DOCENTE NACIONALIZADO / RELIQUIDACIÓN PENSIÓN ORDINARIA DE VEJEZ LEY 33 DE 1985 / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE VINCULANTE - Sentencia de unificación de la sala plena de lo contencioso administrativo de 25 de abril de 2019 Para dar respuesta al problema jurídico planteado, la Subsección aplicará la regla jurisprudencial fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales[1].

La misma Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “(…) en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

La regla jurisprudencial sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985, para los docentes del servicio público oficial afiliados al Fomag vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, conforme al artículo 81 de esta norma, y que fue fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: “En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo”. […] [L]os factores que deben incluirse en la base de liquidación de la pensión de vejez de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, estos son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., dos (2) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-42-000-2012-00582-01(0825-17) Actor: EMMA SUÁREZ AMAZO Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ- FIDUPREVISORA S.A. Referencia: APLICACIÓN DEL PRECEDENTE VINCULANTE - SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE LA SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE 25 DE ABRIL DE 2019 – RELIQUIDACIÓN PENSIÓN ORDINARIA DE VEJEZ LEY 33 DE 1985 – DOCENTE NACIONALIZADO ASUNTO De conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 247[2] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), procede la Sala a dictar sentencia escrita dentro del proceso de la referencia, con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 14 de julio de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda formulada por la señora Emma Suárez Amazo contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante Fomag)- Secretaría de Educación de Bogotá y la Fiduprevisora S.A. l.

ANTECEDENTES Demanda Pretensiones La señora Emma Suárez Amazo, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, donde formuló las siguientes pretensiones: “(…) PRIMERA: Que es nula parcialmente la resolución Nº 1714 del 10 de noviembre de 2004, proferida por LA SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE CUNDINAMARCA, en nombre y representación de LA NACIÓN COLOMBIANA, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Oficina Cundinamarca, mediante la cual se reconoció la Pensión de Jubilación a la señora EMMA SUÁREZ AMAZO, a partir del 7 de mayo de 2004.

SEGUNDA: Que es nula parcialmente la resolución Nº 1640 del 1º de Agosto de 2007, proferida por la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE CUNDINAMARCA, en nombre y representación de LA NACIÓN COLOMBIANA, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, Oficina Cundinamarca, mediante la cual se revisó una Pensión de Jubilación, reconocida a la señora EMMA SUÁREZ AMAZO.

TERCERA: Que es nula la resolución Nº 003160 del 23 de septiembre de 2008, proferida por la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE CUNDINAMARCA, en nombre y representación de LA NACIÓN COLOMBIANA, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, Oficina Cundinamarca, mediante la cual se negó la revisión de una Pensión de Jubilación, reconocida a la señora EMMA SUÁREZ AMAZO.

CUARTA: Que es nula la resolución Nº 000191 del 05 de febrero de 2009, proferida por la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE CUNDINAMARCA, en nombre y representación de LA NACIÓN COLOMBIANA, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, Oficina Cundinamarca, mediante la cual se resolvió un recurso de reposición interpuesto en contra de la resolución Nº 003160 del 23 de septiembre de 2008.

QUINTA: Que es nula la resolución Nº 001005 del 20 de octubre de 2011, proferida por la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE CUNDINAMARCA, en nombre y representación de LA NACIÓN COLOMBIANA, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, Oficina Cundinamarca, mediante la cual se negó el ajuste o revisión de la Pensión de Jubilación, reconocida a la señora EMMA SUÁREZ AMAZO.

SEXTA: Que como consecuencia del anterior pronunciamiento se disponga por ese Despacho que LA NACIÓN COLOMBIANA, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, Oficina Cundinamarca, debe RELIQUIDAR O REVISAR la Pensión de Jubilación, reconocida a la señora EMMA SUÁREZ AMAZO, a partir del 7 de mayo de 2004, de tal forma que en la liquidación de la cuantía pensional, se incluyan la totalidad de los factores salariales devengados por la pensionada, durante el año que se le tuvo en cuenta como base de liquidación, elevando la cuantía a $1.795.834.oo sin perjuicio del derecho a los posteriores incrementos anuales de la Ley 100 del 1993 (sic), previa deducción de los valores pensionales que le han venido cancelando.

SEPTIMA: Que LA NACIÓN COLOMBIANA, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, Oficina Cundinamarca, pague a favor de la señora EMMA SUÁREZ AMAZO o a quien sus derechos represente el valor de las diferencias entre las mesadas pensionales reliquidadas y las mesadas pensionales pagadas con el correspondiente ajuste monetario o indexación. OCTAVA: Que se condene a LA NACIÓN COLOMBIANA, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, Oficina Cundinamarca, a reconocer y pagar los intereses moratorios máximos legales, causados por el no pago oportuno de las mesadas pensionales en forma completa, desde la fecha en que se adquirió el derecho a la pensión. NOVENA: Que LA NACIÓN COLOMBIANA, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, Oficina Cundinamarca, dé cumplimiento a las disposiciones del fallo que ese Despacho profiera dentro de los términos establecidos en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

DÉCIMA: Condenar al demandado a que si no da cumplimiento al fallo dentro del término dispuesto en el inciso 2º del artículo 190 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, pague intereses moratorios conforme a lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.

Hechos 1. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Oficina de Cundinamarca, mediante la Resolución 1714 de 10 de noviembre de 2004, reconoció una pensión de vejez a la señora Emma Suárez Amazo, a partir del 7 de mayo de 2004. De acuerdo con este acto: i) la señora Emma Suárez Amazo consolidó el estatus de pensionada el 6 de mayo de 2004; ii) la liquidación de la pensión se efectuó aplicando un “75% del salario promedio mensual devengado durante el último año de servicio a la fecha en que adquirió el estatus”; iii) en la liquidación de la pensión se incluyó como factor salarial, “la asignación básica mensual”. 2.

A través de la Resolución 1640 de 1 de agosto de 2007 la entidad accionada reliquidó la pensión de vejez reconocida a la actora teniendo en cuenta la modificación de la remuneración de los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado, prevista en el Decreto 4164 de 2004. 3. Por medio de la Resolución 003160 de 23 de septiembre de 2008, la entidad demandada negó la reliquidación de la pensión de la accionante, toda vez que la liquidación de la mesada “se efectuó teniendo en cuenta todos los factores salariales debidamente certificados y contemplados como tales en las normas establecidas para el caso”. 4.

Mediante la Resolución 000191 de 5 de febrero de 2009, la entidad accionada resolvió el recurso de reposición interpuesto, confirmando en todas sus partes la Resolución 003160 de 23 de septiembre de 2008. 5. A través de la Resolución 001005 de 20 de octubre de 2011, la entidad demandada negó la reliquidación de la pensión de la actora bajo el argumento que la mesada pensional corresponde al 75% del promedio de los factores salariales devengados en el año de servicio anterior a la fecha del estatus pensional, de acuerdo con lo establecido en las Leyes 6 de 1945, 33 de 1985, 62 de 1985, 71 de 1988, 91 de 1989 y el Decreto 3752 de 2003.

Normas violadas y concepto de violación En la demanda se citan como normas violadas las siguientes: Constitución Política: artículos 2, 6, 25, 29, 53 y 58 Decreto 1743 de 1966: artículo 5 Decreto 3135 de 1968: artículo 27 Ley 5 de 1969: artículo 2 Decreto 1045 de 1978: artículo 45 Leyes 33 de 1985: artículo 3 Ley 62 de 1985: artículo 1 Ley 91 de 1989: artículo 15 Ley 4 de 1992: artículo y 2, literal a) Ley 4 de 1996; artículo 4 Ley 812 de 2003: artículo 8 Al explicar el concepto de violación la parte demandante señala que los actos administrativos acusados vulneran la normativa que regula el régimen prestacional del sector docente, toda vez que desconocieron el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, que dispuso el reconocimiento de la pensión de vejez según las disposiciones establecidas en la Ley 91 de 1989, norma que remite al régimen pensional de la Ley 33 de 1985 y sus decretos reglamentarios.

Así, indica que para efectos de la liquidación de la pensión de vejez de los docentes nacionalizados vinculados antes del 31 de diciembre de 1989 y de los que se vincularon a partir del 1 de enero de 1990, deben tenerse en cuenta todos los emolumentos devengados durante el último año de servicios a título de retribución directa por los servicios prestados.

Afirmó que se desconoció el precedente fijado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 (Exp. 0112-09), en cuanto a los factores salariales que se deben incluir para la liquidación de las pensiones. Sostuvo que se le vulneró el derecho a la igualdad, puesto que en otras ocasiones el Fomag ha reconocido, en idénticas condiciones, la liquidación de la pensión de vejez con todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.

Contestación de la demanda La Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones[3]. Adujo que los actos administrativos acusados fueron proferidos por la Secretaría de Educación de Cundinamarca, entidad que tiene a cargo la atención de todos los asuntos relacionados con las prestaciones y pensiones de los docentes afiliados al Fomag, razón por la cual aquellos no obedecen a la voluntad de la entidad.

En consecuencia, formuló como excepción la falta de legitimación por pasiva. La Secretaría de Educación de Bogotá fue vinculada al proceso, mediante auto de 2 de abril de 2013 dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. No obstante, pese a haber sido notificada, guardó silencio. Audiencia inicial Esta audiencia se celebró el 1 de julio de 2015.

En ella se fijó el litigio, y se decidió sobre el decreto de pruebas[4]. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, en sentencia proferida el 14 de julio de 2016 declaró i) la nulidad parcial de las Resoluciones 1714 de 10 de noviembre de 2004 y 1640 de 1 de agosto de 2007; y, ii) la nulidad total de la Resoluciones 003160 de 23 de septiembre de 2008; 000191 de 5 de febrero de 2009; y 001005 de 20 de octubre de 2011[5].

Afirmó que la accionante tiene derecho a que su pensión de vejez se reliquide con el 75% del promedio de todos los factores que componían su asignación mensual durante el año anterior a la adquisición del status pensional, siguiendo con ello el criterio jurisprudencial unificado del Consejo de Estado, expuesto en la sentencia de 4 de agosto de 2010, expediente 0112-09.

A título de restablecimiento del derecho ordenó que la entidad demandada reliquidara la pensión de vejez reconocida a la demandante “a partir del 7 de mayo de 2004 (fecha de reconocimiento del derecho), sobre el 75% del promedio de los factores salariales devengados durante el año anterior a la adquisición del status pensional, es decir, sueldo, prima de alimentación, sobresueldo, capacitación 25%, prima de vacaciones y prima de navidad”.

Además, declaró la prescripción trienal sobre las diferencias de las mesadas pensionales anteriores al 30 de agosto de 2009 (la demanda se radicó el 30 de agosto de 2012), dado que el reconocimiento pensional se efectuó el 10 de noviembre de 2004 y el primer derecho de petición solicitando la reliquidación pensional se radicó el 28 de agosto de 2008.

El recurso de apelación La parte demandada interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia[6]. Alegó que la sentencia recurrida se profirió sin las pruebas necesarias para ello, lo cual vulneró su derecho de defensa. Indicó que los docentes tienen un estatuto jurídico especial, por lo que no les son aplicables las Leyes 33 y 62 de 1985.

Adujo que resulta inconstitucional ordenar que las pensiones se reconozcan y paguen en montos que no fueron considerados por el legislador, pues se vulnera el principio de sostenibilidad financiera. Manifestó que el régimen de transición establecido por la Ley 100 de 1993 garantizó a sus beneficiarios el derecho a pensionarse con los requisitos de edad, tiempo de servicio y el monto, previstos en el régimen anterior al nuevo sistema de pensiones.

Dicha norma dispone que las demás condiciones están reguladas por la generalidad de la misma Ley 100 de 1993, razón por la cual los únicos factores sobre los que se puede aportar para pensión y que se tienen en cuenta para su liquidación, son los señalados en el Decreto 1158 de 1994, que coinciden plenamente con los descritos en las Leyes 33 y 62 de 1985.

Enfatizó que el a quo pasó por alto que los factores salariales a tener en cuenta para determinar la base de liquidación de la pensión de vejez de la accionante, son los establecidos en los artículos 3º de Ley 33 de 1985 y 1º de la Ley 62 de 1985, dentro de los cuales no se encuentran las primas de navidad y de vacaciones, por lo tanto no pueden ser incluidos en el IBL de la pensión. Alegatos Mediante auto de 16 de enero de 2018, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran sus alegatos de conclusión[7].

La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en el escrito de la demanda[8]. La Secretaría de Educación sostuvo que carece de legitimación en la causa por pasiva para actuar en el presente proceso, porque las entidades llamadas a responder respecto al eventual reconocimiento de la prestación pensional de la accionante son el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduprevisora S.A., dado que la entidad territorial solo está obligada, de acuerdo con la ley anti trámites, a la elaboración y remisión del correspondiente acto administrativo.

El Ministerio Público guardó silencio. I. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[9], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Problema jurídico ¿Tiene derecho la señora Emma Suárez Amazo, en calidad de docente oficial, a la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios? Lo probado en el proceso - La Secretaría de Educación de Cundinamarca- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante la Resolución 1714 de 10 de noviembre de 2004, reconoció a favor de la señora Emma Suárez Amazo, una pensión mensual vitalicia de vejez efectiva a partir del 7 de mayo de 2004.

Para el reconocimiento de la pensión se tuvo en cuenta lo siguiente: 1. La señora Suárez Amazo nació el 6 de mayo de 1949 y prestó sus servicios como docente oficial del 9 de marzo de 1970 al 6 de mayo de 2004. 2. Consolidó el estatus de pensionada el 6 de mayo de 2004, estando afiliada al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. 3.

El IBL para la pensión de la demandante fue el previsto en la Ley 33 de 1985, “equivalente al 75% del salario promedio mensual devengado durante el último año de servicio a la fecha en la que adquirió el status”. Como factores salariales se incluyó, la asignación básica[10]. - Mediante la Resolución 1640 de 1 de agosto de 2007, el Departamento de Cundinamarca- Secretaría de Educación Departamental reliquidó la pensión de vejez reconocida a la actora al tener en cuenta la modificación de la remuneración de los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado, prevista en el Decreto 4164 de 2004, de modo que la cuantía de la prestación ascendió[11]. - A través de la Resolución 003160 de 23 de septiembre de 2008, el Departamento de Cundinamarca- Secretaría de Educación Departamental negó la reliquidación de la pensión de la accionante, porque la liquidación de la mesada “se efectuó teniendo en cuenta todos los factores salariales debidamente certificados y contemplados como tales en las normas establecidas para el caso”, entre ellas, la Ley 6 de 1945, las Leyes 33 y 62 de 1985, la Ley 71 de 1988, la Ley 91 de 1989 y el Decreto 3752 de 2003[12]. - Mediante la Resolución 000191 de 5 de febrero de 2009 se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la anterior resolución, confirmándola en todas sus partes[13]. - Por medio de la Resolución 001005 de 20 de octubre de 2011, el Departamento de Cundinamarca- Secretaría de Educación Departamental negó la reliquidación de la pensión de la actora bajo el argumento que la mesada pensional de la señora Emma Suárez Amazo corresponde al 75% del promedio de los factores salariales devengados en el año de servicio anterior a la fecha del estatus pensional, de acuerdo con lo establecido en las Leyes 6 de 1945, 33 de 1985, 62 de 1985, 71 de 1988, 91 de 1989 y el Decreto 3752 de 2003, tal como se hizo en el acto de reconocimiento pensional[14].

Solución del caso concreto La discusión del presente asunto se contrae a definir los factores que se deben tener en cuenta en la liquidación de la pensión reconocida a la actora con fundamento en la Ley 33 de 1985, por haberse desempeñado como docente oficial. Para dar respuesta al problema jurídico planteado, la Subsección aplicará la regla jurisprudencial fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019[15], que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales[16].

La misma Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “(…) en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

La regla jurisprudencial sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985, para los docentes del servicio público oficial afiliados al Fomag vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, conforme al artículo 81 de esta norma, y que fue fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: “En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo”.

Con esta regla se sentó una interpretación diferente a la que sostenía la Sección Segunda del Consejo en la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de vejez ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. A contrario sensu, en la providencia de unificación se fijó la siguiente regla: “De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.

Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985”. En resumen, en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, en lo relacionado al derecho a la pensión de vejez de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se estableció que dicha prestación se regía por las siguientes reglas: “(…) ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.” De acuerdo con lo anterior, se concluye que los factores que deben incluirse en la base de liquidación de la pensión de vejez de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, estos son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

La tesis que plantea esta Sala para dar respuesta al problema jurídico en el caso concreto, es que la señora Emma Suárez Amazo, no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque se vinculó al servicio oficial docente el 9 de marzo de 1970[17].

Teniendo en cuenta, que su nombramiento se produjo antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen aplicable es el previsto en la Ley 33 de 1985, como lo consideró la entidad demandada. Al respecto, se señala que la liquidación de la pensión de vejez reconocida a la actora se calculó con el 75% del promedio de la asignación básica correspondiente a los años 2003 y 2004, desestimando que en dicho periodo también devengó las primas de alimentación especial, de vacaciones y de navidad y el sobresueldo de capacitación del 25%, conforme a la certificación del 26 de junio de 2011[18], expedidas por la Secretaría de Educación de Cundinamarca.

Así las cosas, de acuerdo con la regla establecida en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, respecto del ingreso base de liquidación de la pensión de vejez de los docentes oficiales vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, como es el caso de la actora, quien ingresó al servicio el 9 de marzo de 1970, se concluye que no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez con la inclusión las primas de alimentación especial, de vacaciones y de navidad y el sobresueldo de capacitación del 25%, pues sólo pueden incorporarse los factores efectivamente cotizados, que en todo caso son los previstos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

Con fundamento en lo anterior, la Sala precisa que el reconocimiento de la pensión de la señora Emma Suárez Amazo se ajustó a derecho, razón por la cual no procedía la reliquidación pensional tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, incluyendo aquellos sobre los que no realizó los aportes al Sistema.

Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite de esta instancia no se observa su causación, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida en esta instancia. DECISIÓN Bajo estas consideraciones se deben negar las pretensiones de la demanda, previa revocatoria de la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, que declaró la nulidad parcial y total de los actos demandados y ordenó a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Secretaría de Educación de Bogotá y la Fiduprevisora S.A. reliquidar la pensión de vejez de la señora Emma Suárez Amazo a partir del 7 de mayo de 2004 con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 14 de julio de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que accedió a las súplicas de la demanda.

En su lugar, se dispone NEGAR las pretensiones por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ ----------------------- [1] La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de  abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”. [2] “Artículo 247.

Trámite del recurso de apelación contra sentencias. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…)  4. Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días.

Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes. Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente.

(…)”. [3] Folios 53 a 59 [4] Folios 139 [5] Folios 143 a 183 [6] Folios 173 a 183 [7] Folio 224 [8] Folios 231 a 234 [9] Artículo 150. Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia. Modificado por el art. 615, Ley 1564 de 2012. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. [10] Folios 2 a 4 [11] Folios 5 - 6 [12] Folios 7 - 8 [13] Folios 9 a 14 [14] Folios 15 - 16 [15] Expediente: 680012333000201500569-01.

Demandante: Abadía Reynel Toloza. Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - (Fomag). [16] La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de  abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”. [17] Según el acto de reconocimiento pensional (Resolución 1714 de 10 de noviembre de 2004), expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Regional Cundinamarca. [18] Visible a folio 22.