del mismo, buscando con ello la aplicación uniforme del derecho en las instancias inferiores al Consejo de Estado, lo que resulta acorde con el rol que le otorga la Constitución como órgano de cierre de lo contencioso administrativo, en los términos del artículo 237, numeral 1, de la Constitución (…)”. [51] Sentencia C-179 de 2016 [52] CP art. 237.1 [53] En la exposición de motivos se expuso que: “Por último, cabe destacar la intención del proyecto en cuanto al acatamiento de las decisiones judiciales, como una manifestación del Estado de Derecho.

Por ello, la preocupación de la Comisión se centró en dos aspectos, a saber: uno, el respeto a las decisiones judiciales frente a casos similares y dos, el cumplimiento de las decisiones judiciales. // Para garantizar el respeto a las decisiones judiciales que constituyen jurisprudencia reiterada o de unificación, se propone como mecanismo el derecho a solicitar la extensión y adaptación de la jurisprudencia del Consejo de Estado, contenida en un fallo de unificación jurisprudencial en el que se haya reconocido una situación jurídica, siempre que, en lo pretendido exista similitud de objeto y causa con lo ya fallado”.

Gaceta del Congreso No. 1173 de 2009. [54] En las memorias de los debates de la Comisión de Reforma se específica lo siguiente: “(…) Me parece muy importante buscar ese mecanismo, un mecanismo que permita eso que queremos, tanto el Gobierno como la jurisdicción, y es definir unas líneas jurisprudenciales que le permitan a uno decirle a los funcionarios del sector administrativo: ‘De aquí en adelante, frente a este tema, ésta es la posición’; algo que pudiera haber sido discutido por la Sala Plena, las salas o las secciones, y que a partir de esas líneas jurisprudenciales, el Gobierno pudiese adoptar, y los jueces también, actitud y acciones que permitieran evitar tanta proliferación de demandas innecesarias”. [55] En la Sentencia C-634 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, se concluyó que: “El respeto del precedente judicial por parte de las autoridades administrativas se fundamenta (i) en el respeto del debido proceso y del principio de legalidad en materia administrativa (Arts. 29, 121 y 122 C.P.);

(ii) en el hecho que el contenido y alcance normativo de la Constitución y la ley es fijado válida y legítimamente por las altas cortes, cuyas decisiones hacen tránsito a cosa juzgada y tienen fuerza vinculante; (iii) en que las decisiones de las autoridades administrativas no pueden ser arbitrarias y deben fundamentarse de manera objetiva y razonable;

(iv) en que el desconocimiento del precedente y con ello del principio de legalidad, implica la responsabilidad de los servidores públicos (Arts. 6º y 90 C.P.); y (v) en que las actuaciones y decisiones de las autoridades administrativas deben respetar la igualdad de todos ante la ley (Art. 13 C.P.).” [56] M.P. Mauricio González Cuervo. Énfasis por fuera del texto original. [57] Sentencia T- 760A de 2011.

Magistrado ponente: Juan Carlos Henao Pérez. [58] CPACA, art. 103, inc. 3. [59] Corte Constitucional, sentencia C-284 de 2014. [60] Sentencia C-1052 de 2001 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa). En esa ocasión la Corte sostuvo: “el artículo 241 de la Constitución consagra de manera expresa las funciones de la Corte, dentro de las que señala  que a ella le corresponde la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución en los estrictos y precisos términos del artículo; de acuerdo con esta norma, “no corresponde a la Corte Constitucional revisar oficiosamente las leyes sino examinar aquellas que han sido demandadas por los ciudadanos, lo cual implica que el trámite de la acción pública sólo puede adelantarse cuando efectivamente haya habido demanda, esto es, una acusación en debida forma de un ciudadano contra una norma legal””. [61] Sentencia C-539 de 1999 (MP.

Eduardo Cifuentes Muñoz. SV. Alfredo Beltrán Sierra, Carlos Gaviria Díaz y Vladimiro Naranjo Mesa). Dijo: “la Corte Constitucional no es competente para conocer de oficio las disposiciones legales. La Constitución exceptúa, de este principio general, cierto tipo de normas cuyo control previo o de oficio es necesario para preservar otros principios del ordenamiento jurídico.

No obstante, las leyes ordinarias expedidas por el legislador en uso de sus facultades propias, que no incorporan tratados internacionales, no pueden ser conocidas por está Corporación, sino previa demanda ciudadana”. [62] Así, por ejemplo, en el control de actos legislativos no es posible pronunciarse sino sobre los cargos presentados. Sentencia C-292 de 2007 (MP.

Rodrigo Escobar Gil. SV. Jaime Araújo Rentería). En esa ocasión, al controlar la constitucionalidad de un acto legislativo, la Corte dejó de pronunciarse sobre un cuestionamiento presentado por el Procurador General de la Nación, tras advertir que no se había planteado como un cargo en la acción. La sentencia reiteró que “[…] a través de las Sentencias C-717 de 2003, C-572 de 2004, C-888 de 2004 y C-242 de 2005, la Corte ha reafirmado su posición sobre el carácter rogado del control constitucional ejercido contra actos reformatorios de la Constitución por vicios de forma, precisando en ellas que el mismo se circunscribe, única y exclusivamente, al estudio de los cargos formulados en debida forma por el actor en la demanda”.

El salvamento de voto del magistrado Jaime Araújo Rentería no versó sobre esa decisión, ni sobre la doctrina del carácter rogado del control, sino sobre la aptitud de la demanda. [63] El artículo 242 numeral 3 de la Carta dice que “Las acciones por vicios de forma caducan en el término de un año, contado desde la publicación del respectivo acto”.

El artículo 379 Superior dice: “La acción pública contra estos actos [reformatorios de la Constitución] sólo procederá dentro del año siguiente a su promulgación, con observancia de lo dispuesto en el artículo 241 numeral 2°”. [64] El artículo 241 de la Constitución establece cuáles son las competencias de la Corte. [65] Por ejemplo, en la sentencia C-1074 de 2002 (MP Manuel José Cepeda Espinosa.

SPV Manuel José Cepeda Espinosa y Rodrigo Escobar Gil), la Corte confronta la norma acusada con el derecho de acceso a la justicia, punto que no fue planteado en los cargos, pero sí en las intervenciones ciudadanas. [66] Por ejemplo, en la sentencia C-402 de 1997 (MP Alejandro Martínez Caballero. Unánime), C-022 de 2004 (MP Alfredo Beltrán Sierra.

AV Jaime Araújo Rentería), se declararon inexequibles apartes normativos por diversos vicios no señalados en la demanda, pero sí por el Procurador. [67] Corte Constitucional, sentencia C-284 de 2014. [68] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018. C.P. César Palomino Cortés. Expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01.