13001-33-33-013-2012-00033-02 — Consejo de Estado

REVISIÓN EVENTUAL DE LA ACCIÓN DE GRUPO - Selecciona / REQUISITOS DE REVISIÓN EVENTUAL DE LA ACCIÓN DE GRUPO - Acreditados / PERJUICIO MORAL POR PÉRDIDA DE BIEN MATERIAL - Presunción y acreditación / ACCIÓN DE GRUPO - Facultad del juez para modular el cumplimiento de las condenas impuestas a los entes territoriales / PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD - Parámetros para modular el cumplimiento de los fallos / PRINCIPIO DE SOSTENIBILIDAD FISCAL - Parámetros para modular el cumplimiento de los fallos [E]n la sentencia de segunda instancia se desconoció el precedente de esta Corporación referido a la obligación de demostrar en debida forma la existencia de un daño moral, derivado de la lesión parcial o total de un bien inmueble.

(…) planteó que debe seleccionarse para su revisión la providencia objeto de controversia, por cuanto la cuantía de la indemnización ordenada por el Tribunal Administrativo de Bolívar pone en grave riesgo la situación financiera del ente territorial. (…) Adicionalmente, pidió que se suspenda la ejecución del fallo mientras se resuelve el mecanismo de revisión eventual.

(…) [L]a Sala seleccionará para su revisión la sentencia del 29 de noviembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, con el fin de que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo unifique su jurisprudencia sobre la forma de acreditar los perjuicios morales por pérdida de bienes materiales en las acciones de grupo, la posibilidad de aplicar la figura de la presunción para decretar la indemnización por este tipo de perjuicios y la facultad que tiene el juez de la acción de grupo para modular el cumplimiento de las condenas impuestas a los entes territoriales, en respeto de los principios de razonabilidad y sostenibilidad fiscal.

Así mismo, se suspenderán los efectos de dicha providencia, hasta tanto se adopte la decisión definitiva dentro del presente mecanismo de revisión eventual y con las eventuales modificaciones que pudieran llegar a ser ordenadas, por las razones expuestas en precedencia. REVISIÓN EVENTUAL DE LA ACCIÓN DE GRUPO - Suspensión de los efectos de la sentencia condenatoria durante el curso de esta [E]sta Sala de Decisión determinó que no existía irregularidad alguna al ordenar suspender la ejecución del fallo, debido a que las normas que regulan el mecanismo de revisión eventual hacen referencia a que la sola interposición de la solicitud no suspende los efectos de la providencia, pero no prohíbe en forma alguna que al ser seleccionada para su revisión se genere una orden en ese sentido.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la suspensión de los efectos de la sentencia condenatoría durante el curso de la revisión eventual, consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 22 de septiembre de 2016, exp: 76001-23-31-000-2002-04584- 02, C.P. Hernán Andrade Rincón. FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLÍTICA - ARTÍCULO 88 / LEY 472 DE 1998 - ARTÍCULO 15 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 273 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá, D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 13001-33-33-013-2012-00033-02(AG) Actor: MARLENE RODRÍGUEZ ARRIETA Y OTROS Demandado: DISTRITO DE CARTAGENA Y OTROS AUTO Procede la Sala a resolver sobre la selección de las solicitudes de revisión eventual presentadas por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y el Distrito de Cartagena, respecto de la providencia del 29 de noviembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 272 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, previas las siguientes consideraciones.

I. La demanda de acción de grupo La señora Marlene Rodríguez Arrieta y otros (proceso 2012-00033) y la señora Maida Esther Pérez Castro y otros (proceso (2012-00162), interpusieron acción de grupo en contra del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias y CORVIVIENDA, por la omisión en tomar medidas preventivas para evitar el deslizamiento de tierra ocurrido en el año 2011 en el barrio San Francisco, sector Las Lomas y Sinaí, como consecuencia de las lluvias y de una falla geológica presente en dicho lugar, y por permitir el asentamiento humano en esa zona.

Como pretensiones formularon las siguientes: Demanda 2012-00033. “1. Declarar administrativamente responsable al Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias y CORVIVIENDA, de los perjuicios causados a los moradores y habitantes, damnificados, perjudicados, afectados o víctimas producto de la falta o falla en el servicio de las entidades demandadas como consecuencia de la falla geológica que viene ocasionándose en el barrio San Francisco de la ciudad de Cartagena desde el año 1998, detectada en los estudios realizados por INGEOMINAS y AGUAS DE CARTAGENA que conllevaron a la expedición del Decreto 0282 de 7 de mayo de 1999, emanado de la Alcaldía Mayor de Cartagena de Indias, en el cual se decretó como zona de alto de riesgo gran parte del barrio San Francisco de esta ciudad. 2.

Condenar y ordenar al Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias a: 2.1. Comprar las viviendas al precio de mercado para el metro cuadrado construido en estrato dos (2). 2.2. Que fundamento en la Ley 2 de 1991 y el Decreto 2190 de 2009, y atendiendo los parámetros dados por dichas normas, aquellas viviendas cuyos avalúos irregulares, por cierto, arrojen una suma muy baja, se les compren sus viviendas o mejores por el precio máximo de una casa de interés social, es decir 135 salarios mínimos legales mensuales vigentes, como mínimo, más las mejoras voluptuosas que el bien tenga o se le hayan hecho para su embellecimiento o comodidad del núcleo familiar que la habita o habitaba. 2.3.

A los grupos familiares que en la misma casa o vivienda tenían construcciones independientes donde habitaban los familiares cercanos del grupo tener vivienda o mejoras propias, convivían con sus padres, hermanos, familiares y amigos cercanos en el mismo techo, es ello en una misma mejora o vivienda, se les (sic) entregue a cada grupo familiar una compensación económica para [que] ellos puedan solucionar su problemática de vivienda.

Dicha compensación será ponderada por el Juez del conocimiento. 3. Condenar a las accionadas a cancelar a cada integrante del grupo la suma equivalente a 80 salarios mínimos legales mensuales vigentes, como consecuencia del peligro inminente, la violación flagrante de sus derechos humanos, no haber atendido las recomendaciones realizadas por INGEOMINAS y AGUAS DE CARTAGENA y por ende el Decreto 0282 de 7 de mayo de 1999, emanado de la Alcaldía Mayor de Cartagena, en el cual se decretó como zona de alto riesgo gran parte del barrio San Francisco de esta ciudad y además se ordenaron una serie de medidas para mitigar y evitar una catástrofe mayor, como la ocurrida a finales del año 2010 y 2011. 4.

Condenar a las accionadas a pagar a los comerciantes y madres comunitarias el valor de los daños y perjuicios causados a su actividad económica en atención que sus negocios en el primer caso, y el no poder seguir atendiendo a los menores en el segundo, les ha causado (sic) 5. Condenar a la parte demandada a pagar a los moradores y habitantes del barrio San Francisco los perjuicios ocasionados por las alteraciones de las condiciones de existencia, pues la vida habitual de estos, pues debieron abandonar sus residencias, donde tenían sus lazos de amistad y parentela. 6.

Condenar a la demandada al pago de las costas para ellos se tendrá en cuenta lo dispuesto en los numerales 5 y 6 de la Ley 472 de 1998.” Demanda 2012-00162. “1. Se declare al Distrito Turística y Cultural de Cartagena de Indias y a CORVIVIENDA administrativamente responsables de los daños y perjuicios acaecidos a raíz de la negligencia en no haber gestionado o realizado las medidas y las obras necesarias para evitar las pérdidas irreparables de las viviendas y otros bienes muebles de los habitantes del barrio San Francisco de esta ciudad, noviembre de ese año, y que se extendieron en parte del año 2011. 2.

Que como consecuencia de lo anterior se ordene: 2.1. A las entidades demandadas pagar la suma de $9.408.000.000, suma esta ponderada de las indemnizaciones individuales correspondientes a los daños materiales posible de ser cuantificados como son el de las viviendas destruidas, de los lucros cesantes y daños emergentes, tanto de los propietarios como de los poseedores. 2.2.

Se cancelen perjuicios morales a razón de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de los miembros del grupo demandante y de sus respectivas familias, además del daño material en su modalidad de lucro cesante y daño emergente correspondiente. 2.3. Que las sumas sean debidamente indexadas como lo establece el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. 2.4.

Se dé cumplimiento a la sentencia en los términos que señala la Ley 1437 de 2011, y por tanto, se paguen los intereses dispuestos en dicha normativa.” II. Sentencia de primera instancia El Juzgado Décimo Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Cartagena, mediante fallo del 2 de diciembre de 2016, resolvió: “PRIMERO. DECLARAR PROBADA LA FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA de Aguas de Cartagena S.A. E.S.P., CORVIVIENDA y de la llamada en garantía Royal & Sun Alliance Seguros (Colombia) S.A., por las razones dadas en este fallo.

SEGUNDO. ACEPTAR la solicitud de exclusión del grupo que fuera presentada por la señora Maida Esther Pérez Castro.

TERCERO. DECLARAR responsable a la Nación – Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio como representante judicial del Patrimonio Autónomo de Remanentes – PAR INURBE en liquidación, y al Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, a título de omisión, por no haber determinado la calidad y estabilidad de los terrenos donde se erigía el barrio San Francisco, permitiendo asentamientos humanos en la zona, lo que a la postre conllevó a la remoción en masa que implicó la desaparición de este barrio.

Como consecuencia de la anterior declaración, ORDENAR a la Nación – Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio como representante judicial del Patrimonio Autónomo de Remanentes – PAR INURBE en liquidación, y al Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, indemnizar a las personas que conforman el grupo, y que fueron establecidas en los considerandos de esta sentencia, así: 3.1.

Pagar a cada uno de los integrantes del grupo que fue establecido en esta sentencia, la suma equivalente a setenta (70) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la ejecutoria del fallo, a título de perjuicios de orden moral. 3.2. Pagar, por concepto de perjuicios de orden material, las siguientes sumas de dinero a las personas que se relacionan: (…) 3.3.

Ordenar al Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias desalojar a las personas que aún viven en la zona de riesgo del barrio San Francisco, y proceder a cercar el lugar tomando las medidas policivas necesarias para evitar que nuevos asentamientos humanos se den en dicha zona. Para lo anterior tendrá el término de seis (6) meses contados a partir de la ejecutoria de este fallo.

CUARTO. Los requisitos que deben cumplir los beneficiarios que han estado ausentes del proceso a fin de que puedan reclamar la indemnización correspondiente, en los términos establecidos en el artículo 61 de la Ley 472 de 1998 se encuentran señalados en la parte considerativa de la sentencia, para lo cual deberán concurrir en el término que señala el artículo 55 de la misma ley.

QUINTO. El monto de la indemnización de orden pecuniario, es ello la correspondiente a perjuicios morales y materiales, se entregará por la Nación – Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio como representante judicial del Patrimonio Autónomo de Remanentes – PAR INURBE en liquidación, y al Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de la presente providencia, en los términos que señala el artículo 65 numeral 3° de la Ley 472 de 1998.

SEXTO. CONDENAR a la Nación – Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio como representante judicial del Patrimonio Autónomo de Remanentes – PAR INURBE en liquidación, y al Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, cancelar a favor de la parte actora costas y agencias en derecho. La liquidación de las mismas será realizada por la Secretaría, en los términos que señala el Código General del Proceso, una vez se encuentra en firme la presente providencia.

SÉPTIMO. NEGAR las demás pretensiones de la demanda. (…)"[1] Para llegar a la anterior conclusión, explicó que de acuerdo con los estudios realizados por la Universidad de Cartagena, toda la zona de ladera que comprende el Cerro de La Popa, entre la que se encuentra el barrio objeto de la acción de grupo, es susceptible a la remoción en masa por las condiciones naturales de la misma y, por lo tanto, no era apta para la construcción de viviendas ni asentamientos humanos. Agregó que la presencia de personas en el sector, quienes construyeron sus viviendas sin ningún tipo de condicionamiento técnico, y que lo hicieron ante la vista de las autoridades sin que estas adoptaran medida alguna al respecto, provocó la desestabilización de los taludes naturales, y por tanto, la caída en masa del terreno, como ocurrió entre el 2010 y el 2011.

Resaltó que los hechos omisivos a cargo del Distrito de Cartagena, como encargado del territorio, su regulación y utilización, eran evidentes pues permitió el asentamiento, inicialmente ilegal, y luego bajo procesos de autoconstrucción en terrenos que no eran aptos para ello. Sostuvo que estaba demostrada la desidia de las autoridades al iniciar soluciones de vivienda por el entonces Instituto de Crédito Territorial, junto con el consentimiento silencioso que permitió la llegada de nuevos pobladores mediante procesos de invasión, a los cuales incluso se les brindaron los servicios públicos domiciliarios básicos, pavimentación de calles y obras civiles públicas.

Mencionó que la gran mayoría de dichos predios se encontraban identificados catastralmente y se les estableció un valor para el cobro del impuesto predial y valorización, lo cual mostraba que el ente territorial consideraba que la zona era urbanizable para efectos fiscales, sin cumplir con el mínimo que le asistía para determinar si era apta para el asentamiento humano. Indicó que de acuerdo con el informe de la Universidad de Cartagena, el proceso de remoción en masa que afectó el barrio San Francisco no era imprevisible y pudo haberse evitado, ya que tenía más de 20 años de estarse presentando.

Agregó que si desde el año 1999 la autoridad distrital hubiere ejercido el poder policivo y demás competencias propias, al realizar estudios en el sector, evitar el aumento del nivel poblacional, hacer obras de ingeniería necesarias para reforzar taludes y terrazas, reforestar la zona para detener el proceso de erosión del Cerro de La Popa, ejecutar proyectos de reubicación y, en síntesis, hacer primar el bienestar general, no se estaría ante la presente situación. Precisó que dichas omisiones, junto con la grave ola invernal de los años 2010 y 2011, conllevaron el derrumbe de la mayoría de viviendas en esa zona, la pérdida de muebles y enseres, el cierre de establecimientos de comercio y el desplazamiento de la población a otros sectores.

En cuanto a la responsabilidad de las entidades demandadas, estableció que las fallas por omisión eran atribuibles al Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, en lo que corresponde a las viviendas no dadas por el Instituto de Crédito Territorial, como a este último hoy representado por el Ministerio de Vivienda, pues fue la autoridad que estuvo encargada del proceso inicial de urbanización del barrio San Francisco.

III. Sentencia de segunda instancia El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante providencia del 29 de noviembre de 2018, modificó el numeral tercero del fallo de primera instancia en el sentido de declarar solidariamente responsables tanto al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio como al Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias.

Lo anterior, al considerar que dicho ministerio representaba judicialmente al Patrimonio Autónomo de Remanentes – PAR INURBE, entidad que asumió los activos, pasivos, derechos y obligaciones del Instituto de Crédito Territorial, quien fue encontrada responsable del daño ocasionado a los demandantes al no realizar los estudios y análisis pertinentes previos a la urbanización de la zona, a pesar de tener a su cargo la planificación y construcción del barrio San Francisco, así como la compra y venta de los predios a los habitantes del sector.

Adicionalmente, se estableció que el listado de 1669 personas a las que se les reconoció la indemnización en primera instancia era insuficiente, por lo que ordenó el pago tanto a las 2469 personas que figuraban como titulares o jefes de núcleos familiares, como a los 3585 integrantes de dichos núcleos, de acuerdo con el último censo realizado en el barrio San Francisco.

De igual manera, se advirtió que no había lugar al reconocimiento de indemnización alguna por alteración de las condiciones de existencia, debido a que ese tipo de perjuicio desapareció de la jurisprudencia colombiana. Sobre el punto de los perjuicios morales, destacó que la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha precisado que aquellos no pueden ser presumidos cuando sean causados por la pérdida de las cosas, sino que su indemnización está supeditada a su plena acreditación dentro del proceso, pues la presunción solo está permitida en los casos de muerte, lesiones personales y daño a la salud.

Agregó que, no obstante lo anterior, esta Corporación ha cambiado su posición al admitir la presunción del daño moral en casos de desplazamiento forzado, considerando que el desplazamiento se produce debido a que las personas tienen que abandonar su domicilio en razón al riesgo que observan y que puede afectar su vida e integridad personal, peligro que se deriva de la amenaza directa por los múltiples actos de violencia que tienen lugar en sus sitios de residencia.[2] Con base en ello, consideró que los hechos objeto de la presente acción de grupo guardaban relación con tal postura, pues los habitantes del barrio San Francisco sufrieron un desplazamiento no voluntario con ocasión de la falla geológica que produjo la pérdida de sus viviendas, debido a la omisión del Distrito de Cartagena en actuar oportunamente para contrarrestar los efectos del fenómeno natural.

Sostuvo que la destrucción de las viviendas y la pérdida de los bienes de los accionantes es una situación que provoca sentimientos de tristeza, aflicción, desilusión, desesperación e incertidumbre, pues no tener a donde ir o a quien recurrir, y tener que desplazarse de forma repentina y sin planificar a otro lugar desconocido para habitar, genera un desarraigo que pudo afectar derechos fundamentales como la dignidad humana, vivienda digna y mínimo vital.

Por tal razón, concluyó que era dable presumir la ocurrencia del perjuicio moral en los demandantes, pues dada la importancia que la vivienda digna tiene para el ser humano y que es parte de su proyecto de vida, es incuestionable que su pérdida involuntaria acarrea aflicción y frustración en el individuo. En tal medida, ordenó el reconocimiento de dichos perjuicios en favor de cada una de las 2469 personas registradas como propietarias y poseedoras en una cuantía de 40 s.m.m.l.v., y a los 3585 integrantes de los núcleos familiares el valor de 20 s.m.m.l.v. para cada uno, en atención a que su afectación moral pudo tener menor intensidad que la de los titulares del derecho de dominio o posesión. Por último, se determinó que no estaban acreditados los perjuicios materiales relativos al desarrollo de actividades comerciales y se confirmó el fallo de primera instancia en lo demás.[3] En virtud de lo anterior, en la parte resolutiva del fallo se dispuso:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral TERCERO de la parte resolutiva de la sentencia apelada, el cual quedará así: DECLARAR SOLIDARIAMENTE responsable a la Nación – Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio como representante judicial del Patrimonio Autónomo de Remanentes – PAR INURBE en liquidación, y al Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, a título de omisión, por no haber determinado la calidad y estabilidad de los terrenos donde se erigía el barrio San Francisco, permitiendo asentamientos humanos en la zona, lo que a la postre conllevó a la remoción en masa que implicó la desaparición de este barrio.

Como consecuencia de la anterior declaración, ORDENAR solidariamente a la Nación – Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio como representante judicial del Patrimonio Autónomo de Remanentes – PAR INURBE en liquidación, y al Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, indemnizar a cada una de las personas damnificadas, relacionadas en el numeral 5.1.9 del acápite de hechos probados de la presente providencia, e informadas por la Oficina Asesora Para la Gestión del Riesgo de Desastres del Distrito de Cartagena, como damnificadas del barrio San Francisco, y contenidos en el CD que se adjunta a la presente providencia, en donde el listado de titulares o jefes de núcleos familiares se inicia con el señor ABEL ENRIQUE MORELS y termina con DEIVIS TAPIA ARÉVALO y el listado de los miembros de dichos núcleos se inicia con el señor GREGORIO GÓMEZ PÉREZ y termina con CÉSAR ENRIQUE ÁLVAREZ CASTILLO, así: PERJUICIO INMATERIAL 3.1.

Pagar a cada uno de los 2469 integrantes del grupo, relacionados en el Censo Actualizado informado por la Oficina Asesora Para la Gestión del Riesgo de Desastres del Distrito de Cartagena, identificados como propietarios y poseedores en el barrio San Francisco, obrante a folio 585 del cuaderno de segunda instancia del expediente, una suma equivalente a cuarenta (40) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la ejecutoria del fallo, a título de perjuicios de orden moral, los cuales se encuentran relacionados en el CD adjunto a la presente providencia, listado que empieza con el señor Abel Enrique Morelos Genes y finaliza con el señor Deivis Tapias Arévalo, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 3.2.

Pagar a cada uno de los 3585 integrantes de los núcleos familiares del barrio San Francisco, relacionados en el Censo Actualizado informado por la Oficina Asesora Para la Gestión del Riesgo de Desastres del Distrito de Cartagena, a título de perjuicio moral, una suma equivalente a 20 smlmv; los cuales se encuentran relacionados en el CD adjunto a la presente providencia, listado que empieza con el señor Gregorio Gómez Pérez y finaliza con el señor Enrique Álvarez Castillo, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. PERJUICIO MATERIAL 3.2.

(sic) Pagar, por concepto de perjuicios de orden material, las siguientes sumas de dinero a las personas que se relacionan: (…)

SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia recurrida.” IV. De las solicitudes de revisión eventual 1. Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias Mediante escrito radicado el 21 de marzo de 2019, el apoderado del ente territorial solicitó la revisión eventual de la sentencia del 29 de noviembre de 2018, por considerar que contradice la jurisprudencia del Consejo de Estado.

Al respecto, expresó que la finalidad de su solicitud es que se unifique la jurisprudencia existente en relación a: a) La exigencia probatoria en las acciones de grupo sobre todo en lo que tiene que ver con la carga dinámica de la prueba tendiente a evidenciar o constatar el daño moral sufrido por las personas que conforman el grupo derivados de una lesión parcial o definitiva de un bien inmueble y, de los cuales son propietarios o poseedores.

Aseguró que el Tribunal Administrativo de Bolívar desconoció con su fallo la línea jurisprudencial del Consejo de Estado con relación a la prueba del daño moral, derivado de la lesión parcial o total de un bien inmueble. Refirió que la autoridad judicial asimiló los efectos jurídicos de sentencias totalmente disímiles, como la surgida con ocasión del desplazamiento forzado en Colombia por violencia o actos delictivos, para obviar la carga dinámica que el ordenamiento jurídico le impone en materia probatoria a los demandantes en una acción de grupo, respecto de la indemnización perseguida.

Aclaró que lo pretendido en este punto, es que esta Corporación precise si con relación a las acciones de grupo la carga de la prueba respecto del daño moral que recae sobre la lesión parcial o definitiva de un bien inmueble, se aminora para el demandante grupal, o si por el contrario, el daño debe estar plenamente acreditado y lo que se aliviana es la acreditación de los perjuicios derivados de ese daño. Indicó que no es posible afirmar que con el traslado al que se vieron abocadas las personas que integran el grupo, per se, se les ocasionó un perjuicio moral, sin estar demostrado en todos los casos el tiempo que llevaban poseyendo o habitando las viviendas, como para determinar el tejido social, el apego a su vivienda y a sus amigos, o acreditar bajo testimonios la pena moral afligida, ni existir prueba alguna de que tal pena fuera consecuencia de una acción u omisión por parte de las entidades demandadas.

Recalcó que la condena por perjuicios morales no tiene asidero probatorio en el sub lite, por cuanto los accionantes no fueron diligentes en procura de su prueba a través de testimonios, historias clínicas por depresión, tratamientos médicos, calificaciones de un médico legista, entre otros. Mencionó que el Tribunal no hizo discriminación o análisis objetivo alguno al respecto, sino que su tasación fue más producto de un acto subjetivo y de mera liberalidad, sin exigir para tal efecto, la prueba contundente de su constatación. Señaló que dicha apreciación fue expuesta por el magistrado José Rafael Guerrero Leal al salvar su voto en la sentencia de segunda instancia, pues aseguró que no podía presumirse la existencia de un daño moral cuando hay afectación de bienes patrimoniales, sino que su reconocimiento debía estar debidamente demostrado.

Reconoció que en este tipo de acciones, dada su naturaleza grupal, la prueba relativa al perjuicio moral debe ser más laxa o ponderada; sin embargo, arguyó que su acreditación sí debe estar plenamente evidenciada, y no puede responder a indicios o conjeturas. Aseveró que si esta Corporación decide revisar la sentencia proferida en este asunto, deberá fijar una posición concreta y exacta sobre el sentido que ha de darse de ahora en adelante a la valoración probatoria en las acciones de grupo, específicamente con relación a los daños morales derivados de la lesión parcial o definitiva de bienes inmuebles.

Sostuvo que, en ese orden de ideas, también deberá analizar la actuación desplegada por el Tribunal Administrativo de Bolívar y decidir si las indemnizaciones concedidas a cada integrante del grupo (70 smlmv) y a los familiares que habitaban las viviendas afectadas (20 smlmv), se otorgaron conforme a derecho y si se encuentran ajustadas al régimen jurídico probatorio establecido en las Leyes 472 de 1998, 1437 de 2011 y el Código General del Proceso.

Agregó que deberá aclararse si la libertad que tiene el juez para la valoración probatoria, le permite eximir de la certeza sobre la concreción del daño moral en favor del accionante grupal, o bajo qué condiciones le es dable inferir su existencia a través de indicios. Para reforzar su postura, citó las sentencias que se enuncian a continuación, en las que se establece la posibilidad de reparar el daño moral que podría causar la pérdida de un bien inmueble, siempre y cuando tal situación esté debidamente fundamentada con pruebas que acrediten su existencia y magnitud: • Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 7 de marzo de 2012.

Expediente 66001-23-31-000-1998-00284-01 (22380). M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. • Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 5 de abril de 2013. Expediente 23001-23-31-000-1998-10453-01 (25196). M.P. Stella Conto Díaz Del Castillo. • Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 9 de julio de 2014.

Expediente 70001-23-31-000-1998-00808-01 (44333). M.P. Enrique Gil Botero. • Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 10 de agosto de 2016. Expediente 50001-23-31-000-2000-10368-01 (37058). M.P. Marta Nubia Velásquez Rico. • Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 21 de junio de 2018.

Expediente 27001-23-31-000-2008-00078-01 (41520)A. M.P. María Adriana Marín. b) La sostenibilidad fiscal como parámetro a tener en cuenta por los falladores a efectos de modular sus fallos para exigir el cumplimiento de los mismos, por parte de los entes territoriales. Advirtió que la cuantía de la indemnización otorgada por el Tribunal a las personas que conforman el grupo pone en grave riesgo la situación financiera del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, e imposibilita que la ciudad acometa grandes proyectos para su desarrollo.

Informó que el monto concedido representa aproximadamente el 30% del presupuesto general de educación para la presente vigencia fiscal. Resaltó que el tribunal no moduló los efectos patrimoniales de su sentencia, atendiendo a la realidad económica del ente territorial, ni ofreció alternativas efectivas para cumplir el fallo, necesarias si se tiene en cuenta que el distrito debe responder por un empréstito a la banca privada por más de $250.000.000.000, adquirido por la anterior administración. Aseguró que ordenar el pago inmediato de la condena ante una situación económica delicada, implicaría ingresar en un proceso de reestructuración administrativa y pondría en riesgo otras actividades que afectarían a la población en general.

Sobre la ponderación del pago de condenas como parámetro para respetar los principios de razonabilidad y sostenibilidad fiscal, citó los siguientes pronunciamientos: • Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia de tutela del 9 de mayo de 2018. Expediente 11001-03-15-000-2017-03460-00 (AC).

M.P. César Palomino Cortés. • Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 6 de junio de 2017. Expediente 11001-03-06-000-2017-00082-00 (2341). M.P. Édgar González López. En conclusión, solicitó que se revise la sentencia del 29 de noviembre de 2018, con la finalidad de que se unifique la jurisprudencia en lo referido al daño moral y al principio de sostenibilidad fiscal.

Adicionalmente, pidió que se suspenda la ejecución del fallo mientras se resuelve el mecanismo de revisión eventual.[4] 2. Nación, Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio El apoderado de la entidad, mediante escrito radicado el 28 de marzo de 2019, solicitó la revisión eventual de la sentencia del 29 de noviembre de 2018 con base en los siguientes argumentos: Indicó que resultaba necesario unificar jurisprudencia en el presente asunto, toda vez que se trata del análisis de derechos de gran relevancia social y económica.

Precisó que la inmensa condena produce un impacto negativo para el desarrollo de las políticas públicas que adopta e implementa el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio sobre la vivienda para las personas menos favorecidas. Comentó que imponer una condena en su contra, bajo el argumento de que se financió la autoconstrucción de viviendas en la zona, afecta la sostenibilidad de los proyectos de interés social cuyo costo es cada vez mayor.

Reiteró que esta controversia tiene gran relevancia social, pues con la sentencia se está afectando el desarrollo de políticas que tienen como objetivo la protección de la población más vulnerable del país. Manifestó que el presente caso es de trascendencia económica debido a las altas cifras adoptadas en el fallo del 29 de noviembre de 2019, que sobrepasan de manera evidente el presupuesto del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, pues se ordenó la indemnización de 3585 personas.

Alegó que dicha sentencia, que condenó la financiación de viviendas que presentan deterioros pasados más de veinte años desde su autoconstrucción, conducirá a que la entidad enfrente miles de demandas en todo el país bajo el argumento de que basta la condición de financiador de un proyecto para que le sean imputables los daños de un inmueble.

Comentó que el fallo condenatorio contra las dos entidades asciende aproximadamente a $163.189.145.378,68, sumas de dinero que generan un gran impacto al erario y pone en riesgo la estabilidad y seguridad jurídica de las instituciones del Estado. Refirió que existen mecanismos de protección frente a condenas como la que es objeto de controversia, como lo es el incidente de impacto fiscal, creado mediante el Acto Legislativo 03 de 2011 como una herramienta para modular, modificar o diferir los efectos de las sentencias condenatorias, en aras de garantizar la sostenibilidad de la autoridad condenada.

Consideró que debía unificarse jurisprudencia sobre la naturaleza de la acción de grupo, específicamente, en lo relacionado con la obligación de acreditar una causa común del daño. Afirmó que en el caso concreto no se acreditó dicha prerrogativa, debido a que las causas que identificó el tribunal no cumplían el requisito de uniformidad. Explicó que los hechos generadores del daño no tienen la unidad que permita inferir una causa común del mismo, por lo que la demanda debió ser inadmitida desde el principio.

Sostuvo que no fueron tenidas en cuenta las distintas circunstancias de tiempo, modo y lugar que afectaron a los integrantes del grupo, y se condenó al ministerio por hechos que ocurrieron 30 años después de su participación en los proyectos de autoconstrucción. Adujo que no se acreditó la existencia de un nexo común con los responsables, pues la acción u omisión que se les atribuyó no es idéntica.

Mencionó que no se demostró que la afectación de las viviendas provino de un mismo hecho con varios responsables, pues conforme se expresó en la sentencia de segunda instancia, el daño pudo tener origen en varios hechos que se presentaron en distintas épocas. Alegó que también era necesario unificar jurisprudencia sobre la caducidad de la acción de grupo.

Destacó que en el Consejo de Estado existen dos posturas en cuanto al inicio del término de caducidad en las acciones de grupo: i) desde la fecha en que se conoce el daño causado a las viviendas y ii) desde el momento en que cesa la acción vulneradora. Por lo anterior, aseveró que al no existir una posición unificada sobre el tema, debía unificarse jurisprudencia al respecto, ya que la sentencia cuestionada adoptó la segunda tesis, sin tener en cuenta que los hechos imputados al ministerio cesaron en los años sesenta.

Explicó que el tribunal no tuvo en cuenta que el programa de vivienda apoyado por el Instituto de Crédito Territorial inició en 1969 y concluyó en 1973, y no fue sino hasta el año 1998 que se percibió el problema de agrietamiento causado por las fallas geológicas del terreno. Agregó que tal circunstancia no fue la causa eficiente del daño ocasionado a las construcciones, ya que las deficiencias en la planeación urbanista no estaban funcionalmente a cargo de dicho instituto.

Señaló que, por lo anterior, se desconoció que no cualquier contribución en la generación de algún perjuicio puede ser imputada al demandado, pues debe tratarse de una causa eficiente o determinante para la producción del daño alegado. Recalcó que el derrumbe de las viviendas en el 2011 obedeció a causas externas al proceso de autoconstrucción, como lo es la falla geológica existente en el terreno, la ola invernal que atravesó el país para esa época, así como el comportamiento de los habitantes de la zona y del Distrito de Cartagena.

Argumentó que en la sentencia se omitió realizar el estudio sobre la causa adecuada para imputar el daño al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio. Indicó que se describieron varios comportamientos y omisiones, en su mayoría vinculados al Distrito de Cartagena, para explicar las causas posibles del derrumbe, sin exponer la forma en que cada uno esos hechos fueron eficaces en la producción del daño. Advirtió que el tribunal aplicó la teoría de la equivalencia de las condiciones para imputar el daño al ministerio, tesis que fue excluida por la jurisprudencia de las altas cortes desde tiempos remotos por conducir a decisiones injustas.

Refirió que esta Corporación debe unificar la jurisprudencia sobre la tesis de la causalidad adecuada en las acciones de grupo, con el objeto de que la imputación del daño se realice con sujeción a los principios, normas y desarrollos jurisprudenciales vigentes sobre la responsabilidad extracontractual del Estado. Comentó que existen importantes pronunciamientos del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, en los que se ha establecido que las afectaciones de viviendas provienen de acciones u omisiones del constructor o del municipio, mas no de los financiadores de los proyectos o planes de urbanismo.

Por otra parte, alegó que el tribunal no usó medios de prueba idóneos y conducentes para identificar a los miembros del grupo, puesto que de acuerdo con la información que consta en el censo realizado por la Oficina Asesora para la Gestión del Riesgo de Desastre, no se tuvieron en cuenta las circunstancias fácticas del caso para diferenciar aspectos esenciales como: i) quiénes fueron beneficiarios del programa realizado por el Instituto de Crédito Territorial en el barrio San Francisco durante los años 1967 y 1973; ii) quiénes llegaron al barrio antes de 1999, fecha en la cual se expidió el Decreto Distrital 0282; y iii) quiénes llegaron después de esta última fecha.

Sostuvo que no se analizaron otros medios de convicción que dieran certeza de si los miembros del grupo tenían domicilio en esa zona en las fechas indicadas. Indicó que en el fallo se debió precisar (i) que la Nación solo tenía vínculo con el grupo de habitantes beneficiarios del programa de vivienda de interés social hasta 1973, (ii) que el Distrito de Cartagena estaba vinculado con el grupo de personas que llegaron antes de 1999 pues permitió el asentamiento de esta población, y (iii) que el tercer grupo llegó al barrió a sabiendas de que no podían construir en esa zona por ser de alto riesgo.

Manifestó que el tribunal pasó por alto que 504 personas ya se han beneficiado con la entrega de solución de vivienda, por lo que se corre el riesgo de que se genere un doble pago a favor de los integrantes del grupo. Refirió que, de hecho, esos 504 beneficiarios debieron se excluidos del censo que tuvo en cuenta la autoridad judicial, lo que demuestra la falta de rigor en la sentencia al verificar la condición de damnificados alegada por los miembros del grupo.

Alegó que en el fallo cuestionado se presumieron los daños morales derivados de la afectación de viviendas, en contravía de la línea jurisprudencial desarrollada por el Consejo de Estado, según la cual los perjuicios inmateriales derivados del daño a bienes deben acreditarse plenamente por quien los alega. Lo anterior, por cuanto frente a éstos no operan las presunciones e indicios permitidos para condenar a indemnización por daños a la persona.

Por último, solicitó la suspensión de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Bolívar pues, teniendo en cuenta los criterios expuestos por esta Corporación, es posible que cuando no se encuentren acreditados los criterios para determinar el grupo y la individualización de sus miembros, se tenga que suspender el fallo porque la entidad corre el riesgo de hacer pagos que no correspondan, situación que en últimas implicaría solicitar las devoluciones pertinentes a través de una actuación dispendiosa y dilatoria que victimizaría a la comunidad afectada.

Precisó que este caso comporta una situación fáctica similar que amerita la suspensión de la sentencia hasta que se definan tales circunstancias. Pidió que, de no encontrar procedente la suspensión de la providencia, se tuviera en consideración como medida preventiva la regulación del incidente de impacto fiscal.[5] V. Intervenciones 1.

Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado Mediante escrito radicado el 28 de junio de 2019 en la Secretaría General de esta Corporación, el director de Defensa Jurídica Nacional de la entidad manifestó su intención de coadyuvar el mecanismo de revisión eventual presentado por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio. Para el efecto, reiteró integralmente los argumentos expuestos en la solicitud de revisión y solicitó que se suspenda el cumplimiento o ejecución de la sentencia del 29 de noviembre de 2018, a través de la cual se condenó a dicho ministerio al pago de $163.189.145.378, bajo el argumento de que se le imputó responsabilidad sin haber incurrido en acción u omisión alguna.[6] 2.

Damnificados del barrio San Francisco, Cartagena A través de escrito radicado el 19 de julio de 2019 en la Secretaría General del Consejo de Estado, reiterado en memorial del 13 de agosto siguiente, un grupo de aproximadamente 900 personas que conformaron la parte demandante dentro del proceso de la referencia, solicitaron que no se seleccione para su revisión la sentencia del 29 de noviembre de 2018.

Precisaron que desde la catástrofe ocurrida en el barrio San Francisco de la ciudad de Cartagena no tienen un techo en donde vivir, pues perdieron sus viviendas por una omisión del Estado. Alegaron que las solicitudes de revisión eventual presentadas en este asunto constituyen una típica maniobra dilatoria por parte de las entidades condenadas, porque la providencia no se encuadra en los eventos que establece el artículo 273 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para ser seleccionada por esta Corporación. Recalcaron que con este mecanismo se pretende atacar un fallo que fue proferido por la autoridad competente al interior de un trámite en el que se respetaron los derechos fundamentales de las partes, por lo que se está utilizando como un recurso que no existe respecto de la sentencia de segunda instancia. Agregaron que las entidades piden que el Consejo de Estado realice un análisis probatorio, lo cual no es procedente pues dicha etapa ya concluyó. Consideraron que los temas que se trataron en la sentencia han sido objeto de distintos pronunciamientos por parte de esta Corporación, por lo que no existe necesidad alguna de unificar jurisprudencia. Mencionaron que desde que se venció el término para cumplir con el pago ordenado en el fallo se han causado cuatro mil millones de pesos por concepto de intereses moratorios, rubro que podría ascender hasta los cuarenta y ocho mil millones de pesos mientras se resuelve el mecanismo de revisión eventual, de acuerdo al tiempo que se demore en ser resuelto por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Por lo anterior, sostuvieron que seleccionar la sentencia de 29 de noviembre de 2018 para revisión podría ocasionar un detrimento del patrimonio público. En tal medida, pidieron que se deniegue la solicitud de revisión eventual presentada por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias. [7] 3.

Luis Alfonso Correa Martínez En su calidad de abogado coordinador del grupo, radicó memorial el 23 de agosto de 2019 en el que solicitó que no se seleccione para su revisión la sentencia cuestionada. Respecto de las solicitudes presentadas por las entidades se pronunció en los siguientes términos: Manifestó que no había operado el fenómeno jurídico de la caducidad pues se trataba de unos hechos continuos o de tracto sucesivo, pues el deterioro o desplome de las viviendas no se dio en un solo momento, sino que se presentaron paulatinamente con el transcurso del tiempo.

Afirmó que en los eventos en los que el daño es continuado, el término de caducidad empieza a contarse a partir de que cese la acción vulneradora, circunstancia que en la actualidad no ha ocurrido pues aun existen aproximadamente 300 núcleos familiares que habitan en el área afectada por la falla geológica. Agregó que los habitantes del sector tampoco conocieron de la declaratoria de alto riesgo del barrio San Francisco y sus alrededores, por lo que el término tampoco puede contabilizarse desde la expedición del Decreto 0280 del 7 de mayo de 1999.

Señaló que si la demanda se presenta antes de que se haya vencido algún término de caducidad, debe entenderse que fue radicada en tiempo para todos los miembros del grupo. Advirtió que existen abundantes pronunciamientos del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, tanto en materia de caducidad de las acciones de grupo como del daño moral, por lo que no es necesario unificar jurisprudencia en ese aspecto.

Recalcó que las entidades demandadas utilizan el mecanismo de revisión eventual como una tercera instancia para controvertir la legalidad del fallo de segunda instancia, por lo que de accederse a su solicitud se desconocería el principio de la doble instancia. Mencionó que el principio de sostenibilidad fiscal no podía ser tenido como excusa para no acatar una orden judicial.

Explicó que la demanda fue instaurada el 26 de julio de 2012, el fallo de primera instancia fue proferido el 27 de enero de 2017 ordenando el pago de cien mil millones de pesos aproximadamente, mientras que la sentencia de segunda instancia fue dictada el 29 de noviembre de 2018 y notificada el 8 de marzo de 2019, modificando la condena a la suma de $163.189.145.378,68, por lo que se evidenciaba que las entidades habían contado con tiempo suficiente para gestionar los recursos para proceder al pago.

Sostuvo que el incidente de impacto financiero es improcedente porque únicamente puede ser interpuesto en contra de sentencias de altas cortes. Adujo que los demandantes son personas de especial protección constitucional por las condiciones de extrema pobreza en que viven, la poca formación académica y el alto grado de vulnerabilidad, entre otros, sumado al hecho de que muchos de los damnificados fueron menores de edad, adultos mayores y personas con discapacidades físicas y mentales.

Indicó que se presentó una falla en el servicio en la modalidad de omisión administrativa que ocasionó la pérdida de las viviendas de 2469 núcleos familiares, circunstancia que ha llevado a que ese número de familias se encuentre deambulando por las calles de Cartagena y municipios aledaños por más de ocho años sin un techo donde habitar.

Al igual que lo manifestado en el escrito presentado por los damnificados del barrio San Francisco, consideró que durante el tiempo que se demore en proferirse una decisión de fondo dentro del presente mecanismo de revisión eventual, puede ocasionarse un grave detrimento patrimonial por cuenta de los intereses moratorios que sean causados, por lo que solicitó que no se seleccione para revisión la sentencia del 29 de noviembre de 2018. [8] VI.

Consideraciones 1. Competencia Corresponde a la Sección Quinta del Consejo de Estado conocer de las solicitudes de revisión eventual, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 13 del Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019, Reglamento Interno del Consejo de Estado. 2. De los requisitos de la revisión eventual De conformidad con el artículo 15 de la Ley 472 de 1998, el Consejo de Estado podrá conocer únicamente de las peticiones de revisión eventual de las providencias que hayan sido proferidas en el trámite de una acción popular o de grupo, cuyo conocimiento se encuentre asignado a la misma jurisdicción. Sobre la procedencia de este mecanismo, se ha previsto por la ley[9] que deben cumplirse con los siguientes presupuestos: 1.

La solicitud debe presentarse, por cualquiera de las partes o por el Ministerio Público, dentro de los 8 días siguientes a la ejecutoria de la sentencia o providencia que puso fin al proceso, cuya revisión se demanda. 2. Solo es admisible respecto de las providencias dictadas por los Tribunales Administrativos que le pongan fin al proceso de acción popular o de grupo en los siguientes casos: a) Cuando la providencia objeto de la solicitud de revisión presente contradicciones o divergencias interpretativas, sobre el alcance de la ley aplicada entre tribunales. b) Cuando la providencia objeto de la solicitud se oponga en los mismos términos a que se refiere el numeral anterior a una sentencia de unificación del Consejo de Estado o a jurisprudencia reiterada de esta Corporación. 3.

Debe tener como único propósito, la unificación de jurisprudencia[10]. En cuanto al primero de los anteriores requisitos, de la revisión del expediente se tiene que la sentencia del 29 de noviembre de 2018, proferida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Bolívar, fue notificada a las partes el 8 de marzo de 2019, por lo que quedó ejecutoriada el 13 del mismo mes y año. En ese orden de ideas, el término de 8 días con que contaban las partes para impetrar el mecanismo de revisión eventual frente a dicha providencia, empezó a correr desde el 14 de marzo siguiente y venció el 26 de marzo del presente año. Así las cosas, para la Sala es claro que la solicitud de revisión presentada por el apoderado del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias fue radicada dentro de la oportunidad procesal pertinente, pues fue recibida en la Secretaría del Tribunal Administrativo de Bolívar el 21 de marzo de 2019, de conformidad con la constancia expedida por el Juzgado Décimo Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Cartagena, visible a folio 753 vuelto del Anexo No. 1 del expediente.

Sin embargo, no sucede lo mismo respecto del escrito presentado por el apoderado del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, el cual fue radicado el 28 de marzo de 2019, de acuerdo con la constancia visible a folio 1202 vuelto del Anexo No. 1 del expediente. Sobre este aspecto, resulta necesario realizar las siguientes precisiones: Mediante auto del 20 de mayo de 2019, el Tribunal Administrativo de Bolívar estableció que la solicitud de revisión eventual presentada por dicha entidad fue presentada dentro del término legal, por lo que remitió el expediente a esta Corporación para decidir sobre el particular.

Lo anterior, bajo el entendido de que el escrito visible a folio 700 del plenario, contentivo de la solicitud de revisión, había sido radicado el 19 de marzo del presente año. No obstante, revisado el contenido de dicho documento, la Sala encuentra que se trata del poder que fue conferido por el jefe de la Oficina Asesora Jurídica del ministerio al señor Andrés Fabián Fuentes Torres, para que promoviera un recurso extraordinario de revisión en contra de la sentencia, pero no estuvo acompañado de memorial alguno en el que sustentara tal petición. De hecho, los documentos visibles a folios 701 a 710 consisten en un incidente de nulidad procesal interpuesto por el referido abogado en contra de la sentencia del 29 de noviembre de 2018, junto con los soportes que acompañaban el poder.

Posteriormente, a folio 711 del expediente se encuentra el auto del 20 de marzo de 2019, con el que el Tribunal Administrativo de Bolívar corrió traslado a las partes de la mencionada solicitud de nulidad. Enseguida, entre los folios 712 y 722 del plenario, se encuentran las notificaciones de la providencia anterior y el escrito con el cual el Distrito de Cartagena descorrió el traslado de la solicitud de nulidad, situación que pone en evidencia que con el poder allegado el 19 de marzo de 2019 no se adjuntó la solicitud de revisión eventual, como erróneamente consideró el Tribunal Administrativo de Bolívar.

De hecho, no es sino hasta el folio 1178 del expediente que aparece esa solicitud, y de acuerdo con la constancia secretarial expedida por el Juzgado Décimo Tercero Administrativo del Circuito de Cartagena, en concordancia con lo registrado en el Sistema de Consulta de Procesos de la página web de la Rama Judicial, fue radicada el 28 de marzo del presente año, es decir, fuera del término de 8 días dispuesto en el numeral 1 del artículo 274 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

En tal virtud, los argumentos expuestos por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio para solicitar la revisión de la sentencia del 29 de noviembre de 2018, no serán tenidos en cuenta dada su extemporaneidad. En virtud de lo anterior, tampoco pueden ser tenidos en cuenta los argumentos de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado pues, como se explicó, el escrito que manifestó coadyuvar fue presentado de forma extemporánea.

Por lo tanto, solo se realizará el estudio de la procedibilidad de este mecanismo con base en los fundamentos presentados por el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias. Según la entidad, en la sentencia de segunda instancia se desconoció el precedente de esta Corporación referido a la obligación de demostrar en debida forma la existencia de un daño moral, derivado de la lesión parcial o total de un bien inmueble.

Concretamente, alegó que el Tribunal no hizo discriminación o análisis objetivo alguno al respecto, sino que encontró probados los perjuicios morales y su tasación fue producto de un acto subjetivo y de mera liberalidad, sin exigir para tal efecto, la prueba contundente de su constatación. En su concepto, la condena por perjuicios morales no tiene asidero probatorio en el sub lite, por cuanto los accionantes no fueron diligentes en procura de su prueba a través de testimonios, historias clínicas por depresión, tratamientos médicos, calificaciones de un médico legista, entre otros.

Para reforzar su postura, citó las sentencias que se enuncian a continuación, en las que se establece la posibilidad de reparar el daño moral que podría causar la pérdida de un bien inmueble, siempre y cuando tal situación esté debidamente fundamentada con pruebas que acrediten su existencia y magnitud: • Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 7 de marzo de 2012.

Expediente 27001-23-31-000-2008-00078-01 (41520)A. M.P. María Adriana Marín. Como segunda medida, planteó que debe seleccionarse para su revisión la providencia objeto de controversia, por cuanto la cuantía de la indemnización ordenada por el Tribunal Administrativo de Bolívar pone en grave riesgo la situación financiera del ente territorial.

Ello por cuanto impide que la ciudad acometa grandes proyectos para su desarrollo y, además, el monto concedido representa aproximadamente el 30% del presupuesto general de educación para la presente vigencia fiscal. Aseguró que ordenar el pago inmediato de la condena ante una situación económica delicada, implicaría ingresar en un proceso de reestructuración administrativa y pondría en riesgo otras actividades que afectarían a la población en general.

M.P. César Palomino Cortés. • Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 6 de junio de 2017. Expediente 11001-03-06-000-2017-00082-00 (2341). M.P. Édgar González López. Adicionalmente, pidió que se suspenda la ejecución del fallo mientras se resuelve el mecanismo de revisión eventual. De lo anterior, la Sala observa que la solicitud de revisión cumple los demás requisitos de procedencia previstos en el artículo 273 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, ya que la misma está dirigida a controvertir la sentencia que resolvió en segunda instancia la acción de grupo promovida por la señora Marlene Rodríguez Arrieta y otros (proceso 2012-00033) y la señora Maida Esther Pérez Castro y otros (proceso (2012-00162), en contra del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias y CORVIVIENDA.

Así mismo, tiene como objetivo la unificación de jurisprudencia, pues en la referida solicitud se planteó que con la decisión cuestionada se desconoció la postura del Consejo de Estado sobre el deber de demostrar en debida forma la existencia de perjuicios morales por pérdida de bienes materiales, así como los postulados de esta Corporación respecto del principio de sostenibilidad fiscal como parámetro a tener en cuenta para modular los fallos y exigir el cumplimiento de las condenas por parte de los entes territoriales.

Por lo tanto, la Sala considera que sí hay lugar a seleccionar el fallo referido, en aras de unificar aspectos importantes en el trámite de las acciones de grupo, de conformidad con los fundamentos expuestos en la solicitud de revisión presentada por el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias. Concretamente, de los argumentos expuestos en la petición y de la lectura de la sentencia del 29 de noviembre de 2018, resulta necesario seleccionar dicha providencia para su revisión, para determinar si se respetó la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la forma de demostrar los perjuicios morales causados por la pérdida de bienes materiales o si, por el contrario, se aplicaron posturas distintas sobre el particular, al haber sido presumida su existencia en el trámite de la acción de grupo de la referencia. A manera de ejemplo, esta Corporación decidió seleccionar para revisión una sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia en el trámite de una acción popular, con base en argumentos similares a los expuestos en esta oportunidad, en los siguientes términos: Ahora bien, analizada la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, considera la Sala pertinente la selección de dicho fallo, como quiera que es necesario que se precisen aspectos que son de importancia en el trámite de los procesos iniciados en ejercicio de las acciones de grupo, a saber: (…) 3.3.2.

La forma en que en que deben demostrarse los daños por parte de quienes son demandantes en el proceso y si es necesario que se pruebe e individualice de forma concreta el monto al cual ascienden los perjuicios, ya sea durante el proceso o en el trámite administrativo de cumplimiento de la sentencia condenatoria, aspectos en los cuales cobra importancia el hecho de que si bien a través de este tipo de acciones en ocasiones se protegen intereses difusos, su naturaleza es esencialmente indemnizatoria.

(…) 3.3.4. La necesidad de determinar si en la sentencia cuya selección se pretende, se aplicó la jurisprudencia de esta Sección o se expusieron tesis diversas en relación con la forma en que deben demostrarse los daños ocasionados a los demandantes en este tipo de procesos, en especial en lo referente al perjuicio moral derivado de la pérdida o deterioro de bienes materiales.

En tal virtud se impone la selección de la providencia proferida el 30 octubre de 2010 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, con el fin de que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo unifique los criterios jurisprudenciales sobre el tema y se establezca por esta vía, una única interpretación que oriente los aspectos probatorios necesarios para acreditar el daño en las acciones de grupo y las exigencias en relación con la individualización y tasación de los perjuicios para efectos de emitir sentencia condenatoria favorable a las pretensiones de la demanda.[11] (Se resalta) De hecho, mediante providencia del 1° de octubre de 2019, la Sala Doce Especial de Decisión de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo resolvió de fondo dicha solicitud de revisión eventual, sin unificar jurisprudencia sobre la posibilidad o no de presumir la existencia de un daño moral por pérdida o deterioro de bienes materiales, pero precisando que para efectos de su reconocimiento debían estar debidamente acreditados en el trámite del proceso.[12] De igual manera, resulta pertinente su selección para unificar jurisprudencia sobre la facultad que tiene el juez de la acción de grupo para modular el cumplimiento de las condenas impuestas a los entes territoriales, en respeto de los principios de razonabilidad y sostenibilidad fiscal, máxime si se tiene en cuenta el monto al que asciende la condena impuesta en este caso por el Tribunal Administrativo de Bolívar.

En este punto, surge la necesidad de atender la solicitud de suspensión de la ejecución del fallo elevada por el apoderado del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena, comoquiera que la decisión que se adopte en el presente asunto podrá tener incidencia en la liquidación de la condena, pues como quedó establecido, dentro de los aspectos que serán estudiados se encuentra un posible desconocimiento de la jurisprudencia de esta Corporación sobre la forma de demostrar los perjuicios morales causados por la pérdida de bienes materiales, al haber sido presumida su existencia en el trámite de la acción de grupo de la referencia. Por lo tanto, no es posible continuar con el cumplimiento de la sentencia y ordenar que se adelante un trámite de pago que pudiera tener que rehacerse en virtud de la decisión que se adopte en el sub lite pues, se reitera, la cuantía a la que asciende la indemnización concedida es bastante considerable, por lo que un eventual yerro en su liquidación pudiera afectar ostensiblemente el patrimonio público.

Lo anterior, guarda consonancia con lo expuesto por esta Corporación en un caso similar al presente, en el que se ordenó la suspensión de la ejecución de la condena en los siguientes términos: “Vistas las temáticas que motivaron la selección en el presente asunto, estima la Sala que la decisión que se adopte frente a la unificación jurisprudencial tendrá repercusión en la conformación del grupo afectado y en la liquidación final de la condena, toda vez que, como ya se dijo, dentro de los aspectos que serán estudiados se encuentran los criterios para determinar el grupo y la individualización de sus miembros, situación que, a juicio de la Sala permite señalar que, en el presente caso, no resulta razonable que se prosiga con el trámite del cumplimiento del fallo, el cual comporta el agotamiento de unas etapas que dependerán de lo que aquí se resuelva, pues vale recordar que a términos de lo consagrado en el artículo 65-4 de la Ley 472 de 1998, debe realizarse la publicación de la sentencia en un diario de amplia circulación nacional con la prevención a todos los interesados igualmente lesionados por los mismos hechos y que no concurrieron al proceso, para que se presenten dentro de los 20 días siguientes a reclamar la indemnización. Precisamente, la posibilidad que tienen los afectados ausentes del proceso de acogerse a la sentencia dependerá, en gran medida, de la unificación que se realice en torno a los mencionados criterios para determinar el grupo y la individualización de sus miembros, por lo que no tiene sentido que se adelante un trámite que tendría que rehacerse como consecuencia de la decisión de fondo adoptada en el mecanismo de revisión, lo que sería contrario a los postulados de prevalencia del derecho sustancial sobre la forma, eficacia y economía procesal, consagrados en el artículo 5 de la Ley 472 de 1998, además de que pueden generarse consecuencias como las que puso de presente la Dirección Nacional de Recursos y Acciones Judiciales de la Defensoría del Pueblo, en la medida en que los criterios para individualizar los beneficiarios ausentes del fallo constituyen el principal insumo que requiere la entidad para resolver sobre las solicitudes de adhesión que se presenten con posterioridad a la publicación antes señalada.

A la luz de lo anterior, la alternativa que mejor preserva en el presente caso el derecho de acceso a la administración de justicia de los beneficiarios que estuvieron ausentes en el proceso de la acción de grupo, como lo planteó la Corte Constitucional, consiste en disponer la suspensión de los efectos de la sentencia de 7 de septiembre de 2009 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, hasta tanto cobre ejecutoria la providencia que ponga fin al trámite de revisión, obviamente supeditada a las eventuales modificaciones que puedan tener lugar con ocasión de la aplicación de la unificación jurisprudencial al caso concreto, de manera que sobre el aspecto en comento, y solo en cuanto tiene relación con la acción de grupo de la referencia, la Sala enmienda lo expuesto sobre el particular en el auto de 28 de marzo de 2012.”[13] De hecho, la providencia en cita fue estudiada por esta Sección en el trámite de una acción de tutela interpuesta por los integrantes del grupo que habían sido indemnizados en el fallo cuyos efectos fueron suspendidos.

En dicha ocasión, la parte actora consideraba que la suspensión de los efectos de la sentencia condenatoria durante el curso de la revisión eventual desconocía sus derechos fundamentales. Sin embargo, esta Sala de Decisión determinó que no existía irregularidad alguna al ordenar suspender la ejecución del fallo, debido a que las normas que regulan el mecanismo de revisión eventual hacen referencia a que la sola interposición de la solicitud no suspende los efectos de la providencia, pero no prohíbe en forma alguna que al ser seleccionada para su revisión se genere una orden en ese sentido.

Además, allí se planteó que estaba justificada la suspensión de la orden emanada en la sentencia, por ser la opción que mejor preservaba el derecho al acceso a la administración de justicia de aquellos beneficiarios que estuvieron ausentes, sumado al hecho de que debía determinarse en debida forma el monto de la condena otorgada, tal y como puede suceder en el presente asunto.[14] Así las cosas, la Sala seleccionará para su revisión la sentencia del 29 de noviembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, con el fin de que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo unifique su jurisprudencia sobre (i) la forma de acreditar los perjuicios morales por pérdida de bienes materiales en las acciones de grupo, (ii) la posibilidad de aplicar la figura de la presunción para decretar la indemnización por este tipo de perjuicios y (iii) la facultad que tiene el juez de la acción de grupo para modular el cumplimiento de las condenas impuestas a los entes territoriales, en respeto de los principios de razonabilidad y sostenibilidad fiscal.

Así mismo, se suspenderán los efectos de dicha providencia, hasta tanto se adopte la decisión definitiva dentro del presente mecanismo de revisión eventual y con las eventuales modificaciones que pudieran llegar a ser ordenadas, por las razones expuestas en precedencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, RESUELVE Primero: Seleccionar para revisión la sentencia del 29 de noviembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. Segundo: Suspender los efectos de la sentencia del 29 de noviembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, hasta tanto se adopte la decisión definitiva dentro del presente mecanismo de revisión eventual y con las eventuales modificaciones que pudieran llegar a ser ordenadas, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. Tercero: Notifíquese esta decisión a las partes y al Ministerio Público.

Cuarto: Ejecutoriada esta providencia, regrese el expediente al despacho para lo pertinente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada ----------------------- [1] Folios 302 a 584 del cuaderno anexo del expediente. [2] Para el efecto, citó la providencia del 15 de agosto de 2007, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado dentro de la acción de grupo con radicado 79001-23-31-000-2003-00385-01, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. [3] Folios 593 a 645 del Anexo 1 del expediente. [4] Folios 723 a 753 del cuaderno anexo del expediente [5] Folios 723 a 753 del cuaderno anexo del expediente [6] Folios 858 a 868 vuelto del expediente. [7] Folios 881 a 886 del expediente. [8] Folios 1002 a 1018 del expediente. [9] Artículos 272 y 273 de la Ley 1437 de 2011. [10] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, Rad.

N° 20001 2331 000 2007 00244 01, julio 14 de 2009, Bogotá, D.C. [11] Consejo de Estado, Sección Tercera. Auto del 23 de marzo de 2011. Expediente 05001-23-31-000-2003-03502-02. Actor: Miguel Correa Flórez y otros. M.P. Ruth Stella Correa Palacio. [12] Consejo de Estado, Sección Tercera. Providencia del 1 de octubre de 2019. Expediente 05001-23-31-000-2003-03502-02.

Actor: Miguel Correa Flórez y otros. M.P. Ramiro Pazos Guerrero. [13] Consejo de Estado, Sección Tercera. Auto del 22 de septiembre de 2016. Expediente 76001-23-31-000-2002-04584-02. Actor: Consejo Comunitario de la Comunidad Negra del Río Anchicayá y otros. M.P. Hernán Andrade Rincón. [14] Consejo de Estado, Sección Quinta. Sentencia del 5 de junio de 2018.

Expediente 11001-03-15-000-2017-03169-01. Actor: Consejo Comunitario de la Comunidad Negra del Río Anchicayá. M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio.