19001-23-33-000-2013-00357-01 — Consejo de Estado

PENSIÓN DE JUBILACIÓN Y PENSIÓN DE VEJEZ - Finalidad/ COMPARTIBILIDAD PENSIONAL – Procedencia / COMPATIBILIDAD DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN Y PENSIÓN DE VEJEZ – Improcedencia / DOBLE EROGACIÓN DEL TESORO PÚBLICO La pensión de jubilación y de vejez comparten igual objeto y garantizan la misma contingencia, esto es garantizar el descanso en la vejez en contrapartida al esfuerzo que ha implicado vivir y trabajar, y de esta forma, cumplir con el objeto de la seguridad social, el cual es otorgar a las personas calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que las afecten.(…) Se tiene que en virtud de la compartibilidad pensional, la entidad patronal, es decir, el ente público que afilió a su personal al ISS, debía asumir el reconocimiento y pago transitorio de la obligación prestacional hasta tanto se cumplieran los requisitos que contemplaba el ordenamiento jurídico respecto de los seguros que ofrecía el ISS, para que éste, ahora sí en forma definitiva, asuma la carga prestacional concreta frente a su afiliado.(…) Las pensiones de jubilación y de vejez no son compatibles en el sub lite, en virtud de la prohibición contenida en el artículo 128 de la Constitución Política.

Empero sí son compartibles dado que como se estudió dicha figura fue prevista desde la Ley 90 de 1946 con el fin de que la entidad empleadora, en este caso, la Universidad del Cauca asumiera la pensión de jubilación mientras cumplía todos los requisitos para que el ISS y, en efecto, cuando el beneficiario cumpliera todos los requisitos procediera a subrogar al ente educativo en la obligación pensional.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA- ARTÍCULO 128 / LEY 90 DE 1946 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., doce (12) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 19001-23-33-000-2013-00357-01(1869-15) Actor: FANNY CAICEDO DE RAMOS Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES Y UNIVERSIDAD DEL CAUCA Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Compatibilidad y compartibilidad pensional SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-198-2019 ASUNTO Decide la subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia proferida el 26 de febrero de 2015 por el Tribunal Administrativo del Cauca, que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora Fanny Caicedo de Ramos en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[1], formuló, en síntesis, las siguientes Pretensiones[2]: 1. Declarar la nulidad parcial de la Resolución 032 del 14 de julio de 1981 expedida por el Fondo Acumulativo de la Universidad del Cauca, en el sentido de revocar el artículo segundo de dicho acto administrativo que señaló: «Cuando el Instituto de los Seguros Sociales reconozca al Sr Ramos su pensión de vejez al cumplir los 60 años de edad, el Fondo Acumulativo de la Universidad del Cauca deberá solo pagar al Sr Arcesio Ramos, la diferencia que resulte entre el valor de la pensión que le decrete el Instituto de los Seguros Sociales y la que por Ley le corresponde al Beneficiario, para lo cual se expedirá por el Fondo Acumulativo de la Universidad del Cauca la respectiva providencia». 2.

Declarar la nulidad del Oficio 5.1.2/411 del 15 de noviembre de 2012, mediante el cual la Universidad del Cauca negó a la señora Fanny Caicedo de Ramos el pago de la pensión de sobrevivientes. 3. Indexar en debida forma la prestación de sobrevivientes reconocida a la libelista. 4. Ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento de su esposo Arcesio Alirio Ramos Ramírez, prestación que debe ascender al 100% de la pensión de jubilación reconocida por la Universidad del Cauca al causante. 5.

Reconocer, liquidar y pagar el retroactivo pensional causado y no cancelado, desde la fecha en la cual la institución educativa demandada aplicó la compartibilidad a la pensión de jubilación del causante. 6. Ordenar a la Universidad del Cauca que en el futuro se abstenga de aplicar la compartibilidad pensional en el caso de la demandante. 7.

Subsidiariamente solicitó que se reajuste en debida forma el mayor valor pagado a título de pensión de jubilación. 8. Las sumas reconocidas deberán ser indexadas de conformidad con el IPC certificado por el DANE y devengarán intereses de mora según el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL[3] En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba[4].

En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Saneamiento En esta etapa de folio 227 y cd visible a folio 224, se señaló lo siguiente: «[…] Observa el Despacho que dentro del presente asunto, al revisar en su integridad los documentos aportados, con la demanda y con las contestaciones a la misma, existe una falencia que es necesario subsanar.

Ella consiste en que dentro del libelo introductorio la parte demandante omitió demandar un acto administrativo, que corresponde a la Resolución No 727 del 23 de noviembre de 2009 por medio del cual la Universidad del Cauca reconoció el derecho a la sustitución pensional a la señora Caicedo de Ramos. Tal falencia fue advertida por la apoderada de la UNIVERSIDAD DEL CAUCA, quien con su contestación, propuso la excepción previa de “inepta demanda”.

Sin embargo, esta Corporación considera que tal debilidad, puede ser subsanada en esta etapa de la audiencia, conforme a las facultades de las que esta investido el Juez Administrativo bajo la nueva óptica de constitucionalizarían del Derecho. Para ello dictó el AUTO I No 0281. En el que se DISPUSO:

PRIMERO: SANEAR la presente actuación procesal, para tener como acto administrativo demandado de manera parcial la Resolución No 727 del 23 de noviembre de 2009 por el cual se sustituye la pensión de jubilación a favor de la señora Fanny Caicedo de Ramos, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído […]». (Negrillas, ortografía y mayúsculas del texto original).

La decisión se notificó en estrados y no se interpusieron recursos por las partes. Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.[5] En el presente caso de folios 227 a 229 y cd obrante a folio 224, se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas: «[…] De conformidad con el numeral 6 del Artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, procede el Despacho a resolver las excepciones propuestas por las entidades demandadas, el Ministerio Público o la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

LA UNIVERSIDAD DEL CAUCA propone las siguientes excepciones: Previa de inepta demanda, sobre la cual, por sustracción de materia no se volverá. Como excepciones de Fondo, propuso la de inexistencia de la obligación de liquidar pensión sustituida a la actora de manera total; prescripción de los derechos sociales y la innominada. Por su parte COLPENSIONES propuso las excepciones: inexistencia de la obligación, falta de legitimidad por pasiva, prescripción de los derechos sociales y la innominada.

Frente a las excepciones de inexistencia de la obligación, propuesta por ambas entidades, habrá que señalar que por tratarse de una excepción de fondo, sobre ésta se volverá en la decisión que ponga fin a este proceso. En lo que tiene que ver con la excepción de prescripción, que también fue presentada de manera conjunta, por no contar con los elementos necesarios y estar en discusión si surge o no el derecho reclamado, se volverá en la sentencia. Ahora, en lo que tiene que ver con la excepción de FALTA DE LEGITIMIDAD EN LA CAUSA POR PASIVA, propuesta por COLPENSIONES, habrá de decirse que la máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo diferenció de manera tajante la diferencia (sic) que existe entre la legitimación en la causa por causa; de hecho y material, pauta que sigue esta Corporación en providencia del 16 de febrero de 2012 […] Al respecto, se tiene que indicar que ante esta instancia procesal solo es procedente pronunciarse sobre la posible FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA DE HECHO, es decir, aquella que surge con la presentación de la demanda y la notificación de la misma, la cual no está llamada a prosperar porque la entidad tiene capacidad jurídica procesal y fue debidamente notificada y podría haber una decisión que la afectara.

Se dictó entonces el AUTO I No. 0282. En el que se DISPUSO:

PRIMERO: DECLARAR NO PROBADA la excepción de falta de legitimidad en la causa por pasiva propuesta por COLPENSIONES, por lo anotado en precedencia.

SEGUNDO: Declarar que las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción e innominada, son de fondo y se resolverán en la sentencia […]». (Negrillas, ortografía y mayúsculas del texto original). Se notificó la decisión en estrados y no se interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.[6] En la audiencia inicial de folios 229 a 231 y cd visible a folio 224 se fijó el litigio respecto de los hechos en los cuales están de acuerdo las partes, los extremos de la litis y el problema jurídico, así: Hechos en los que están de acuerdo las partes según la fijación del litigio «[…] -Los señores FANNY CAICEDO Y ARCESIO ALIRIO RAMOS RAMIREZ (SIC), contrajeron matrimonio el 4 de diciembre de 1957, lo que se encuentra demostrado con la copia auténtica del registro civil de matrimonio visible a folio 4 del expediente. - El Fondo Acumulativo de la Universidad del Cauca reconoció a favor del señor ARCESIO ALIRIO RAMOS RAMIREZ (SIC) una pensión de jubilación, hecho que resultó probado con la copia auténtica de la Resolución No 032 del 14 de julio de 1981 y que se encuentra dentro del expediente administrativo aportado con la contestación de la demanda. - Al señor ARCESIO ALIRIO RAMOS RAMIREZ (SIC), el Instituto de Seguros Sociales le reconoció la pensión por vejez, lo que se demostró con la copia de la Resolución No. 08362 del 28 de diciembre de 1985, que se encuentra visible a folios 123 y 124 del expediente administrativo aportado por la Universidad del Cauca. - El señor Arcesio Alirio Ramos Ramírez falleció el 9 de junio de 2009, lo que se demostró con la copia auténtica del registro civil de defunción que fue aportado en el expediente administrativo (fl. 146). - A la señora FANNY CAICEDO DE RAMOS se le reconoció su derecho a percibir la pensión de sobrevivientes como cónyuge supérstite del señor Arcesio Alirio Ramos Ramírez, lo que se probó con la copia auténtica de la Resolución No 727 del 23 de noviembre de 2009, aportada con el expediente administrativo (fls. 11-13 y 133-134). - La señora Fanny Caicedo de Ramos, el 22 de mayo de 2012, solicitó al Rector de la Universidad del Cauca, la inaplicación de la figura de la COMPARTIBILIDAD, se le pague el 100% de la pensión de sobrevivientes, se indexe la misma y se le cancele el retroactivo pensional.

Hecho que resultó demostrado con la copia del recibido de la mentada petición que obra a folios 16 a 18 del C. principal. - La Universidad del Cauca, mediante oficio 5.1.2/411 del 15 de noviembre de 2012, negó las solicitudes elevadas por la señora Fanny Caicedo de Ramos al considerar que la pensión de jubilación fue reconocida conforme a la Ley 90 de 1946 y el Decreto 3041 que aprobó el Acuerdo 224 de 1966.

Hecho demostrado con el original de la petición que obra a folio (sic) 21 y 22 del expediente […]». (Ortografía y mayúsculas del texto original). Extremos de la litis según la fijación del litigio «La parte demandante: Considera que la señora FANNY CAICEDO DE RAMOS, tiene derecho a que se le reconozca por parte de la Universidad del Cauca el 100% de la pensión de jubilación que le fue reconocida a su esposo Arcesio Ramos Ramírez, ya que no le es aplicable el régimen de compartibilidad de la pensión la cual considera injusta e ilegalmente lo hizo la Universidad del Cauca y porque a su juicio, no resultan incompatibles la pensión de jubilación con la pensión de vejez que reconociera en ese entonces, el Instituto de Seguros Sociales ya que a la fecha de causación del derecho, no se encontraba vigente el Decreto 2879 de 1985; contraviniendo, con esa decisión, los postulados consagrados en los artículos 13, 48 y 53 constitucionales y lo que al respecto traen los tratados y convenios internacionales.

La parte demandada Universidad del Cauca: Considera que no hay lugar a declarar la nulidad de los actos administrativos demandados pues el reconocimiento de la pensión de jubilación al señor Arcesio Ramos Ramírez, así como la sustitución de la señora Fanny Caicedo de Ramos no ha vulnerado ningún precepto constitucional ni legal, ya que la pensión reconocida es de origen legal y no convencional, siendo procedente la compartibilidad de la pensión de conformidad con la Ley 90 de 1946, retomada por el Acuerdo 224 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales el cual fuera aprobado por el Decreto 3041 de 1996.

La parte demandada COLPENSIONES: Señala que la controversia aquí suscitada está directamente relacionada con el régimen tenido en cuenta por la Universidad del Cauca para reconocer la pensión de jubilación de la demandante y no con la prestación de vejez que reconoció en su momento el Instituto de los Seguros Sociales, quien como administrador del régimen prima media con prestación definida, reconoció la prestación conforme a la ley y a sus reglamentos internos; por lo que no es la llamada a realizar los reconocimiento (sic) aquí solicitados. […] De acuerdo con lo antes establecido, en lo que están de acuerdo las partes, se dictó el auto i No 0350 en el cual se DISPUSO:

PRIMERO: Fijar el litigio en los términos antes mencionados. […] Se corre traslado a las partes, del anterior auto quedando en firme ante la conformidad de las partes. Escuchadas las partes y teniendo la fijación del litigio planteada, este Despacho dispone que el problema jurídico a resolver en el presente asunto si se debe aplicar la figura de la compartibilidad pensional frente a la señora Fanny Caicedo de Ramos? (sic)».

(Ortografía, negrillas y mayúsculas del texto original). SENTENCIA APELADA[7] El a quo profirió sentencia escrita el 26 de febrero de 2015 en la cual denegó las pretensiones, con fundamento en las siguientes consideraciones: Examinó el régimen de compatibilidad y compartibilidad pensional, según el pronunciamiento efectuado al respecto por parte de la Corte Constitucional en sentencia T-438 de 2010 y, concluyó que a partir del 17 de octubre de 1985, fecha en la que entró a regir el Decreto 2879 de la citada anualidad, no procede la figura de compatibilidad con excepción de que en una convención colectiva se estipule que las prestaciones de invalidez, vejez o muerte son compatibles con las reconocidas en dicho pacto colectivo.

Analizó la parte motiva del acto administrativo de reconocimiento pensional por parte de la Universidad del Cauca al señor Arcesio Ramos (causante) y determinó que aquella tenía un origen legal y no convencional, por cuanto cumplió los requisitos previstos en el artículo 68 del Decreto 1848 de 1969 modificado por la Ley 71 de 1988. Posteriormente, arguyó que al causante le fue reconocida la pensión cuando cumplió 55 años de edad y 20 años de servicios, pero seguía cotizando ante el ISS para que una vez se cumplieran los requisitos de la pensión en el Seguro Social, dicha entidad le reconociera pensión de vejez, en este caso, subrogaba a la entidad empleadora, la cual únicamente quedaba obligada a pagar el mayor valor que hubiere entre las dos pensiones en virtud a la compartibilidad pensional.

En efecto, en el expediente se demostró que el ISS a través de la Resolución 08632 del 28 de diciembre de 1985, reconoció pensión de vejez al causante Arcesio Ramos, al encontrar acreditados los requisitos señalados en el Acuerdo 224 de 1966, situación que sin lugar a dudas libró en lo sucesivo de dicho pago a la entidad empleadora –Universidad del Cauca-, y solo quedó a su cargo la diferencia resultante del monto de la pensión, además de ello, la Resolución 032 de 1981, mediante la cual se reconoció la pensión de jubilación al causante, no se expidió bajo prebendas convencionales que en un principio, permitiría la compatibilidad sino que fue bajo un régimen legal, lo cual evidentemente hace incompatibles la pensión de jubilación y vejez.

Además de lo anterior, en el acto administrativo de reconocimiento pensional por parte del ente universitario se plasmó una condición resolutoria, esto es, el reconocimiento de la prestación por parte del ISS cuando el beneficiario tuviera 60 años y la universidad continuaba cotizando, es claro entonces que el ente público patronal asumió el pago pensional transitorio hasta que el señor Arcesio Alirio Ramos Ramírez cumpliera la edad y el ISS en forma definitiva le pagara la prestación, lo cual evita que se efectúe un doble pago, máxime cuando es el mismo tiempo de servicio.

RECURSO DE APELACIÓN[8] La parte demandante solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda. Las razones en que se fundamenta su recurso son las siguientes: Arguyó que al señor Arcesio Alirio Ramos Ramírez le fue reconocida pensión de jubilación 4 años, 2 meses y 18 días antes de entrar en vigencia el Decreto 2879 de 1985, normativa que eliminó la compatibilidad pensional, por lo que se advierte que la Universidad del Cauca al momento de reconocer la prestación acogió una ley que no había entrado en vigencia y de esta forma dividió la pensión para pagarla de manera conjunta con el Instituto de los Seguros Sociales, cuando legalmente el señor Ramos Ramírez tenía derecho a percibir de manera completa y de forma individual la pensión tanto a cargo del empleador como la reconocida por el ISS.

Asimismo, consideró que cuando el Instituto de los Seguros Sociales efectuó el reconocimiento pensional efectivo a partir del 3 de julio de 1985, tampoco se encontraba en vigencia la normativa que prohibía la compatibilidad pensional, con lo que se corrobora que supeditar el pago de la pensión al causante hasta que le fuera reconocida por parte del Instituto, ocasionó la aplicación de una norma de forma retroactiva y más gravosa para el trabajador, lo que se traduce en la vulneración del artículo 53 Superior.

Agregó que el a quo para sustentar la decisión citó una sentencia del Consejo de Estado pero en ella no se identifica fecha, radicado, magistrado ponente y lo más importante, no se señalaron los hechos que permitieran advertir que se trataba de una persona que adquirió el estatus pensional antes del 4 de octubre de 1985, por el contrario se puede advertir que se trata de casos disímiles, por tanto, el precedente jurisprudencial no es aplicable al caso concreto.

Afirmó que la compatibilidad pensional no implica la vulneración del artículo 128 Constitucional, toda vez que los recursos con los que se paga la pensión reconocida por el Sistema General de Pensiones no son recursos públicos pues tienen naturaleza parafiscal. Por otro lado, manifestó que el a quo no se pronunció respecto de las pretensiones subsidiarias en el sentido de que se reajustara el mayor valor pagado a la demandante respecto de la pensión de jubilación, pues si se revisan las resoluciones expedidas por la Universidad del Cauca y por el Instituto de Seguros Sociales mediante las cuales se le reconoció pensión de sobrevivientes a la libelista, se observa que son inferiores a 2,028 salarios mínimos legales mensuales vigentes (como se reconoció inicialmente), circunstancia que vulnera los principios de progresividad y no regresividad.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Colpensiones[9]: Reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda e insistió en que la demandante discute la compatibilidad de la pensión de jubilación reconocida por el ente universitario y no la reconocida por el extinto ISS, por lo que no es la llamada a responder dentro del presente proceso. La parte demandante, la Universidad del Cauca y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa[10].

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en las siguientes preguntas: 1.

¿La pensión de jubilación y la pensión de vejez cubren las mismas contingencias? 2. ¿Es compatible la pensión de jubilación reconocida por la Universidad del Cauca con la pensión de vejez reconocida por el ISS al señor Arcesio Alirio Ramos Ramírez (causante) y sustituidas a la señora Fanny Caicedo de Ramos? 3. En caso de no ser compatible ¿puede aplicarse la figura de la compartibilidad pensional? Primer problema jurídico.

¿La pensión de jubilación es diferente a la pensión de vejez? Al respecto la subsección sostendrá la tesis de que las pensiones de jubilación y vejez cubren la misma contingencia, tal y como pasa a explicarse. Objeto de la pensión por el riesgo de vejez Tanto la pensión de jubilación como la de vejez tienen una misma fuente, cual es el ahorro derivado del trabajo, ya sea para una entidad pública como para el sector privado, y como contraprestación a aquellas personas que luego de haber laborado por determinado tiempo y habiendo alcanzado cierta edad no participan del mercado laboral[11].

En relación con el asunto, esta corporación en sentencia del 15 de marzo de 2007[12] consideró: «[…] En este punto es importante tener en cuenta que la pensión de jubilación o la de vejez, en cualquiera de los dos regímenes, como lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia C-546 de 1992, “es un salario diferido del trabajador, fruto de su ahorro En otras palabras, el pago de una pensión no es una dádiva súbita de la nación, sino el simple reintegro que del ahorro constante durante largos años, es debido al trabajador”.

Y como así mismo lo dijo dicha Corporación en la sentencia T- 1752 de 2000 “La pensión de jubilación no es una simple caridad que se hace a las personas por el simple hecho de haber llegado a determinada edad, sino una contraprestación a la contribución que hizo durante su vida poniendo a disposición de la sociedad su fuerza laboral […]».

Por su parte, la Corte Constitucional en providencia del 2 de febrero de 2010[13] sostuvo: «[…] De lo anterior, puede concluir esta Corporación que antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 en materia de pensiones, la expresión pensión de jubilación, tenía relación con las prestaciones reconocidas a: (i) los empleados públicos, cuyos derechos pensionales eran reconocidos y pagados por Cajanal, por cajas especiales; o a (ii) los trabajadores privados cuyas pensiones eran reconocidas y pagadas por sus empleadores, siempre que cumplieran con los requisitos exigidos que hacían referencia específicamente al “tiempo de servicio”, mientras que la expresión pensión de vejez, era un término relacionado con las prestaciones reconocidas por el Instituto de Seguros Sociales a los trabajadores privados afiliados a él y cuyos requisitos hacían referencia a “semanas cotizadas”, que era el sistema de cómputo previsto en las normas.

En los casos de reconocimiento de las pensiones de jubilación legales, extralegales o las originadas en el despido injusto, el ordenamiento legal prevé el sistema de la compartibilidad de pensiones entre los patronos y el ISS, una vez se cumplan los requisitos exigidos para obtener la pensión de vejez, con lo cual se libera al empleador del cumplimiento de esta obligación. Con la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, fueron derogados los anteriores ordenamientos legales, quedando vigentes solamente para quienes fueran beneficiarios del Régimen de Transición previsto en el artículo 36 de la misma ley.

De esta forma el sistema de pensiones se unificó para los trabajadores públicos y privados, y a partir de su entrada en vigor la contingencia de la vejez sería cubierta por una prestación que en todos los casos se denomina pensión de vejez, sin considerar si se trata de empleados públicos o de trabajadores privados, desapareciendo con ello del ordenamiento jurídico colombiano en la materia de pensiones la expresión pensión de jubilación […]».

Así pues, es claro que antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 se diferenciaban la pensión de vejez, de la de jubilación, en el sujeto beneficiario de la prestación, es decir, a quién prestaba éste sus servicios, y en quién pagaba la misma. Posteriormente, la referida ley unificó el tema, y para trabajadores públicos y privados, la contingencia se denomina, en todos los casos, pensión de vejez.

Repárese que la pensión de jubilación no se creó como una prestación especial para los servidores del Estado, sino que esta originariamente se creó tanto para trabajadores del sector público como del privado, razón por la cual se concluye que ambas pensiones tienen un objeto idéntico que solo se diferencia por su naturaleza legal y por su denominación. En conclusión: la pensión de jubilación y de vejez comparten igual objeto y garantizan la misma contingencia, esto es garantizar el descanso en la vejez en contrapartida al esfuerzo que ha implicado vivir y trabajar, y de esta forma, cumplir con el objeto de la seguridad social, el cual es otorgar a las personas calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que las afecten.

Segundo y tercer problema jurídico. ¿Es compatible la pensión de jubilación reconocida por la Universidad del Cauca con la pensión de vejez reconocida por el ISS al señor Arcesio Alirio Ramos Ramírez (causante) y posteriormente, sustituidas a la señora Fanny Caicedo de Ramos? En caso de no ser compatible ¿puede aplicarse la figura de la compartibilidad pensional? La subsección analizará ambos problemas jurídicos de manera conjunta por la estrecha relación entre ellos.

Al respecto la subsección sostendrá la tesis de que dichas prestaciones se tornan incompatibles pero sí compartibles, como pasa a explicarse. De la compartibilidad y compatibilidad pensional El Consejo de Estado[14] explicó así la pensión compartida: «[…] Cuando una entidad oficial había afiliado a sus funcionarios públicos al Instituto de los Seguros Sociales, se tenía esta situación: los servidores tenían derecho a la pensión de jubilación pues laboraban bajo una relación legal y reglamentaria y el hecho de la afiliación al ISS no cambiaba su régimen laboral, pero este Instituto, reconocía la pensión de vejez, de manera que era necesario hacer compatibles los dos regímenes pensionales, el de jubilación con el de vejez.

La armonización de estos regímenes se obtuvo aplicando a esta situación el mecanismo de la subrogación de la pensión de jubilación o de la compartibilidad, según el cual era el empleador quien reconocía y pagaba la pensión a que estaba obligado antes de lo previsto en los reglamentos del Seguro quien además seguía cotizando al ISS hasta que el trabajador tuviera derecho a la pensión de vejez, y reconocida la de vejez, el Instituto de los Seguros Sociales se subrogaba en el pago de la pensión. Si la pensión reconocida inicialmente por el empleador era superior a la de vejez reconocida por el ISS, entonces aquel pagaba el mayor valor entre ambas […]».

(Subrayas fuera de texto). En este sentido, se observa que esta figura permite a los empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones compartir su pago con el Instituto de los Seguros Sociales, siempre y cuando coticen a este durante el tiempo exigido para que el trabajador cumpla con los requisitos para acceder a la pensión legal, momento en el cual el Instituto asumirá su pago y el empleador quedará a cargo de las diferencias entre la pensión que reconoció el empleador inicialmente y la reconocida por el ISS.

Ahora bien, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, las universidades públicas reconocían y pagaban las pensiones de jubilación de sus empleados y trabajadores, por regla general, bien como empleadores o bien a través de cajas o fondos autorizados[15]. Respecto de la finalidad de esta figura, la Corte Suprema de Justicia[16] consideró: «[…] La naturaleza y concepto de la obligación pensional a cargo de los empleadores y la que corresponde a la subrogación de este riesgo por parte del Instituto de Seguros Sociales; así como y en dicho contexto, las nociones de compartibilidad y compatibilidad de tal prestación, ha sido estudiada por ésta Corte en diferentes oportunidades en las que se reitera su doctrina.

Al respecto esta Sala ha dicho: 1-. Filosofía y evolución normativa y jurisprudencial de la asunción de riesgos por el I.S.S. La Ley 90 de 1946 estableció en Colombia un sistema de subrogación de riesgos al Instituto de Seguros Sociales, de origen legal. Así se desprende de la lectura del artículo 72 cuando prescribió que las “prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso A su vez, el artículo 76 dispuso que “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior ” De suerte que desde entonces existe claridad que la norma matriz de la seguridad social colombiana dispuso que las pensiones asumibles inicialmente por el seguro social eran las reglamentadas en dicha “ley”, las que venían figurando a cargo de los patronos en la “legislación anterior”; y por tanto, la pensión de jubilación que se transmutaba en pensión de vejez es la “que ha venido figurando en la legislación anterior Corrobora lo anterior la Sentencia de la Sala Plena de la Corte Suprema de justicia del 9 de septiembre de 1982, que declaró exequibles los artículos 193 y 259 del C.S del T., 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 8, 24, 43 y 48 del Decreto extraordinario 1650 de 1977, en cuanto de ese importante pronunciamiento constitucional se desprende que la composición, extensión, condiciones y limitaciones del régimen de las prestaciones de los seguros sociales obligatorios a cargo del ISS quedó sometido a esas normas y a los respectivos reglamentos.

Por la misma razón expresó la doctrina constitucional de la época, aún vigente, que “por voluntad expresa del propio legislador ordinario se crearon las siguientes situaciones jurídicas: a- de una parte al régimen legal sobre prestaciones sociales se le daba un carácter eminentemente transitorio; y b- por otro lado, las prestaciones sociales indicadas quedaban sometidas a una auténtica condición resolutoria, la cual venía a cumplirse en la oportunidad en la cual el Instituto Colombiano de Seguros Sociales asumiera los riesgos correspondientes” (subraya ahora la Sala). […] En desarrollo de tal normatividad legal se expidió el Acuerdo 224 de 1966 del I.S.S., aprobado por el Decreto 3041 de 1966, que en los artículos 60 y 61 reguló la subrogación paulatina por el I.S.S. de la pensión de jubilación contemplada en el artículo 260 del código laboral y previó consecuencias para la pensión sanción, ambas de indiscutible origen legal”.

De modo tal, que bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales tan solo podía, por mandato de la ley, asumir gradual y progresivamente las pensiones de creación estrictamente legal, esto es las consagradas en el Código Sustantivo del Trabajo, tal como lo dispuso también el artículo 259 del mismo estatuto, al señalar que “Las pensiones de jubilación... dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo instituto” […]».

A su vez, la Corte Constitucional ha definido la compartibilidad como: «[…] “La compartibilidad pensional consiste en la protección que se otorga al monto del ingreso pensional del jubilado, cuando el mismo cumple con todos los requisitos para acceder al pago de la pensión vitalicia de vejez, por parte de la entidad administradora de tales recursos.

Lo anterior ocurre, por ejemplo, cuando la entidad en la cual se encuentra laborando el trabajador prevé condiciones más favorables para acceder a la pensión que la prescritas para la generalidad de los trabajadores. En tales circunstancias, la empresa empleadora asume el pago de las mesadas hasta tanto el empleado cumpla la edad y el tiempo de cotización exigidos por la ley para todas las personas.” La pensión compartida se da cuando el empleador le reconoció a su ex trabajador pensión de vejez en virtud de una convención o acuerdo extra legal por un monto determinado y estipuló que dicha pensión será posteriormente compartida con la reconocida por el Instituto de Seguros Sociales, en la actualidad por Colpensiones.

De esta forma, cuando la empresa a la que se encontraba vinculado laboralmente el trabajador contemplaba el cumplimiento de requisitos más favorables para acceder a la pensión que los exigidos por el régimen general, el empleador asume el pago de las mesadas hasta que el trabajador cumpla la edad y el tiempo de cotización exigidos por la ley para todas las personas.

En caso que el monto de la pensión reconocida por el empleador sea superior al reconocido por Colpensiones, deberá el empleador reconocer y pagar la diferencia […]». En este sentido, se tiene que en virtud de la compartibilidad pensional, la entidad patronal, es decir, el ente público que afilió a su personal al ISS, debía asumir el reconocimiento y pago transitorio de la obligación prestacional hasta tanto se cumplieran los requisitos que contemplaba el ordenamiento jurídico respecto de los seguros que ofrecía el ISS, para que éste, ahora sí en forma definitiva, asuma la carga prestacional concreta frente a su afiliado.

Ahora bien, de las pruebas aportadas al plenario, se observa que la Universidad del Cauca mediante Resolución 032 del 14 de julio de 1981 reconoció pensión de jubilación al señor Arcesio Alirio Ramos Ramírez (folios 5 a 8) y en el artículo segundo de la parte resolutiva de dicho acto, se indicó: «[…]

ARTÍCULO SEGUNDO: Cuando el Instituto de los Seguros Sociales reconozcan al Sr. Ramos su pensión de vejez al cumplir los 60 años de edad, el Fondo Acumulativo de la Universidad del Cauca, deberá solo pagar al señor Arcesio Ramos, la diferencia que resulte entre el valor de la pensión que le decrete el Instituto de los Seguros Sociales y la que por ley le corresponda al beneficiario, para la cual se expedirá por el Fondo Acumulativo de la Universidad del Cauca la respectiva providencia.

Igualmente, se observa que la Universidad del Cauca en calidad de empleadora, afilió y realizó las respectivas cotizaciones al señor Arcesio Alirio Ramos Ramírez ante ISS desde diciembre de 1968 (folio 132). Así pues, entre el ISS y la Universidad del Cauca realmente se presentó una sustitución de la entidad encargada de asumir la obligación pensional y es por eso que resulta improcedente que simultáneamente se pueda gozar de la pensión de jubilación reconocida por esta última y la de vejez otorgada por la primera, puesto que ello contraría la prohibición contenida en el artículo 128 de la Constitución Política[17].

Máxime, cuando la ley no autoriza que por los mismos tiempos de servicios públicos los empleados como en el sub lite reciban dos pensiones a cargo de diferentes entidades que tengan participación estatal. Sobre el particular, en un proceso con similares presupuestos fácticos al que aquí se estudia, respecto de la compatibilidad y la compartibilidad pensional, esta subsección, en fallo del 25 de marzo de 2010[18] precisó que: «[…] Cuando el I.S.S. asume el riesgo de vejez subroga al SENA en la obligación de reconocer la pensión de jubilación. Así, realmente se presenta una subrogación de la entidad encargada de asumir la obligación (aunque no tenga la misma denominación) y es por eso que resulta improcedente que simultáneamente se pueda gozar de la pensión de jubilación reconocida por el SENA y la de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales, pues ello contraría la prohibición contenida en el artículo 128 de la Constitución Política.

La ley no autoriza que por los mismos tiempos de servicios estatales los funcionarios del SENA perciban dos pensiones a cargo de diferentes Instituciones […]». Ahora bien, excepcionalmente puede ocurrir que cuando el ISS reconoció la prestación lo haga en cuantía inferior a la que, conforme al régimen general, tienen derecho los servidores públicos en general, ante lo cual el empleador, en este caso, la Universidad del Cauca, deberá cubrir la diferencia resultante, denominándose ello compartibilidad, la cual tiene unos efectos diferentes a los de la compatibilidad.

Pues en este caso, el empleador reconoce a su ex trabajador la pensión convencional o extralegal a la que tendría derecho según la ley o la convención y se estipula que la misma será compartida con la pensión de vejez reconocida por el ISS. Al respecto, en sentencia T-019 del 20 de enero de 2012[19], la Corte Constitucional indicó que: «[…] En virtud de la compartibilidad de las pensiones de jubilación y vejez, los beneficiarios de la pensión de jubilación reciben la mesada pensional del ente público o privado que ha reconocido esta prestación, pero continúan cotizando al Seguro Social con el fin de adquirir los requisitos para que esta última entidad reconozca el derecho a la pensión de vejez.

Una vez esto ocurre se subroga la entidad de seguridad social al ex empleador en la obligación de pago de la misma, salvo en lo relativo al mayor valor que llegare a resultar en su contra, el cual debe sufragar al pensionado. Así, el ex empleador podría eximirse de la totalidad de la prestación de jubilación si el monto de la pensión a su cargo fuere igual o menor a la mesada de vejez pagada por la entidad de seguridad social, mientras que su obligación se extinguirá solo parcialmente si la suma sufragada por el Seguro Social tuviere un valor inferior a la que él venía reconociendo, quedando obligado entonces a desembolsar el mayor valor no cubierto por la administradora de pensiones.» (Se subraya) En conclusión: Las pensiones de jubilación y de vejez no son compatibles en el sub lite, en virtud de la prohibición contenida en el artículo 128 de la Constitución Política.

La compartibilidad pensional demostrada en el sub lite En línea con lo expuesto, dentro el plenario se probó lo siguiente: ➢ La Universidad del Cauca mediante Resolución 032 del 14 de julio de 1981 reconoció pensión de jubilación al señor Arcesio Alirio Ramos Ramírez (folios 5 a 8), así: «[…]

CONSIDERANDO

[…] 3º El señor Ramos Ramírez ha venido prestando sus servicios al Fondo Acumulativo de la Universidad del Cauca, como empleado de la Editorial en forma continua desde el 3 de noviembre de 1958, según consta en los documentos acompañados. 4º Según certificado de la oficina de Contabilidad del Fondo Acumulativo de la Universidad del Cauca el 02 de noviembre de 1978 el Sr. Ramos cumplió 20 años de servicios y según la partida de nacimiento cumplió los 55 años de edad el 06 de junio de 1980. 5º Corresponde al Instituto de los Seguros Sociales a título de pensión de vejez, por haber reunido el Sr. Ramos el requisito de cotización: el reconocimiento y pago de la pensión jubilatoria, al cumplir éste la edad de 60 años, entre tanto la Junta Directiva del Fondo resuelve reconocer dicha pensión jubilatoria hasta el momento de expedir el Instituto la providencia respectiva y de ahí en adelante el fondo deberá solo pagar al Sr. Ramos la diferencia que resulte entre el valor de la pensión del seguro y la que por ley le corresponde al citado beneficiario. 6º La pensión jubilatoria del Sr. Ramos debe liquidarse en los términos previsto en el artículo 27 del Decreto 3135 de 1966;

Art 73 del Dcr. 1848 de 1969 y 1045 de 1978 y demás normas pertinentes o sea en suma equivalente al 75% del promedio de los salarios y primas devengadas por el Sr, ramos en el último año de servicios. […] 8º El pago de la pensión así reconocida empezará hacerse efectiva a partir del 16 de junio de 1981, fecha desde la cual el Sr, Ramos quedará fuera del servicio del Fondo Acumulativo de la Universidad del Cauca. 9º Para efectos de lo dispuesto en el numeral 5º de la presente resolución el señor Arcesio Alirio Ramos deberá dirigirse al I.S.S. seccional del Cauca, cuatro meses antes de cumplir la edad reglamentaria o sea 60 años, solicitando el reconocimiento de su pensión de vejez, acompañando la documentación correspondiente. […] 11º Que son disposiciones aplicables: Ley 4 de 1976, Decreto 3041 de 1966; 3074 y 3135 de 1968; 1848 de 1969; 1950 de 1973; 372 de 1978 y demás normas pertinentes […]».

En el artículo segundo de la parte resolutiva de dicho acto, se indicó: «ARTÍCULO SEGUNDO: Cuando el Instituto de los Seguros Sociales reconozcan al Sr. Ramos su pensión de vejez al cumplir los 60 años de edad, el Fondo Acumulativo de la Universidad del Cauca, deberá solo pagar al señor Arcesio Ramos, la diferencia que resulte entre el valor de la pensión que le decrete el Instituto de los Seguros Sociales y la que por ley le corresponda al beneficiario, para la cual se expedirá por el Fondo Acumulativo de la Universidad del Cauca la respectiva providencia.

ARTÍCULO TERCERO: El Fondo Acumulativo de la Universidad del Cauca, continuará cotizando al I.S.S. los correspondientes aportes obreros patronales que en la actualidad viene cancelando hasta cuando el citado Instituto otorgue al Sr. Ramos pensión de vejez […]» (Mayúsculas y ortografía del texto original, subrayas de la subsección). ➢ Posteriormente, el extinto Instituto de Seguros Sociales le reconoció al señor Ramos Ramírez pensión de vejez a partir del 3 de julio de 1985 (folios 9 y 10). ➢ El señor Arcesio Alirio Ramos Ramírez falleció el 9 de junio de 2009, conforme certificado de defunción allegado (folio 146). ➢ En virtud a lo anterior, el rector y la directora encargada de la Universidad del Cauca por medio de Resolución 727 del 23 de noviembre de 2009, reconocieron a la señora Fanny Caicedo de Ramos «pensión de sobreviviente» en calidad de cónyuge supérstite del pensionado fallecido Arcesio Alirio, efectiva a partir del 9 de junio de 2009 (folios 11 a 12). ➢ La libelista mediante apoderado elevó petición el 22 de mayo de 2012 (folios 16 a 18), en los siguientes términos: « 1.

Que se indexe en debida forma la pensión de sobrevivientes percibida por mi poderdante, como consecuencia de la sustitución de la pensión de jubilación a causa de la muerte de su cónyuge ARCESIO ALIRIO RAMOS RAMIREZ (SIC) (Q.E.P.D.). 2. Que se pague la pensión de sobrevivientes, como consecuencia del fallecimiento de su esposo […] quien en su calidad de empleado de la Universidad del Cauca, fue pensionado por dicha entidad pública; prestación económica que debe ascender al ciento por ciento (100%) de la pensión de jubilación reconocida por la Universidad del Cauca, mediante Resolución No. 032 del 14 de julio de 1981. 3.

Que se reconozca, liquide y pague a favor de mi poderdante, el retroactivo pensional, causado y no pagado, desde la fecha en la cual la UNIVERSIDAD DEL CAUCA, ilegalmente, aplicó la compartibilidad a la pensión de jubilación del causante, esto es: el valor de la mesada pensional, ilegalmente suspendido al pagarle púnicamente el mayor valor entre la pensión de jubilación y la pensión de vejez reconocida por el ISS. 4.

Que se abstenga a futuro de aplicar la figura de compartibilidad de pensión, toda vez que la misma jurídicamente no es aplicable al caso de mi mandante. 5. En subsidio de las pretensiones anteriores solicito, que se reajuste en debida forma el mayor valor pagado a mi poderdante a título de pensión de jubilación […]». ➢ La anterior solicitud fue resuelta de forma negativa por medio de Oficio 5.1.2/411 del 15 de noviembre de 2012, expedido por el profesional universitario de la División de Talento Humano, Grupo de gestión Pensional de la Universidad del Cauca (folios 21 a 22), conforme a los siguientes argumentos: «[…] 2.

Revisada la documentación que reposa en esta dependencia se encuentra que el Fondo Acumulativo de la Universidad del Cauca, reconoció mediante resolución (sic) No. 032 de 1981, una pensión de jubilación al señor ARCESIO ALIRIO RAMOS RAMIREZ (SIC), de conformidad con los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, acto administrativo que tanto en su parte motiva como resolutiva prevé la figura de compartibilidad pensional al establecer que cuando el Instituto de los Seguros Sociales reconozca al señor Ramos su pensión de vejez al cumplir 60 años de edad, el Fondo Acumulativo de la Universidad del Cauca, deberá solo pagar la diferencia que resulte entre el valor de la pensión que le decrete el ISS y la que por Ley le corresponde al beneficiario. 3.

Desde los orígenes de la Ley 90 de 1946, la finalidad de la compartibilidad pensional es subrogación total o parcial de una obligación que estaba en cabeza del empleador, pero que al reunirse los requisitos legales pertinentes, va siendo asumida por la entidad de seguridad social a la que se encuentren inscritos los empleadores y afiliados sus trabajadores, tal como sucede en el caso del señor RAMIREZ (SIC) figura que es retomada por el reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte expedido por el Acuerdo 224 del Consejo Directivo del Instituto de los Seguros Sociales, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, el cual comenzó a regir a partir del 11 de enero de 1967 cuyo objeto primordial en materia de compartibilidad fue la subrogación o asunción total o parcial de la obligación pensional a cargo del empleador por parte del I.S.S., pues el querer del legislador con esta figura, era que el empleador o la entidad pagadora de un derecho Pensional, se liberará (sic) de dicha obligación de forma total o parcial, ya que en la medida en que el sistema de seguridad social iba asumiendo los distintos riesgos laborales se dejarían de atender por parte del empleador dichos riesgos en forma de prestación social. 4.

Así las cosas el señor RAMIREZ (SIC), trabajador del Fondo Acumulativo de la Universidad cumplió los requisitos legales previstos en la normatividad vigente, dicho Fondo concedió la pensión de jubilación hasta tanto el Instituto de Seguro Social reconociera la pensión de vejez considerando los aportes efectuados y una vez cumpliera el requisito de edad.

En este orden de ideas la (sic) El Fondo pagó la totalidad de la pensión en el momento en el cual en Instituto asumió el pago y el empleador quedó a cargo de las diferencias entre la pensión que el ISS reconoció y la que el Fondo venía pagando […]». (Ortografía y mayúsculas del texto original). ➢ De igual forma, se allegó el «certificado de categorías» expedido por el extinto Instituto de los Seguros Sociales el 19 de marzo de 1985, en el cual constan las cotizaciones realizadas al Instituto de los Seguros Sociales por parte de la Universidad del Cauca como empleadora a favor del señor Arcesio Alirio Ramos Ramírez entre diciembre de 1968 a agosto de 1981, para un total de 665 semanas cotizadas (folio 132).

Conforme a las pruebas señaladas, se encuentra que, al señor Arcesio Ramos (q.e.p.d), le fue reconocida la pensión de jubilación en principio por la entidad empleadora Universidad del Cauca en 1981, en aplicación de los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, esto es, el régimen general vigente en esa época para los servidores públicos y trabajadores oficiales del orden nacional.

Sumado a ello, que las cotizaciones para efectos pensionales realizadas por la Universidad del Cauca en virtud de su obligación como empleadora del señor Arcesio Alirio Ramos Ramírez, se efectuaron al Instituto de los Seguros Sociales desde el año 1968 en virtud de la obligación legal prevista en el artículo 38[20] del Acuerdo 3041 de 1966[21] vigente para la época en que le fue reconocida la pensión al causante.

Que en el acto administrativo de reconocimiento pensional se plasmó la condición resolutoria y por tal motivo la institución educativa continuó efectuando las cotizaciones respectivas al Instituto de los Seguros Sociales, hasta que el beneficiario cumpliera la edad requerida, toda vez que conforme se advierte concedió la pensión cuando el señor Ramos Ramírez tenía 55 años de edad y el artículo 11 del mentado Acuerdo 3041 de 1966 exigía 60 años y 500 semanas de cotización. En este sentido, se infiere que efectivamente entre el ISS y la Universidad del Cauca se presentó una sustitución de la entidad encargada de asumir la obligación pensional, por tal motivo, resulta improcedente que simultáneamente la aquí demandante pueda gozar de la pensión de jubilación reconocida por la institución de educación superior y la de vejez otorgada por el ISS, es más la pensión reconocida al causante se efectuó en virtud al Decreto 1848 de 1969[22] que prohibía la doble asignación del tesoro público.

Ahora bien, respecto del argumento expuesto por la parte demandante en el recurso de apelación, en cuanto a que la normativa que prohíbe la compatibilidad no estaba vigente al momento de los reconocimientos pensionales efectuados al causante, esta Corporación encuentra que el Decreto 2879 de 1985[23], en su artículo 5 señaló: « ARTÍCULO 5o.

Los patronos inscritos en el Instituto de Seguros Sociales, que a partir de la fecha de publicación del decreto que apruebe este Acuerdo, otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en Convención Colectiva, Pacto Colectivo, Laudo Arbitral o voluntariamente, continuarán cotizando para los seguros de Invalidez, Vejez y Muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de Vejez y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono. La obligación de seguir cotizando al Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, de que trata este artículo, sólo rige para el patrono inscrito en el Instituto de Seguros Sociales.

PARÁGRAFO 1 o. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva Convención Colectiva, Pacto Colectivo, Laudo Arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales». (Resalta la Sala). Ahora bien, la subsección observa que la pensión reconocida tanto por la Universidad del Cauca como por el extinto Instituto de los Seguros Sociales (hoy Colpensiones), se efectuó con el mismo tiempo de servicio prestado por el causante señor Arcesio Alirio Ramos Ramírez como empleado de la editorial[24] en dicha institución educativa, por lo que lo deprecado por la demandante va en contravía de la prohibición de percibir dos asignaciones del tesoro público que está regulada desde la Constitución Nacional de 1886, salvo las excepciones o casos especiales regulados por la Ley[25].

En efecto, dicha disposición constitucional se reglamentó a través del artículo 1.° del Decreto 1713 de 1960[26], el 77 del Decreto 1848 de 1969[27] o el 32 del Decreto 1042 de 1978[28], normativa que claramente se encontraba vigente al momento de los reconocimientos pensionales realizados al causante y que, como lo ha señalado esta subsección[29] «[…] dentro de esta prohibición ha de entenderse no sólo la percepción de más de una asignación proveniente de varios empleos públicos, sino la de otras remuneraciones o asignaciones que tengan la misma fuente, tales como las pensiones […]».

En igual sentido, se pronunció recientemente esta Sección[30] al señalar: «[…] Como se indicó anteriormente, la Constitución Política establece la prohibición de recibir más de una asignación proveniente de varios empleos públicos y de otras remuneraciones o asignaciones que tengan la misma fuente, situación que configura la incompatibilidad de salarios y pensiones, reconocida pacíficamente en el ordenamiento jurídico. […]» Colofón, se encuentra la prohibición de percibir más de dos asignaciones por cualquier concepto que provengan del erario, (dos empleos públicos en forma simultánea o pensión de jubilación –proveniente de entidades de previsión del Estado- y sueldo), cuyo pago o remuneración provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.

Ello, sin perjuicio de las excepciones previstas en la ley, por tal motivo, acceder a lo pretendido por la demandante sería vulnerar flagrantemente la citada prohibición constitucional y legal. Finalmente, respecto de la petición subsidiaria en el sentido de que se reajuste el mayor valor pagado a la demandante respecto de la pensión de jubilación, pues la que le fue sustituida es inferior a los 2,028 salarios mínimos legales mensuales vigentes, monto con el cual se reconoció inicialmente al causante, se tiene que la sustitución efectuada a la demandante se realizó tal cual con lo percibía el señor Arcesio Alirio Ramos Ramírez y en el sub lite no se demostró que la prestación hubiese perdido su valor adquisitivo, además del acto administrativo que sustituye no se encuentra que la entidad disminuyó su valor, pues se reitera, la reconoció conforme a lo pagado al causante.

Conclusión: la pensión reconocida al señor Arcesio Alirio Ramos Ramírez inicialmente por la Universidad del Cauca, de origen legal y con fundamento en el tiempo prestado en dicha institución educativa y la que reconoció el extinto Instituto de los Seguros Sociales en virtud de la compartibilidad, resultan incompatibles, tal y como lo consideró el a quo.

Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone confirmar la sentencia apelada, toda vez que no prosperaron los argumentos del recurso de apelación. De la condena en costas Esta subsección[31] sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo- valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP[32], previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. En este hilo argumentativo, se condenará en costas a la parte demandante, en la medida que conforme al ordinal 3.º del artículo 365 del CGP, resulta vencida en esta instancia, toda vez que no prosperaron los argumentos del recurso de alzada y la parte demandada (Colpensiones) intervino en sede de apelación. Las costas tendrán que ser liquidadas por el a quo según lo prevé el artículo 366 de la citada normativa.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia del 26 de febrero de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que denegó las pretensiones de la demanda en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió la señora Fanny Caicedo de Ramos contra la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones y la Universidad del Cauca.

Segundo: Condenar en costas en esta instancia a la demandante y a favor de Colpensiones las cuales serán liquidadas por el a quo. Tercero: Reconocer personería adjetiva al abogado José Octavio Zuluaga Rodríguez identificado con cédula de ciudadanía 79.266.852 y portador de la tarjeta profesional 98.660 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado de la Administradora Colombiana de Pensiones, COLPENSIONES obrante a folio 362.

Asimismo, se reconoce personería al abogado Diego Fernando Ordóñez Correa identificado con cédula de ciudadanía 12.264.119 y portador de la tarjeta profesional 120.678 del Consejo Superior de la Judicatura para que actúe como apoderado de la Universidad del Cauca, conforme al poder a él conferido visible a folio 369. Cuarto: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «Justicia Siglo XXI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ ----------------------- [1] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. [2] Folios 29 a 30. [3] Folios 225 a 232 y cd visible a folio 224. [4] (2015).

Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. [5] (2012). Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. [6] (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. [7] Folios 287 a 303. [8] Folios 314 a 322. [9] Folios 354 a 356. [10] Según constancia secretarial visible a folio 358. [11] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 4 de septiembre de 2017.

Radicación número: 25000-23-25-000-2009-00282-01(3924- 15). [12] Consejo de Estado, Sección Segunda. Radicado: 15001-23-31-000-2000- 01513-01 (7212-05). [13] Corte Constitucional. Sentencia T-053 de 2010. [14] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, 23 de febrero de 2012. Radicado: 11001-03-06-000-2011-00045-00 Radicación interna: 2068.

Referencia: Pensiones compartidas. Diferencias en factores de liquidación. Efectos inter partes de las decisiones judiciales. [15] Ibidem.- [16] Sentencia SL16838-2016 del 16 de noviembre de 2016. Radicación: 62551. [17] «Artículo 128 Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas» [18] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Radicado: 25000-23-25-000-2005-05491-01(1639-08). [19] Corte Constitucional. Sentencia T-019 de 2012. [20] «ARTICULO 38. El patrono está obligado a entregar al instituto, a través de la caja seccional u oficina local que corresponda a su jurisdicción en el plazo y forma que determine el reglamento de aportes y recaudos, la totalidad de las cotizaciones, que sean de su cargo y las que deben ser satisfechas por el asegurado.

El patrono al efectuar el pago del salario de cada asegurado retendrá la cotización que éste debe aportar para el seguro de invalidez, vejez y muerte, correspondiente al periodo de trabajo cubierto por el salario, si el patrono no descontare el monto de la cotización del asegurado en la oportunidad señalada en éste artículo, no podrá efectuarlo después y las cotizaciones no descontadas al asegurado, serán también de cargo del patrono». [21] «Por el cual se aprueba el reglamento general del seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte». [22] «Artículo 77.- El disfrute de la pensión de jubilación es incompatible con la percepción de toda asignación proveniente de entidades de derecho público, establecimientos públicos, empresas oficiales y sociedades de economía mixta, cualesquiera sea la denominación que se adopte para el pago de la contraprestación del servicio, salvo lo que para casos especiales establecen las leyes y en particular el Decreto 1713 de 1960 y la Ley 1a. de 1963.» [23] «Por el cual se aprueba el Acuerdo Número 029 del 26 de septiembre de 1985, emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios». [24] Conforme se observa en la parte motiva del acto administrativo de reconocimiento pensional, Resolución 032 de 1981, visible a folio 5. [25] «Artículo 64.- Nadie podrá recibir dos sueldos del Tesoro público, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes.» [26] «Artículo 1º.- Nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo las excepciones que se determinan a continuación: a) Las asignaciones que provengan de establecimientos docentes de carácter oficial, siempre que no se trata de profesorado de tiempo completo; b) Las que provengan de servicios prestados por profesionales con título universitario, hasta por dos cargos públicos, siempre que el horario normal permita el ejercicio regular de tales cargos. c) Las que provengan de pensión de jubilación y del servicio de cargos públicos, siempre que el valor conjunto de la pensión y del sueldo que disfruten por el cargo, no exceda de mil doscientos pesos ($1.200.oo) mensuales. d) Las que con carácter de pensión o sueldo de retiro disfruten los miembros de las Fuerzas Armadas.

Parágrafo- Para los efectos previstos en los ordinales a) y b) del presente Decreto, se entiende por horario normal de trabajo la jornada de ocho (8) horas.» [27] «Artículo 77.- El disfrute de la pensión de jubilación es incompatible con la percepción de toda asignación proveniente de entidades de derecho público, establecimientos públicos, empresas oficiales y sociedades de economía mixta, cualesquiera sea la denominación que se adopte para el pago de la contraprestación del servicio, salvo lo que para casos especiales establecen las leyes y en particular el Decreto 1713 de 1960 y la Ley 1a. de 1963.» [28] «Artículo 32.- De la prohibición de recibir más de una asignación. De conformidad con el artículo 64 de la Constitución Nacional, ningún empleado público podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro, o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, ya sea en razón de contrato, de comisión o de honorarios.

Se exceptúan de la prohibición contenida en el presente artículo las asignaciones que a continuación se determinan: a) Las que provengan del desempeño de empleos de carácter docente en los establecimientos educativos oficiales, siempre que no se trate de profesorado de tiempo completo. b) Las que provengan de servicios prestados por profesionales con título universitario hasta por dos cargos públicos, siempre que el horario normal de trabajo permita el ejercicio regular de tales cargos y que el valor conjunto de lo percibido en uno y otro no exceda la remuneración total de los ministros del despacho. c) Las que provengan de pensión de jubilación y del ejercicio de los cargos de ministro del despacho, jefe de departamento administrativo, viceministro, subjefe de departamento administrativo, superintendente, secretario general de ministerio, departamento administrativo o superintendencia, director general de establecimiento público o de empresa industrial o comercial del Estado, secretario general de establecimiento público, miembro de misiones diplomáticas no comprendidas en la respectiva carrera y secretario privado de los despachos de los funcionarios de que trata este ordinal, siempre que el valor conjunto de la pensión y del sueldo percibido en el cargo no exceda la remuneración fijada por la ley para los ministros del despacho.» [29] Ver entre otras: Sentencias del 17 de octubre de 2018, radicación: 250002342000201400898-01; del 11 de abril de 2019, radicación: 19001-23-33- 000-2016-00023-01 (0109-2017) y del 11 de mayo de 2019, radicación: 52001233300020130012401 (1241-2014). [30] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 3 de mayo de 2018.

Radicación número: 08001-23-33-000-2014-00016-01(0727-16). [31] Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492- 2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi. [32] «ARTÍCULO 366. LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]»