ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS AL DEBIDO PROCESO Y ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / CONFIGURACIÓN DEL DEFECTO PROCEDIMENTAL ABSOLUTO - La autoridad judicial no estableció si se cumplió o no el requisito de procedibilidad de agotamiento de la conciliación extrajudicial / MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Medio por el cual las compañías aseguradoras pueden demandar el acto administrativo que declara la ocurrencia del siniestro [L]a Sala considera que se encuentra habilitada para realizar un análisis global de lo decidido por las autoridades judiciales accionadas respecto de la no declaratoria de la “excepción” de indebido agotamiento del requisito de procedibilidad [conciliación extrajudicial) en el medio de control de controversias contractuales] (…) [Para la Sala] tal y como lo estableció el Tribunal (…) la falta de agotamiento del requisito de procedibilidad ( ) “no tiene la virtualidad de estructurar una excepción previa, ni siquiera la de inepta demanda” y, por tanto, no podía tramitarse el recurso de apelación interpuesto por el ICCU contra esa decisión en los términos del numeral 6 del artículo 180 del CPACA (…).
En ese sentido, las decisiones del juez de primera instancia –de no conceder el recurso de apelación– y del tribunal de segunda instancia –de estimar bien denegado dicho recurso– no ameritan reproche desde el punto de vista constitucional. (…) REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL – Falta de agotamiento no constituye una excepción previa [L]a Subsección considera que en la audiencia inicial (…) el Juzgado (…) sí incurrió en una irregularidad al darle alcance de excepción al presupuesto procesal del indebido agotamiento del requisito de procedibilidad.
Aunque el numeral 6 del artículo 180 del CPACA consagra la posibilidad de que, en la etapa de “decisión sobre las excepciones previas”, el juez o magistrado que dirige el proceso pueda y deba pronunciarse respecto del incumplimiento del requisito de procedibilidad –como sin duda alguna lo es la falta de agotamiento de la conciliación extrajudicial– pero, se reitera, no como excepción, sino como un requisito para la presentación de la demanda, tan es así que dicha norma indica que “lo dará por terminado [el proceso] cuando en la misma audiencia advierta el incumplimiento de requisitos de procedibilidad”.
(…) la Subsección considera: que el Juzgado (…) no debió analizar la falta de agotamiento de la conciliación extrajudicial como una excepción, sino como un presupuesto de la demanda en forma, relativo al requisito de procedibilidad de la acción. (…) al hacerlo (…) erró, toda vez que según el juez a quo los actos administrativos cuestionados no tenían contenido patrimonial, consideración que no avala esta Sala.
CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL - Se debe agotar para promover las demandas de controversias contractuales que involucren aspectos económicos En este caso, se demandó la nulidad de la Resolución (…) –mediante la cual “se declaró el siniestro por inestabilidad (…) y se ordenó hacer efectiva la póliza respectiva por el amparo de estabilidad de la obra”– y de la Resolución (…) –por la cual se confirmó el acto que declaró el siniestro–, decisiones que, en efecto, poseen un contenido patrimonial y, por consiguiente, la parte actora en el proceso contractual debía acreditar si cumplió o no con el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial, el que, según lo ha establecido la Sección Tercera de la Corporación resulta exigible en este tipo de asuntos: (…) la Subsección estima que, contrario a lo afirmado por el Juzgado (…) previo a la presentación de la demanda ordinaria, debía agotarse el trámite de la conciliación extrajudicial, en los términos del numeral 1 del artículo 161 del CPACA (…) se estima que el mencionado despacho judicial sí incurrió en un defecto procedimental (…) la Sala amparará los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia del Instituto de Infraestructura y Concesiones del Cundinamarca –ICCU– (…).
NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la legitimación en la causa de la compañía de seguros para incoar la acción contractual, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 13 de abril de 2016, exp. 33.580, M.P. Hernán Andrade Rincón. Respecto a que las compañías aseguradoras pueden demandar en ejercicio de la pretensión de controversias contractuales, y no en nulidad y restablecimiento del derecho, el acto administrativo que declara la ocurrencia del siniestro, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, providencia del 24 de octubre de 2013, radicación: 20001-23- 33-000-2012-00143-01 (47.824).
C.P.: Enrique Gil Botero. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 161 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 166 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejero ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil diecinueve (2019).
Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03925-00(AC) Actor: INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA – ICCU Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE TUTELA (SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA) Corresponde a la Sala pronunciarse en relación con la demanda de tutela instaurada por el Instituto de Infraestructura y Concesiones de Cundinamarca - ICCU, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 1983 de 2017.
I. A N T E C E D E N T E S 1. - La demanda A través de escrito presentado el 22 de agosto de 2019[1], el Instituto de Infraestructura y Concesiones de Cundinamarca – ICCU, por conducto de apoderado judicial, instauró demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C; el Juzgado Treinta y Cinco Administrativo de Bogotá; la Procuraduría 88 Judicial Administrativa de Bogotá y Seguros del Estado S.A., por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad.
Con base en lo anterior, la parte actora elevó las siguientes pretensiones (se trascribe de manera literal, con posibles errores incluidos): “Solicito a los Honorables Magistrados, amparar los derechos fundamentales al debido proceso, derecho de defensa y contradicción e igualdad del Instituto de Infraestructura y Concesiones de Cundinamarca – ICCU y, en consecuencia, ordenar a los accionados cesar la vulneración y retrotraer las actuaciones para en su lugar surtirlas de conformidad con las garantías procesales de cada juicio”[2]. 2.- Hechos Como fundamento fáctico de las pretensiones se expuso, en síntesis, que en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, la aseguradora Seguros del Estado S.A. demandó al Instituto de Infraestructura y Concesiones de Cundinamarca - ICCU, con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución No. 182 de 23 de abril de 2014, mediante la cual “se declaró el siniestro por inestabilidad SOP-V-747 de 2007 y se ordenó hacer efectiva la póliza respectiva por el amparo de estabilidad de la obra” y de la Resolución No. 528 de 31 de octubre de 2014, mediante la cual se confirmó el acto que declaró el siniestro.
La demanda le correspondió al Juzgado Treinta y Cinco Administrativo de Bogotá, el que, por auto del 25 de noviembre de 2015, la admitió. Contra esa providencia, el ICCU interpuso el recurso de reposición y alegó que la citación para la conciliación extrajudicial se envió a una dirección que no corresponde a la del instituto y, por ello debía entenderse que no se agotó dicho requisito de procedibilidad, dado que la conciliación “solo se entenderá agotada cuando en efecto se notifique a la entidad convocada la existencia del trámite conciliatorio y la fecha en la cual se llevará a cabo la diligencia”.
Mediante proveído del 15 de julio de 2016, el Juzgado Treinta y Cinco Administrativo de Bogotá denegó el recurso de reposición y dejó en firme el auto admisorio, bajo el argumento de que: “… si bien le asiste la razón a la apoderada de la parte recurrente en cuanto a que se debe agotar el requisito de procedibilidad en esta clase de medios de control y que al hacerse la solicitud de conciliación se debe indicar en debida forma el domicilio de conciliación de notificación de la entidad convocada y se debe proceder con la misma, también es cierto que no se logró probar por parte de la recurrente que efectivamente la notificación no se haya realizado o que se haya realizado en domicilio erróneo, toda vez que indicó la dirección en la que debió surtirse la notificación pero no probó que realmente esa fuera la dirección correcta con los medios indicados, haciendo imposible para este despacho poder corroborar lo manifestado por la apoderada del instituto en mención”.
Con ocasión de lo anterior, el ICCU interpuso una primera demanda de tutela contra la Procuraduría 88 Judicial Administrativa de Bogotá y el Juzgado Treinta y Cinco Administrativo de Bogotá. Mediante fallo de tutela del 27 de julio de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Cuarta – Subsección B, denegó el amparo solicitado por el ICCU.
Mediante sentencia del 22 de septiembre de 2016[3], el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, rechazó por improcedente la acción constitucional, al considerar que “para esa fecha [la parte actora] no había agotado todos los mecanismos de defensa judicial que posee para hacer valer sus derechos”.
Posteriormente, siguiendo con el trámite del proceso ordinario, el ICCU presentó la contestación de la demanda, en la que se formularon como excepciones la presunción de legalidad, la indebida representación judicial y el “no agotamiento del requisito de procedibilidad”, porque, según su dicho, nunca fue citado a ningún trámite de conciliación extrajudicial en el que figure como convocante la aseguradora Seguros del Estado S.A. En la audiencia inicial celebrada el 22 de octubre de 2018, el Juzgado Treinta y Cinco Administrativo de Bogotá denegó las excepciones propuestas por el ICCU.
Puntualmente, respecto de la excepción por “no agotamiento del requisito de procedibilidad” se consideró que lo que se debate es la legalidad de un acto administrativo que no conlleva pretensiones de carácter “oneroso” y, por tanto, no se debía agotar tal requisito. La parte demandada –aquí accionante– interpuso el recurso de apelación contra la decisión que denegó la excepción de “no agotamiento del requisito de procedibilidad”, bajo el argumento de que “si bien las pretensiones están encaminadas a declarar la nulidad de los actos administrativos, se desprende de los hechos de la demanda que estos actos administrativos son de carácter pecuniario, por lo que debe agotarse ese requisito de procedibilidad, insistiendo en el hecho de que lo que se pretende es evitar el pago de la orden contenida en dichos actos administrativos”.
Por lo anterior, el Juzgado Treinta y Cinco Administrativo de Bogotá indicó que, según lo establecido en el numeral 6 del artículo 180 del CPACA, no era procedente el recurso de apelación, porque no se estaba declarando la configuración de la excepción. Agregó que contra esa decisión solo procedía el recurso de reposición. Al resolver dicho recurso –reposición– el referido despacho judicial se mantuvo en su postura, en el sentido de que no se requería agotar el requisito de procedibilidad, porque se pretendía la nulidad de un acto administrativo.
Añadió que: “en gracia de discusión el despacho advierte que el trámite de notificación en la etapa prejudicial correspondía a la Procuraduría correspondiente y no a la parte convocante, luego no puede imponerse esa carga al convocante con lo cual se estaría denegando el acceso a la administración de justicia”. Contra esa decisión, el ICCU reiteró su intención de interponer el recurso de apelación frente a la decisión de negar la excepción de “falta de agotamiento del requisito de procedibilidad” y, además, “interpone recurso a lo resuelto por el despacho frente a la excepción de indebida representación”.
El Juzgado Treinta y Cinco Administrativo de Bogotá denegó los respectivos recursos, razón por la cual el instituto interpuso el recurso de queja. Por auto del 27 de junio de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, rechazó el recurso de queja interpuesto por el ICCU respecto de la decisión que declaró no probada la indebida representación de la parte demandante y estimó acertada la decisión de negar el recurso de apelación interpuesto contra el proveído de 22 de octubre de 2018 en lo referente a la decisión de denegar la excepción de “falta de agotamiento del requisito de procedibilidad”.
En relación con esta última, puntualmente, se expuso (trascripción literal): “Teniendo en cuenta que la falta de agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial no es una excepción previa de acuerdo con el artículo 100 del CGP y con la jurisprudencia del Consejo de Estado citada supra, esta no es una decisión que de conformidad con los artículos 180 y 243 del CPACA sea susceptible del recurso de apelación. “Refuerza la anterior tesis en el caso concreto que la circunstancia del agotamiento del requisito de procedibilidad ya había sido planteada en el recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda y resuelto en sentido confirmatorio mediante providencia del 15 de julio de 2016.
“Así las cosas, ante la decisión del juez de tener por agotado el requisito de procedibilidad en el auto admisorio de la demanda y en el que lo confirmó el 15 de julio de 2016 y por naturaleza de no constituir una excepción previa, a pesar de que el a quo le dio ese trámite para reafirmar su decisión de tener por agotada la conciliación extrajudicial, este despacho considera que el recurso de apelación contra el auto proferido en la audiencia del 22 de octubre de 2018 es improcedente”. 3.- Fundamentos de la acción 3.1.- La parte actora indicó que la actuación de la compañía Seguros del Estado S.A. vulneró sus derechos, porque “citó en la portada de radicación ante la Procuraduría General de la Nación una dirección física que no corresponde a la correcta” y, además, no individualizó correctamente a la entidad convocada. 3.2.- Frente a la Procuraduría 88 Judicial Administrativa de Bogotá, señaló que incumplió con lo previsto en el artículo 7 del Decreto 1716 de 2009, que “obliga al Ministerio Público a quien por reparto le fuere asignada una solicitud de conciliación y después de admitida la misma, a citar a los interesados, lo cual incluye sin lugar a dudas al CONVOCADO, a la audiencia por el medio que considere más expedito y eficaz (telegrama, fax, correo electrónico) con una antelación no inferior a 15 días a la realización de la misma, indicando sucintamente el objeto de la conciliación u las consecuencias jurídicas de la no comparecencia”. 3.3.- Respecto del Juzgado Treinta y Cinco Administrativo de Bogotá, sostuvo que incurrió en un defecto procedimental, porque pretermitió la etapa de saneamiento del proceso y, por ende, dejó de efectuar el control de legalidad correspondiente, lo que desconoce las ritualidades establecidas para el efecto por el legislador.
De otra parte, señaló que se configuró un defecto fáctico, toda vez que esa autoridad judicial no valoró la certificación de la oficina de sistemas de la Procuraduría General de la Nación en la que consta que el ICCU no fue notificado del trámite administrativo que cursó ante dicha entidad. Añadió que el Juzgado Treinta y Cinco Administrativo de Bogotá incurrió en un defecto sustantivo al no conceder el recurso de apelación interpuesto contra la decisión de negar la excepción propuesta por el ICCU.
Puntualmente, expuso que “la interpretación que el a-quo al (sic) artículo 180, no solo desconoce el precedente judicial, sino también el espíritu legislativo, pues es claro que la norma no condiciona el otorgamiento del recurso de apelación a la decisión que resuelve sobre excepciones previas, sino que es clara en indicar que la decisión que resuelve sobre estas es susceptible del recurso de apelación”. 3.4.- En relación con el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, manifestó que incurrió en un defecto procedimental, porque no se pronunció sobre la admisión del recurso de queja y, además, identificó el proceso con un número de radicación diferente al del juzgado de origen.
Adujo que en la providencia del 27 de junio de 2019 no se observa el control de legalidad que debe efectuar el juez, previo a decidir lo que en derecho corresponda y que, “de haber surtido dicha etapa el H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca hubiera advertido en primer lugar que el a- quo no se pronunció sobre la solicitud de saneamiento del proceso y aplicación de lo previsto en el num. 6 inc. del artículo 180 en cuanto a terminar el proceso por no agotamiento del requisito de procedibilidad, lo que, en sentir de la suscrita conlleva una nulidad que debió declararse de oficio en garantía de los derechos del ICCU”.
Refirió que, de lo decidido por el tribunal accionado, “se pueden extraer al menos dos defectos fácticos o sustantivos”, habida cuenta de que reconoce que contra el auto que niega la configuración de una excepción procede el recurso de apelación, por lo que le correspondía remitir el proceso al inferior para que concediera el recurso de apelación y, sin embargo, resolvió la apelación en el sentido de confirmar la decisión de primera instancia, pero por razones diferentes.
Mencionó que no le asiste razón al tribunal accionado al afirmar que el ICCU no interpuso el recurso de reposición contra el auto que declaró no probada la excepción de indebida representación, sino que interpuso directamente el de queja, pues desconoció que en la audiencia inicial el a quo insistió en la negativa del recurso de apelación y por ello procedió a resolver el recurso de reposición frente a la decisión que resolvió la excepción. Indicó que (trascripción literal): “El objetivo del recurso de queja es que el superior jerárquico del juez que niega la apelación decida si la apelación fue bien o mal negada, es decir que estudie los argumentos del a- quo y decida si son o no ajustados a derecho, actuación que no corresponde al Tribunal Administrativo (…) quien omitió pronunciarse sobre los argumentos del a quo para en su lugar resolver la apelación, en el caso específico, le correspondía al a-quem previo control de legalidad, decidir si contra las excepciones previas procede el recurso de apelación y no como lo hizo, decidir también, si los argumentos expuestos por el recurrente constituyen o no una excepción previa y menos si esta está llamada a prosperar.
Pues se insiste, en que se considera que dicha función corresponde al juez que resuelve la apelación”. 4.- La oposición 4.1.- La demanda de tutela se presentó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, el que, por auto del 23 de agosto de 2009, remitió el expediente a esta Corporación en aplicación de las reglas de competencia establecidas en el Decreto 1983 de 2017[4].
Mediante auto del 3 de septiembre de 2019, se admitió la demanda de tutela, se ordenó notificar a los accionados y se denegó la medida provisional solicitada por la parte accionante. Asimismo, se ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado[5]. 4.2.- Esta última entidad pública solicitó que se le desvinculara de la presente actuación, tras considerar que los hechos que originan la demanda de tutela de la referencia no guardan relación con las funciones a ella asignadas[6]. 4.3.- El Juzgado Treinta y Cinco Administrativo de Bogotá solicitó que se declare la improcedencia de la presente acción de tutela, porque considera que no se demostró que haya incurrido en alguna irregularidad que conlleve a la vulneración de los derechos fundamentales del ente accionante.
Explicó que, contrario a lo alegado por la parte accionante, ese despacho sí definió lo referente a la falta de agotamiento del requisito de procedibilidad al resolver el recurso contra el auto admisorio de la demanda y también al resolver la excepción propuesta de “no agotamiento del requisito de procedibilidad” en la etapa correspondiente a las excepciones previas, en desarrollo de la continuación de la audiencia inicial.
Agregó que lo que pretende la entidad accionante es convertir esta acción en una instancia adicional en la que se revise la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoció el asunto, lo que le está vedado al juez de tutela[7]. 4.4.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, también solicitó que se declare improcedente o, en su defecto, se denieguen las pretensiones de la demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela de la referencia, porque, a su juicio, no existe la vulneración de los derechos fundamentales planteada por el ente accionante.
Refirió que, si bien es cierto que existió un error en el número de radicación del proceso, también lo es que este solo fue en el número del juzgado, lo que no impedía la consulta del proceso, dado que podía hacerse por el año y número de radicación o por el nombre de las partes. En ese sentido, afirmó que “el error en el número de juzgado no fue un obstáculo invencible que le imposibilitara al ICCU consultar las actuaciones del proceso en la Secretaría del Tribunal Administrativo de Cundinamarca”.
De otra parte, mencionó que no existió ningún error procesal respecto del trámite dado al recurso de queja. Precisó que el hecho de que no se admitiera ese recurso se debió a la aplicación del artículo 353 del Código General del Proceso, el que consagra que el recurso de queja no se admite, sino que se le corre traslado por parte de la Secretaría. Adujo que, contrario a lo expuesto por el ente público accionante, el tribunal accionado no suplantó la competencia del juez que debía resolver el recurso de apelación y que se limitó a resolver únicamente el objeto del recurso de queja, en razón de la procedencia del recurso de apelación interpuesto por el ICCU.
Aclaró que “en la parte motiva y resolutiva del auto del 27 de junio de 2019 no se resolvió sobre la cuestión de que si en el medio de control radicado 2015-00506 se debía o no agotar el requisito de conciliación extrajudicial. Por lo tanto, al no haberse abordado esa cuestión, no se encuentra acreditado el cargo del accionante consistente en que el Tribunal avocó la competencia del juez que resuelve la apelación”.
Indicó que el ICCU confunde el asunto del requisito de agotamiento de la conciliación extrajudicial con el estudio realizado para establecer si procedía el recurso de queja, el que se circunscribió a establecer si la conciliación es o no una excepción previa. De otra parte, afirmó que, según lo establecido en los artículos 318 y 353 del CGP, el recurso de queja debió interponerse en subsidio del recurso de reposición, en forma oral, inmediatamente después de que el a quo negó la procedencia del recurso de apelación y no por escrito, como lo pretende el accionante que se le tenga en cuenta.
Dijo que el a quo resolvió de manera independiente la “excepción” de falta de agotamiento de la conciliación extrajudicial y la excepción de indebida representación y que, si bien frente a la primera, efectuando una interpretación favorable, se entendió que se había interpuesto un recurso de reposición previo al recurso de queja, debido a que se reiteró la intención de presentar el recurso de apelación, lo cierto es que respecto de la segunda excepción –indebida representación– nada se manifestó y, por tanto, se declaró improcedente el recurso.
Por lo anterior, la autoridad judicial accionada concluyó que sus actuaciones “obedecen a una interpretación acorde a derecho, o por lo menos razonable y plausible y no configura un error ni menos uno protuberante o absurdo, por lo que en el presente asunto no se verifica causal de procedencia de la acción de tutela por defecto procedimental absoluto”[8]. 4.5.- La Procuraduría 88 Judicial Administrativa de Bogotá y la compañía Seguros del Estado S.A. guardaron silencio.
II.- C O N S I D E R A C I O N E S 1.- La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[9]. Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena Contenciosa de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características[10].
Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales, que deben ser cuidadosamente verificados, son[11]: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la accionante identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial, siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela.
A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena Contenciosa de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido de que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que, una vez superado ese examen formal, pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado[12]. 2.- El caso concreto Como se expuso, la parte accionante solicitó que se le ampararan los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad y, como consecuencia, “ordenar a los accionados cesar la vulneración y retrotraer las actuaciones para en su lugar surtirlas de conformidad con las garantías procesales de cada juicio”.
Para lo anterior, el ICCU hizo diferentes cuestionamientos a las autoridades judiciales que conocieron el proceso (Juzgado Treinta y Cinco Administrativo de Bogotá y Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C), al demandante del proceso ordinario (Seguros del Estado S.A.) y a la Procuraduría 88 Judicial Administrativa de Bogotá. Así las cosas, la Sala considera que se encuentra habilitada para realizar un análisis global de lo decidido por las autoridades judiciales accionadas respecto de la no declaratoria de la “excepción” de indebido agotamiento del requisito de procedibilidad, lo que realizará bajo la óptica del siguiente defecto: 2.1.
Procedimental La Corte Constitucional ha sostenido que se configura: “…cuando el funcionario judicial haya actuado completamente al margen del procedimiento establecido en el ordenamiento jurídico. Además de lo anterior, también se puede señalar que esta causal tiene una naturaleza cualificada, pues para su configuración se debe cumplir con la exigencia de que se esté ante un trámite judicial que se haya surtido bajo la plena inobservancia de las reglas de procedimiento que le eran aplicables, lo que ocasiona que la decisión adoptada responda únicamente al capricho y a la arbitrariedad del funcionario judicial y, en consecuencia, desconozca el derecho fundamental al debido proceso”[13].
Para efectos de ilustrar lo acontecido respecto del indebido agotamiento del requisito de procedibilidad (conciliación extrajudicial) en el medio de control de controversias contractuales radicado bajo el número 2015-00506, la Sala se fundamentará en el acta de la audiencia inicial celebrada el 22 de octubre de 2018 por el Juzgado Treinta y Cinco Administrativo del Bogotá[14], en la que consta lo siguiente: En la etapa de decisión de excepciones previas se consignó que la parte demandada y ahora accionante (ICCU) propuso como excepciones el “no agotamiento del requisito de procedibilidad”, la “indebida representación judicial” y la “presunción de legalidad”.
Respecto de la configuración de la primera “excepción”, el juzgado indicó (trascripción literal): “En primer lugar, frente a la excepción de NO AGOTAMIENTO DEL REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD el despacho pone de presente que ya mediante auto del quince (15) de julio de dos mil dieciséis (2016) fue resuelto un recurso de reposición interpuesto contra el auto que admite la demanda con el mismo argumento expuesto en la excepción propuesta, esto es, el indebido agotamiento del requisito de procedibilidad, en razón a que la entidad, el Instituto de Infraestructura y Concesiones de Cundinamarca ICCU, no fue citado a trámite alguno de conciliación en el que obre como convocante la aseguradora Seguros del Estado S.A. “Sin perjuicio de lo anterior, en todo caso el despacho se pronunciará frente a la excepción consistente en que no se cumplió con el requisito de procedibilidad referente a la realización de la conciliación extrajudicial, esta será resuelta en el sentido de que en tratándose de asuntos relacionados con la legalidad de actos administrativos, como ocurre en el presente caso, aquella no constituye prerrequisito para incoar la acción, de acuerdo con lo expuesto en el artículo 2º del Decreto 1716 de 2009, por lo que la excepción así propuesta, tampoco tiene vocación de prosperidad y ello atendiendo a la pretensión de la demanda en la cual se solicita la declaratoria de nulidad de los actos administrativos Resolución No. 182 del 23 de abril de 2014 ‘por la cual se declara la ocurrencia del riesgo de estabilidad y se hace efectiva la garantía de estabilidad, correspondiente al contrato de obra SOPV 747-2007’ así como de la Resolución No. 528 del 31 de octubre de dos mil catorce (2014), por la cual se resuelve un recurso de reposición interpuesto contra la resolución No. 182 confirmándola en todas sus partes.
“Así entonces en razón a que lo que se debate es la legalidad de un acto administrativo que no conlleva pretensiones de carácter oneroso, por lo que no hay obligación a agotar el requisito de procedibilidad, luego debe negarse la configuración de la excepción propuesta” (se destaca) Contra la anterior decisión, el ICCU interpuso el recurso de apelación en el sentido de señalar que “… si bien las pretensiones están encaminadas a declarar la nulidad de los actos administrativos, se desprende de los hechos de la demanda que estos actos administrativos son de carácter pecuniario, por lo que debe agotarse el requisito de procedibilidad, insistiendo en el hecho de que lo que se pretende es evitar el pago de la orden contenida en dichos actos administrativos” (destaca la Subsección) El juzgado indicó que, según lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 180 del CPACA, “no es procedente el recurso de apelación y solo cabrá entonces el recurso de reposición toda vez que en este caso no se está declarando la configuración de la excepción sino por el contrario se niega la configuración de la misma”.
En ese sentido, resolvió lo que para el juez de conocimiento era un recurso de reposición y reiteró que “… en el caso bajo estudio se pretende la nulidad de un acto administrativo por lo que no habría lugar al agotamiento del requisito de procedibilidad”. Agregó (trascripción literal): “En gracia de discusión el despacho advierte que el trámite de notificación en la etapa prejudicial correspondía a la procuraduría correspondiente y no a la parte convocante, luego no puede imponerse esa carga al convocante con lo cual se estaría denegando el acceso a la administración de justicia del demandante”[15].
De la anterior decisión se dio traslado a las partes; el ICCU manifestó “que reitera su posición de interponer el recurso de apelación conforme a lo dispuesto en el inciso final del numeral 6 del artículo 180, en oposición frente a la decisión acogida por la cual se niega la excepción de falta de agotamiento del requisito de procedibilidad”.
El juzgado resolvió lo anterior como uno recurso de reposición y lo negó, razón por la que el ICCU interpuso el recurso de queja. Mediante decisión del 27 de junio de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, estimó bien denegado el recurso de apelación interpuesto contra la decisión adoptada en la audiencia inicial del 22 de octubre de 2018.
Como fundamento de esa decisión se expuso (trascripción literal e in extenso): “En el caso particular, y en virtud de una interpretación favorable al recurrente, el Despacho considera que se cumplieron los requisitos de procedencia del recurso de queja frente a la decisión de negar la ‘excepción’ de falta de agotamiento del requisito de conciliación, por lo que habrá lugar a su estudio.
“Sin embargo, no ocurrió lo mismo frente a la providencia que negó el recurso de apelación respecto del auto que tuvo por no probada la excepción de indebida representación, toda vez que contra aquella no se interpuso recurso de reposición en subsidio de queja, sino que la demandada acudió directamente al recurso de queja. “Por lo anterior, éste Despacho rechazará por improcedente el recurso de queja presentado contra el auto que negó el recurso de apelación frente a la decisión de tener por no probada la excepción de indebida representación de la demandante.
“Ahora, sobre la falta de agotamiento del requisito de conciliación extrajudicial, ésta Sala de decisión ha considerado que si bien es cierto que podría entenderse que el indebido agotamiento del requisito de procedibilidad en la jurisdicción contencioso administrativa constituiría una excepción previa, en tanto se estaría frente a la ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales, también los es que el H. Consejo de Estado - Sección Tercera, a través de providencia del 5 de diciembre de 2018, CP: Martha Nubia Velásquez Rico, Radicación No. 05001 -23-33-000-2015- 02077-01 (60209), indicó que la falta de agotamiento del requisito de la conciliación extrajudicial no constituye una excepción previa.
Así lo aseguró el máximo Tribunal, al establecer: ‘1. Cuestión previa: naturaleza del requisito de procedibilidad de conciliación extrajudicial ‘Micrositios en su contestación de la demanda de reconvención propuso la excepción que denominó ‘de agotamiento del requisito de procedibilidad’ de la conciliación extrajudicial. Al respecto, ha de señalarse que, a la luz del artículo 161 del CPACA, la conciliación extrajudicial constituye una exigencia previa para demandar; sin embargo, este no es un requisito formal de la demanda y ello supone que su incumplimiento, si bien genera unas consecuencias de tipo procesal, no tiene la virtualidad de estructurar una excepción previa, ni siquiera la de inepta demanda[16]. ‘Así pues, se evidencia que la decisión adoptada por el a quo, en lo que concierne a este punto, tendría que ver, en principio, con el incumplimiento del requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial y no con una excepción previa como la alegó Micrositios y como, en efecto, la decidió el Tribunal de primera instancia. ‘(…). ‘Finalmente, se advierte que, en lo sucesivo, el a quo debe tener en cuenta que la falta agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial no constituye una excepción previa’.
“Por lo anterior, esta Sala de decisión ha considerado que una vez advertida la falta de agotamiento del trámite de conciliación, lo procedente es que el Juez de conocimiento utilice las herramientas jurídicas que le brinda la Ley para corregir los yerros a los que haya lugar en procura de evitar sentencias inhibitorias. “Así las cosas, lo que ha denominado la parte demandada y el Juez A quo como excepción previa de falta de agotamiento de la conciliación extrajudicial, no tiene la naturaleza de medio exceptivo, sino que es un requisito de procedibilidad para demandar.
“Tan es así, que en el sub-lite la misma parte demandada había interpuesto recurso de reposición contra el auto que admitió la demanda, bajo el argumento de la falta de agotamiento del requisito de procedibilidad, el cual fue resuelto con providencia del 15 de julio de 2016, como lo manifestó el Juez en la audiencia inicial del 22 de octubre de 2018, en el sentido de confirmar la admisión del medio de control.
“Ahora, sobre la procedencia del recurso de apelación en procesos contenciosos administrativos, los artículos 180 y 243 del CPACA establecen: ‘(…)’. “Teniendo en cuenta que la falta de agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial no es una excepción previa de acuerdo con el artículo 100 del CGP y con la Jurisprudencia del Consejo de Estado citada supra, ésta no es una decisión que de conformidad con los artículos 180 y 243 del CPACA sea susceptible del recurso de apelación. “Refuerza la anterior tesis en el caso concreto que la circunstancia del agotamiento del requisito de procedibilidad ya había sido planteada en el recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda, y resuelto en sentido confirmatorio mediante providencia del 15 de julio de 2016.
“Así las cosas, ante la decisión del Juez de tener por agotado el requisito de procedibilidad en el auto admisorio de la demanda, y en el que lo confirmó el 15 de julio de 2016, y por la naturaleza de no constituir una excepción previa, a pesar que el A quo le dio ese trámite para reafirmar su decisión de tener por agotada la conciliación extrajudicial, éste Despacho considera que el recurso de apelación contra el auto proferido en la audiencia del 22 de octubre de 2018 es improcedente.
“En suma, al no haberse interpuesto recurso de reposición contra el auto que negó el de apelación respecto de la decisión que tuvo por no probada la indebida representación de la parte demandante, éste Despacho rechazará por improcedente el recurso de queja presentado directamente. “De otro lado, al no ser procedente el recurso de apelación incoado contra el auto emitido por el Juzgado Treinta y Cinco (35) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, el pasado 22 de octubre de 2018 a través del cual se tuvo por no probada la ‘excepción’ de falta de agotamiento del requisito de procedibilidad, se estima como adecuada la decisión de negar la concesión del recurso, pero por las razones expuestas en esta providencia”[17].
Pues bien, lo primero que se debe decir es que, tal y como lo estableció el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, la falta de agotamiento del requisito de procedibilidad –según criterio de esta Subsección– “no tiene la virtualidad de estructurar una excepción previa, ni siquiera la de inepta demanda”[18] y, por tanto, no podía tramitarse el recurso de apelación interpuesto por el ICCU contra esa decisión en los términos del numeral 6 del artículo 180 del CPACA –como se concluyó en la decisión del 27 de junio de 2019–.
En ese sentido, las decisiones del juez de primera instancia –de no conceder el recurso de apelación– y del tribunal de segunda instancia –de estimar bien denegado dicho recurso– no ameritan reproche desde el punto de vista constitucional. Partiendo de esa misma base, la Subsección considera que en la audiencia inicial celebrada el 22 de octubre de 2018, el Juzgado Treinta y Cinco Administrativo de Bogotá sí incurrió en una irregularidad al darle alcance de excepción al presupuesto procesal del indebido agotamiento del requisito de procedibilidad.
Aunque el numeral 6[19] del artículo 180 del CPACA consagra la posibilidad de que, en la etapa de “decisión sobre las excepciones previas”, el juez o magistrado que dirige el proceso pueda y deba pronunciarse respecto del incumplimiento del requisito de procedibilidad –como sin duda alguna lo es la falta de agotamiento de la conciliación extrajudicial– pero, se reitera, no como excepción, sino como un requisito para la presentación de la demanda, tan es así que dicha norma indica que “lo dará por terminado [el proceso] cuando en la misma audiencia advierta el incumplimiento de requisitos de procedibilidad”[20].
Sobre el particular, la Sección Cuarta del Consejo de Estado sostuvo (trascripción literal): “En la Ley 1437 la ‘demanda en forma’ está precedida del cumplimiento de unos requisitos previos a demandar (artículo 161 de la Ley 1437), un contenido del escrito de demanda (artículo 162 de la Ley 1437) y los anexos que se deben acompañar con la demanda (artículos 166 y 167 de la Ley 1437).
“Los requisitos de procedibilidad o ‘requisitos previos para demandar’ se encuentran en el artículo 161 de la Ley 1437 y son, fundamentalmente, la conciliación extrajudicial y la falta de interposición de los recursos obligatorios contra el acto administrativo demandado[21]. Si advertida la omisión de alguno de los requisitos de procedibilidad por el Juez en el auto inadmisorio, el demandante no acredita su cumplimiento dentro del término establecido, deberá rechazarse la demanda.
“No obstante, si ello no es advertido por el Juez en la admisión, podrá controlarse en la audiencia inicial, acorde con la institución del saneamiento del proceso prevista en los artículos 180.5 y 180.6 de la Ley 1437”[22] (negrilla del original). En el mismo sentido, la Sección Primera de esta Corporación ha establecido (trascripción literal): “Sin duda el Juez Contencioso debe examinar el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad, sustanciales y formales de una demanda cuando la misma es puesta a su disposición para estudiar su admisibilidad.
“(…). “Sin embargo, debe observarle la Sala al a quo que aun cuando tenía la descrita oportunidad para inadmitir y rechazar la demanda, el paso que el ordenamiento jurídico previene para casos en los que llegada la Audiencia Inicial no se acredita el cumplimiento de un requisito de procedibilidad lo que procede es requerirlo en la diligencia y de no acreditarse dar por terminado el proceso.
Así lo dispone el numeral 6º del artículo 180 del CPACA., que es del tenor que a continuación se transcribe: ‘(…)’ “(…)”[23] (se destaca). Con fundamento en lo expuesto, la Subsección considera: Primero: que el Juzgado Treinta y Cinco Administrativo de Bogotá no debió analizar la falta de agotamiento de la conciliación extrajudicial como una excepción, sino como un presupuesto de la demanda en forma, relativo al requisito de procedibilidad de la acción. Segundo: al hacerlo -que en últimas lo hizo, pues consideró que en este asunto dicho requisito no era exigible- también erró, toda vez que según el juez a quo los actos administrativos cuestionados no tenían contenido patrimonial, consideración que no avala esta Sala.
En este caso, se demandó la nulidad de la Resolución No. 182 de 23 de abril de 2014 –mediante la cual “se declaró el siniestro por inestabilidad SOP-V-747 de 2007 y se ordenó hacer efectiva la póliza respectiva por el amparo de estabilidad de la obra”– y de la Resolución No. 528 de 31 de octubre de 2014 –por la cual se confirmó el acto que declaró el siniestro–, decisiones que, en efecto, poseen un contenido patrimonial y, por consiguiente, la parte actora en el proceso contractual debía acreditar si cumplió o no con el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial, el que, según lo ha establecido la Sección Tercera de la Corporación resulta exigible en este tipo de asuntos: “Se tiene que, de conformidad con el precedente jurisprudencial de esta Corporación, establecido en vigencia del Decreto 01 de 1984, pero aplicable aun con la nueva ley, ya que se mantiene la misma lógica que orientaba el anterior régimen, se ha dicho que las compañías aseguradoras pueden demandar en ejercicio de la pretensión de controversias contractuales, y no en nulidad y restablecimiento del derecho, el acto administrativo que declara la ocurrencia del siniestro, por cuanto este último tiene naturaleza contractual, toda vez que se profiere dentro del marco de ejecución de un contrato estatal[24], y al margen de que sea contractual o pos contractual, lo relevante es que tal decisión es consecuencia de la ejecución de un contrato y, por tanto, comparte su naturaleza, lo que hace procedente la pretensión de controversias contractuales.
En este orden, se reitera la posición sentada por la jurisprudencia respecto de la legitimación de las compañías aseguradoras para atacar la legalidad de los actos administrativos derivados del contrato, comoquiera que el límite que se trazó respecto de la titularidad de la acción de controversias contractuales en cabeza de la partes contratantes, en la literalidad del artículo 87 del C.C.A[25], fue abierto por la jurisprudencia, pues entender lo contrario, es decir, limitar su ejercicio sólo a las partes contratantes, acarrearía la posibilidad de que respecto a una misma pretensión se usen dos vías diferentes atendiendo al sujeto que la ejerza, esto es, la contractual respecto a las partes y la nulidad y restablecimiento frente a las compañías aseguradoras, quienes también tendrían interés para impugnar la decisión. Adicionalmente, tal supuesto desconocería el postulado del artículo 77 de la Ley 80 de 1993, lo que a todas luces resulta inocuo[26].
“(…) 5. Ahora bien, el término en mención [caducidad] tiene un periodo de suspensión, que se concreta con la presentación de la solicitud de conciliación prejudicial, la cual es de obligatorio agotamiento en virtud de lo dispuesto en el artículo 13 de la ley 1285 de 2009[27]. Y en lo que a los efectos de esa solicitud atañe, el artículo 21 de la Ley 640 de 2001 precisa que el término de caducidad de las acciones en materia contencioso administrativa admiten el mecanismo alternativo de solución de conflictos de la conciliación, y por eso puede ser suspendido, por una sola vez, hasta que se cumpla cualquiera de los supuestos que se presentan a continuación, sin que en ningún caso pueda superar el plazo de 3 meses, según lo que acaezca primero”[28](se destaca).
El anterior criterio también ha sido acogido por esta Subsección, la cual, en sentencia de 13 de abril de 2016, señaló: “Legitimación en la causa de la compañía de seguros para incoar la acción contractual “En el presente proceso la parte actora se encuentra conformada por la sociedad Liberty Seguros S.A. (antes Latinoamericana de Seguros S.A.), empresa que suscribió con la contratista –GOS Televisión– el contrato de seguro de cumplimiento 185797C, mediante el cual se ampararon las obligaciones surgidas del contrato de concesión 618 de 1995, con una vigencia comprendida entre el 1 de marzo de 1995 y el 1 de marzo de 1998, aclarada a través del certificado de modificación 216197C, con vigencia entre el 21 de marzo de 1995 y el 21 de marzo de 1998.
En ambas pólizas de previó que su vigencia se prorrogaría a su vencimiento hasta el 31 de agosto de 2001. “Si bien la compañía de seguros, demandante en el proceso, no celebró el contrato 618 de 1995, ésta instauró demanda en contra de la CNTV, entidad que expidió los actos demandados, por medio de los cuales se liquidó unilateralmente el mencionado contrato, en la medida en que tales actos la afectan directamente, toda vez que la aseguradora demandante era la garante de las obligaciones surgidas de este contrato.
“En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia de la Sala: ‘[E]l acto que declaró la ocurrencia del siniestro tenía un destinatario que podría calificarse como principal, cual es la aseguradora que otorgó la garantía; y otro, también interesado en su cuestionamiento, o sea el contratista de la administración que celebró con aquélla el contrato de seguro.
Aseguradora y contratista que fueron debida y oportunamente notificados del acto que declaró la ocurrencia del siniestro. ‘Se hace la precisión precedente para afirmar que tanto la aseguradora como el contratista tenían interés en impugnar ese acto. La primera, para liberarse, con su nulidad, del pago de la garantía de estabilidad y buena calidad de la obra; y el contratista, porque la invalidación del acto lo liberaría de la acción que como subrogatario tendría la aseguradora contra él, una vez cubierto el valor de la suma asegurada, en los términos del art 1096 del c. de co.
(Ver cláusula 9ª del contrato de seguro, a folios 116)’[29] (Las subrayas son del original). “La Sala ha ratificado el pronunciamiento antes aludido al sostener que las compañías aseguradoras se encuentran legitimadas para incoar la acción contractual contra los actos administrativos mediante los cuales la administración pública declara el siniestro por incumplimiento, como también contra aquellos proferidos con ocasión de la actividad contractual cuando en relación con los mismos a la aseguradora le asista un interés directo (…) “… “En el presente asunto no le asiste duda a la Sala de Subsección acerca de que la sociedad Liberty Seguros S.A. –antes Latinoamericana de Seguros S.A.- se encontraba legitimada en la causa para formular demanda en contra de los actos a través de los cuales se liquidó el contrato 618 de 1995, con base en los cuales la entidad reclamó de la aseguradora el pago de unas sumas de dinero” (se destaca)[30].
Observa la Sala que el Juzgado Treinta y Cinco Administrativo de Bogotá, durante las intervenciones hechas en la audiencia inicial[31], señaló que en este caso la conciliación extrajudicial no constituía requisito para promover la acción de controversias contractuales promovida por Seguros del Estado S.A. porque “… lo que se debate es la legalidad de un acto administrativo que no conlleva pretensiones de carácter oneroso”.
Revisada la demanda ordinaria, se tiene que, si bien es cierto que las pretensiones[32] están encaminadas a la declaratoria de nulidad del acto administrativo mediante el que se declaró el siniestro por inestabilidad del contrato SOP – V – 747 de 2007 y de aquel que lo confirmó, también lo es que esa nulidad involucra aspectos económicos, dado que en la resolución demandada, además de la declaratoria del siniestro, se ordena “que se haga efectiva la garantía de estabilidad otorgada por la compañía de Seguros del Estado S.A., por la suma de ONCE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS CINCO PESOS ($11’999.705), quien deberá realizar el pago respectivo a favor del Instituto de Infraestructura y Concesiones de Cundinamarca – ICCU…”[33].
En otras palabras, pese a que no se dice expresamente en la demanda del medio de control de controversias contractuales y no se fija una cuantía en específico, las pretensiones perseguidas necesariamente comportan derechos económicos, dado que, de no declararse la nulidad de las Resoluciones Nos. 182 de 2014 y 528 de 2014 –como lo pidió Seguros del Estado S.A.– esta tendrá que proceder al pago de la suma antes mencionada.
En ese sentido, la Subsección estima que, contrario a lo afirmado por el Juzgado Treinta y Cinco Administrativo de Bogotá, previo a la presentación de la demanda ordinaria, debía agotarse el trámite de la conciliación extrajudicial, en los términos del numeral 1 del artículo 161 del CPACA que consagra que “cuando los asuntos sean conciliables, el trámite de la conciliación extrajudicial constituirá requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales”.
De conformidad con lo anterior, se estima que el mencionado despacho judicial sí incurrió en un defecto procedimental, pues, en aplicación del numeral 6 del artículo 180 del C.P.A.C.A., debía analizar los efectos del trámite adelantado ante la Procuraduría General de la Nación por Seguros del Estado S.A. (demandante del proceso ordinario) y, luego de ello, establecer si se encontraba cumplido o no el requisito de procedibilidad consistente en el agotamiento de la conciliación extrajudicial.
Por lo anterior, la Sala amparará los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia del Instituto de Infraestructura y Concesiones del Cundinamarca –ICCU– y, como consecuencia, dejará sin efectos la decisión adoptada en la audiencia inicial del 22 de octubre de 2018, en lo concerniente a la resolución de la mal considerada excepción de “no agotamiento del requisito de procedibilidad”, para que, en el término de diez (10) días contados a partir de la notificación de la presente providencia, se sirva dictar una nueva decisión sobre ese punto, pero, se reitera, no como una excepción sino como la verificación del cumplimiento del requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial.
Finalmente, es del caso precisar que, con ocasión de la configuración del defecto procedimental, la Subsección se releva de analizar los demás defectos planteados por la parte accionante. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: Amparar los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia del Instituto de Infraestructura y Concesiones del Cundinamarca – ICCU.
Como consecuencia, dejar sin efectos la decisión adoptada en la audiencia inicial celebrada el 22 de octubre de 2018, en lo que respecta a la resolución de la “excepción [de] “no agotamiento del requisito de procedibilidad”, para que, en el término de diez (10) días contados a partir de la notificación de la presente providencia, se sirva dictar una nueva decisión sobre ese punto, no como una excepción sino como la verificación del cumplimiento del requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.
TERCERO: en caso de no ser impugnada la presente decisión, DEVOLVER al Tribunal de origen el expediente remitido a esta actuación en calidad de préstamo y ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA ----------------------- [1] Folio 1 del cuaderno principal. [2] Folio 33 del cuaderno principal. [3] Radicado: 250002337000201601282 01. [4] Folios 125 a 126 del cuaderno principal. [5] Folios 130 a 132 del cuaderno principal. [6] Folios 140 a 142 del cuaderno principal. [7] Folios 155 a 157 del cuaderno principal. [8] Folios 200 a 204 del cuaderno principal. [9] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp.
No. 11001-03-15-000-2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. [10] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [11] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 23 de febrero de 2017, exp. 11001-03-15-000-2016-03336- 00(AC), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias. [12] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016 00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto;
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. Nº 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 27 de noviembre de 2016, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras.
Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa; SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. [13] T–384 de 2018. [14] Folios 483 a 489 del expediente allegado en préstamo. [15] Si bien el despacho judicial aclaró que el trámite de notificación de la conciliación extrajudicial correspondía al Ministerio Público, lo cierto es que esa consideración no puede acogerse como una decisión que haya resuelto de fondo ese aspecto, si en el caso bajo estudio se cumplió o no con dicho presupuesto. [16] Original de la cita: “auto de ponente del 29 de junio de 2017, exp: 57.506, Subsección A, Sección Tercera, Consejo de Estado; pronunciamiento en el que se aborda la naturaleza de la excepción previa de inepta demanda y su diferencia con el agotamiento del requisito de procedibilidad de conciliación extrajudicial”. [17] Folios 25 a 28 del cuaderno del a quem del expediente allegado en préstamo. [18] Esto se concluyó con fundamento en lo expuesto en el auto de ponente del 29 de junio de 2017, exp: 57.506, Subsección A, Sección Tercera, Consejo de Estado, en el que se precisó: “1.
Naturaleza de la excepción previa de inepta demanda y su diferencia con el agotamiento del requisito de procedibilidad “La demanda ha sido entendida como el instrumento o el mecanismo a través del cual las personas ejercen su derecho de acción, es decir, la posibilidad de acudir ante la jurisdicción en procura de sus intereses, con el fin de obtener una decisión de fondo, de ahí que uno de los presupuestos procesales para proferir sentencia sea la demanda en forma.
“Lo anterior resulta importante para señalar que la demanda debe cumplir con unos requisitos formales, previamente establecidos por el legislador, los cuales, para el asunto bajo estudio, están contemplados en el capítulo III del CPACA y más precisamente en los artículos 162, 163 y 165 de este cuerpo normativo, en relación con la claridad y la precisión de los hechos y de las pretensiones, los fundamentos de derecho, las pruebas que se pretenden hacer valer y la dirección para notificaciones, entre otros aspectos que resultan relevantes y, por tanto, son analizados desde el estudio de admisión que efectúa la autoridad judicial competente[19].
“El Código General del Proceso, en su artículo 100, numeral 5, contempla la “ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales o por indebida acumulación de pretensiones” como una excepción previa, susceptible de ser propuesta por el demandado, de ahí que deba entenderse que este medio exceptivo está llamado a prosperar cuando la demanda carece de los requisitos de forma previstos en la ley o cuando no se cumplen las reglas para la figura procesal de la acumulación de pretensiones.
“En el caso sub examine, se observa que el Tribunal a quo declaró de manera oficiosa esta excepción como consecuencia del indebido agotamiento del requisito de procedibilidad -conciliación prejudicial- respecto de una de las pretensiones; actuación que, en criterio del Despacho, no se acompasa con el marco conceptual y normativo expuesto en precedencia, por lo que requiere ser precisada.
“Ciertamente, a la luz del artículo 161 del CPACA, la conciliación prejudicial constituye una exigencia previa para demandar a través del medio de control de controversias contractuales; sin embargo, este no es un requisito formal de la demanda y ello supone que su incumplimiento, si bien genera unas consecuencias de tipo procesal -que se explicarán más adelante-, no tiene la virtualidad de estructurar la excepción de inepta demanda, por lo que no se comparte el análisis efectuado en primera instancia sobre el particular.
“La situación puesta de presente enmarca la controversia en el escenario previsto por el numeral 6 del artículo 180 del CPACA, a cuyo tenor: ‘(…)’. “En este orden de ideas, el Despacho evidencia que la decisión adoptada por el Tribunal de primera instancia tuvo que ver con el incumplimiento del requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial, lo que erradamente el Tribunal consideró una excepción de inepta demanda”. [20] Artículo 180.
Audiencia inicial. Vencido el término de traslado de la demanda o de la de reconvención según el caso, el Juez o Magistrado Ponente, convocará a una audiencia que se sujetará a las siguientes reglas: “(…). “6. Decisión de excepciones previas. El Juez o Magistrado Ponente, de oficio o a petición de parte, resolverá sobre las excepciones previas y las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva.
“(…). “Si alguna de ellas prospera, el juez o magistrado ponente dará por terminado el proceso, cuando a ello haya lugar. Igualmente, lo dará por terminado cuando en la misma audiencia advierta el incumplimiento de requisitos de procedibilidad. “El auto que decida sobre las excepciones será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso (…)” (se destaca). [21] Esta decisión sí es objeto de apelación en los términos del artículo 243 del CPACA que establece: “Artículo 243.
Apelación. son apelables las sentencias de primera instancia de los tribunales y jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos: “1. (…). “3. El que ponga fin al proceso. “(…)” (se destaca). [22] Original de la cita: “El artículo 161 relaciona otros que tienen que ver con las acciones populares y de cumplimiento o con las pretensiones de repetición y electorales”. [23] Consejo de Estado, Sección Cuarta, C.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez, providencia del 26 de septiembre de 2013, radicación número: 08001- 23-333-004-2012-00173-01 (20.135). [24] Consejo de Estado, Sección Primera, C.P.: Guillermo Vargas Ayala, providencia del 18 de septiembre de 2014, radicación número: 680012333000201300412 01. [25] Original de la cita: “En este sentido, en la sentencia del 30 de marzo de 2011, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, M.P: Enrique Gil Botero, se expresó: ‘(…) Y es que la decisión administrativa que declara el siniestro bien puede ser contractual o postcontractual, dependiendo del momento en que ocurra y se declare el mismo.
En esta medida, el acto termina siendo contractual, porque pertenece a la esfera de ejecución del negocio jurídico, y concretamente de una o algunas de sus cláusulas, que se mantienen y siguen produciendo efectos aún después de la liquidación del negocio jurídico, como es la de las garantías(…)’”. [26] Original de la cita: “Conviene aclarar que si bien tal posición jurisprudencial se sentó en vigencia del anterior código, son aplicables a la ley 1437 de 2011 por cuanto la nueva legislación mantiene los supuestos de la norma derogada”.
(destaca la Subsección). [27] Original de la cita: “Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, M.P: Enrique Gil Botero. Auto del 18 de julio de 2007: ‘Es por lo anterior que la Sala, fija su posición, por primera vez, en el sentido de afirmar que la aseguradora, dentro del caso en estudio, es titular de la acción de controversias contractuales, aun cuando no sea parte del contrato estatal, como quiera que tiene un interés directo en el acto administrativo proferido con ocasión de la actividad contractual o postcontractual, el cual como ya se dijo, sólo es susceptible de ser enjuiciado a través de dicha acción toda vez que el artículo 77 de la Ley 80 de 1993 establece la vía procedente para controvertirlo sin cualificar el sujeto activo de la misma. ‘Sostener lo contrario, esto es, que la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho, en atención a que la aseguradora no es parte del contrato estatal, supone desconocer de manera directa el postulado del artículo 77 de la Ley 80 de 1993, antes citado, y genera una contradicción lógica en tanto aplica frente a una misma situación jurídica dos consecuencias diferentes que se excluyen entre sí. Esta posición, ha sido asumida recientemente por la Sala mediante auto de 3 de agosto de 2006, en el cual se desestimó definitivamente la posibilidad de que coexistan acciones diferentes, con sus respectivas caducidades, para controvertir los mismos actos administrativos, en el correspondiente evento, los precontractuales; entonces, dicha argumentación en relación con estos últimos, se hace igualmente extensiva para los actos de naturaleza contractual y postcontractual, en la medida que se garantiza el acceso a la administración de justicia bajo parámetros claros y definidos, sin que existan dicotomías al momento de interponer las acciones contencioso administrativas, dependiendo de la persona que ejercite las mismas.
Adicionalmente, dada la estructura, contenido, y alcance de la acción contractual, ésta permite que se formulen de manera conjunta o autónoma pretensiones anulatorias, declarativas, indemnizatorias, entre otras, situación que permite excluir la acción de nulidad y restablecimiento para el ejercicio de una esas mismas pretensiones ‘ [28] Original dela cita: “Ley 1285 de 2009.
Artículo 13. Apruébase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996 el siguiente: ‘Artículo 42A. Conciliación judicial y extrajudicial en materia contencioso- administrativa. A partir de la vigencia de esta ley, cuando los asuntos sean conciliables, siempre constituirá requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que lo sustituyan, el adelantamiento del trámite de la conciliación extrajudicial’. [29]Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, C.P.: Enrique Gil Botero, providencia del 24 de octubre de 2013, radicación: 20001-23-33-000- 2012-00143-01 (47.824). [30] Original de la cita: “Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de julio de 1997, expediente 9286, C.P. Carlos Betancur Jaramillo”. [31] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 13 de abril de 2016, exp. 33.580, M.P. Hernán Andrade Rincón. [32] CD a folio 504 del expediente allegado en préstamo. [33] En la demanda ordinaria se lee: “3.
Pretensiones “En el marco del ejercicio del medio de control de controversias contractuales consignado en el artículo 141 de la Ley 1473 de 2011 -CPACA- me permito formular las siguientes pretensiones: “3.1. Que se declare la nulidad de la Resolución No. 182 de 23 de abril de 2014, proferida por el INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA, mediante la cual se declaró el siniestro pro inestabilidad del contrato SOP-V-747 de 2007 y se ordenó hacer efectiva la póliza respectiva por el amparo de estabilidad de la obra.
“3.2. Que se declare la nulidad de la Resolución No. 528 de 31 de octubre de 2014, proferida por el INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA, en adelante ICCU, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición contra el acto administrativo que declaró el siniestro, dándose cumplimiento a los recursos obligatorios contemplados en la ley.
“3.3. Que se condene al INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA a cancelar las costas del proceso” (folios 1 y 2 del expediente allegado en préstamo). [34] Folios 23 a 27 del expediente allegado en préstamo.