NOTIFICACIÓN DEL REQUERIMIENTO ESPECIAL - Término / FACULTAD DE FISCALIZACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN DE IMPUESTOS - Inversión de la carga de la prueba / COSTOS E IMPUESTOS DESCONTABLES DERIVADOS EN COMPRAS DE CHATARRA - Improcedencia. Al desvirtuarse la realidad de las supuestas operaciones de compra / DOCUMENTOS Y DECLARACIONES DE TERCEROS - Son válidos para demostrar la simulación de operaciones / PRUEBA TRASLADADA EN MATERIA TRIBUTARIA - Se puede efectuar del proceso de determinación de renta a la investigación de IVA / PRUEBA TESTIMONIAL - Desvirtúa la existencia de operaciones / FACTURAS DE COMPRA EN MATERIA TRIBUTARIA - Son prueba idónea en materia de costos e impuestos descontables, so pena de que sean desvirtuadas El artículo 565 del ET, modificado por el artículo 45 de la Ley 1111 de 2006, prevé que la notificación del requerimiento especial se puede realizar de manera electrónica, personalmente o a través de la red oficial de correos o de cualquier servicio de mensajería especializada debidamente autorizada por la autoridad competente.
Tratándose de la notificación por correo, que es la que interesa en este proceso, el parágrafo 1 del citado artículo 565 señala que esta se practicará mediante entrega de una copia del acto correspondiente en la última dirección informada por el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante en el RUT. (…) [P]ara tener certeza sobre la realización de las operaciones no es suficiente la verificación de la factura o el documento equivalente.
Por esta razón, acudió a diferentes medios de prueba para tomar la decisión. Por su parte, en la resolución que decidió el recurso de reconsideración, se destacó que la aplicación del artículo 771-2 del ET no exime de la exigencia de que la operación sea real. De esta manera, concluyó que no es suficiente la factura y el registro contable si con otros medios de prueba está descartada la realidad de la operación. (…) El artículo 185 del CPC señala que las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia auténtica, y serán apreciables sin más formalidades, “siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella”.
Con fundamento en el artículo 684 del ET, la Sala ha dicho que el traslado de pruebas en sede administrativa es procedente porque la administración cuenta con amplias facultades de fiscalización para la correcta y oportuna determinación del tributo. Y en esta oportunidad se aclara que por tratarse del traslado de pruebas en un proceso administrativo de carácter tributario, no necesariamente aplica la condición prevista en el artículo 185 del CPC, porque se debe tener en cuenta la naturaleza del proceso y la clase de prueba, como se analizará más adelante.
Pero, además, debe tenerse en cuenta que en ambos procedimientos administrativos hay coincidencia en cuanto al contribuyente, razón por la cual, no puede hablarse de vulneración del derecho de contradicción, que es a lo que apunta la exigencia del artículo 185 referido. (…) La Sala precisa que el artículo 744 del ET señala que para estimar el mérito de las pruebas, éstas deben obrar en el expediente, entre otras circunstancias, por haber sido allegadas en desarrollo de la facultad de fiscalización e investigación, o en cumplimiento del deber de información conforme a las normas legales (numeral 2).
Respecto de la prueba testimonial, el artículo 750 del ET señala que los hechos consignados en las declaraciones tributarias de terceros, en informaciones rendidas bajo juramento ante las oficinas de impuestos, o en escritos dirigidos a éstas, o en respuestas de éstos a requerimientos administrativos, relacionados con obligaciones tributarias del contribuyente, se tendrán como testimonio, sujeto a los principios de publicidad y contradicción de la prueba.
En lo que tiene que ver con los principios de publicidad y de contradicción de la prueba testimonial, es oportuno aclarar que estos se deben interpretar y aplicar conforme con el escenario, que no es otro que el de investigación y fiscalización tributaria, razón por la cual, lo que se debe garantizar es que el contribuyente tenga la posibilidad de controvertir la prueba una vez iniciado el procedimiento de determinación oficial del tributo.
(…) De conformidad con el artículo 771-2 del ET, las facturas y documentos equivalentes constituyen el soporte idóneo de los costos –compras- e impuestos descontables. No obstante, la Sala ha dicho que eso no impide que la DIAN ejerza sus amplias facultades de investigación para verificar la realidad de la operación que estos registran. De modo que, si la Administración prueba que las transacciones, los costos y el impuesto descontable no existen, pueden ser rechazados, sin que sea suficiente que el contribuyente pretenda acreditarlos con facturas o documentos equivalentes.
Es por eso que, en ejercicio de la facultad fiscalizadora, la DIAN puede controvertir o desvirtuar la realidad de los documentos que se aporten como prueba del costo y, con ello, debe ser el contribuyente el que aporte las pruebas que acrediten la existencia de la operación. (…) [L]a Sala reitera que si bien es cierto que las facturas son la prueba idónea en materia de costos e impuestos descontables, no se puede pasar por alto que de conformidad con el artículo 742 del ET, estas pruebas pueden ser desvirtuadas por otros medios probatorios, directos o indirectos, que no estén prohibidos en la ley, como se presentó en este caso con las pruebas documentales, la declaración juramentada y las visitas de verificación practicadas por la administración. Adicionalmente, se advierte que la parte actora no desplegó actividad probatoria para demostrar la realidad de las operaciones de compra de chatarra.
Por el contrario, se centró en el valor probatorio de las facturas y la contabilidad, dejando de lado el examen de la realidad de la operación, argumento central de toda la discusión. FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 565 / LEY 1111 DE 2006 - ARTÍCULO 45 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 771, NUMERAL 2 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 185 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 174 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 779 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 744 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 750 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 684 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 221 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 742 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 745 NOTA DE RELATORÍA: Sobre las facultades de investigación de la DIAN consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 4 de octubre de 2018, Exp. 17001-23-33-000-2014-00123-01(22633) C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 28 de noviembre de 2018, Exp. 05001-23-33-000-2012-00954-01(20883) C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez NOTA DE RELATORÍA: Sobre la práctica de pruebas en materia tributaria consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 20 de septiembre de 2017, Exp. 15001-23-33-000-2012-00218-01(21372) C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez SANCIÓN POR INEXACTITUD - Configuración / DISMINUCIÓN DE LA SANCIÓN EN APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA SANCIONATORIA TRIBUTARIA – Configuración / CONDENA EN COSTAS - Improcedencia. Por cuanto no se probó su causación [L]a sanción por inexactitud impuesta en los actos administrativos se encuentra ajustada a derecho y se debe mantener, teniendo en cuenta lo resuelto en esta sentencia. Sin embargo, la Sala pone de presente que mediante el artículo 282 de la Ley 1819 de 2016, que modificó el artículo 640 del ET, se estableció que “el principio de favorabilidad aplicará para el régimen sancionatorio tributario, aun cuando la ley permisiva o favorable sea posterior”.
(…) En esta instancia no se condena en costas (gastos o expensas del proceso y agencias del derecho), porque en el expediente no se probó su causación, como lo exige el numeral 8 del artículo 365 del CGP, aplicable al caso concreto por expresa remisión del artículo 188 del CPACA. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Bogotá, D.C., dos (2) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 54001-23-33-000-2015-00230-01(22905) Actor: ASTRID MARINA SAYAGO ALZAMORA Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN FALLO Conoce la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 29 de noviembre de 2016, proferida en audiencia inicial por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que en su parte resolutiva dispuso lo siguiente:
PRIMERO: NIÉGUENSE las pretensiones de la demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, instaurada por la señora Astrid Marina Sayago Alzamora en contra de la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, de conformidad con los considerandos de la presente providencia.
SEGUNDO: ABSTENERSE de efectuar condena en costas en esta instancia, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.
TERCERO: DEVUÉLVASE a la parte actora la suma consignada para gastos del proceso o su remanente si los hubiere.
CUARTO: Una vez ejecutoriada la presente providencia, ARCHÍVESE el expediente, previas las anotaciones secretariales de rigor.
ANTECEDENTES 1. Demanda 1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte demandante solicitó que se declare lo siguiente: 1. Que, es nula la Resolución Número 900.153 de 27 de Febrero de 2015 por la cual se decide un recurso de reconsideración. 2. Que, es nula la Liquidación Oficial de Revisión No. 072412014000009 de 3 de Febrero de 2014, notificada el 03 de febrero de 2014. 3.
Que, es nulo el Requerimiento Especial No. 072382014000021 de 31 de Mayo de 2013 notificado por publicación el 25 de junio de 2013. 4. Que, como consecuencia de la nulidad de las resoluciones acusadas, se declare el restablecimiento del derecho de mi representada consistente en no ser obligada al pago del tributo a que se refieren las mismas, o a devolver lo que se viere obligada a pagar por tal concepto. 5.
Que, se me reconozca la personería para actuar en este proceso. 6. Que, se condene en costas a la parte demandada. 2. Hechos relevantes del asunto Previo requerimiento especial y mediante la liquidación oficial de revisión nro. 072412014000009 de 3 de febrero de 2014, la UAE – DIAN modificó la declaración del impuesto sobre las ventas del 5º bimestre del año 2010, presentada por la señora Astrid Marina Sayago Alzamora, en el sentido de desconocer las compras y servicios gravados por $2.437.567.000[1] e impuestos descontables por $390.011.000[2], por corresponder a operaciones que no son reales –compra de chatarra-.
Además, se impuso sanción por inexactitud por $624.018.000. Esto condujo a que se pasara de un saldo a pagar por impuesto de $800.000 a $390.811.000[3]. Adicionalmente, se determinó sanción por corrección por $7.756.000, aspecto que no es objeto de cuestionamiento en sede jurisdiccional. La citada liquidación oficial de revisión se confirmó con la resolución nro. 900.153 de 27 de febrero de 2015, por la que se decidió el recurso de reconsideración. 3.
Normas violadas y el concepto de la violación Para la parte demandante, la actuación de la UAE – DIAN vulneró los artículos 2, 5, 29, 33, 95 numeral 9, 287 numerales 2 y 3, y 300 numeral 4 de la Constitución Política (CP), 185, 208, 213 a 219, 232 y 304 del Código de Procedimiento Civil (CPC), y 617, 618, 743, 745, 750, 751, 752, 753, 771- 2 y 779 del Estatuto Tributario (ET).
El concepto de la violación se sintetiza así: Improcedencia del rechazo del IVA descontable por falta de motivación, indebida valoración de la prueba y desconocimiento de los artículos 745 y 771-2 del ET Los actos administrativos demandados carecen de motivación y vulneraron el derecho de defensa y de contradicción porque en estos se enuncian pruebas que no se le pusieron en conocimiento de la contribuyente durante su recaudo.
Las pruebas que fundamentan los actos se conocieron con ocasión de la notificación del requerimiento especial. Cuestionó que se le haya dado mayor valor probatorio a las declaraciones, visitas y cruces de información, frente a la factura, documento que conforme con el artículo 771-2 del ET, constituye plena prueba para la procedencia de costos y deducciones[4].
Agregó que no se tuvo en cuenta que los datos consignados en la factura se pueden corroborar con la contabilidad de la contribuyente, prueba que también se desconoció sin la debida explicación. La administración no indicó de dónde obtuvo los valores reflejados en la liquidación oficial de revisión, pues se limitó a afirmar que provienen de unas pruebas trasladadas y estadísticas del sector, según cruce de información con terceros.
Como esas bases no concuerdan con lo declarado por los proveedores de la contribuyente, la DIAN estaba obligada a especificar su origen y a qué cruce de información se refiere. Es decir, la actuación administrativa demandada está fundamentada en pruebas subjetivas (declaraciones y testimonios) que no fueron incorporadas en debida forma al proceso y a las que se les dio mayor valor probatorio sobre la factura, lo que conduce al desconocimiento de la tarifa legal prevista en el artículo 771-2 del ET y al principio conforme con el cual, las dudas provenientes de vacíos probatorios se resuelven a favor del contribuyente (art. 745 ET).
Concluyó que en los actos administrativos demandados no se observa la más mínima actividad investigativa para fijar las bases de la “sanción” impuesta, tampoco se probó la ilegalidad de las facturas presentadas, razón por la cual, carecen de fundamentos fácticos y jurídicos, por lo que procede su nulidad. Nulidad de los actos demandados por fundarse en pruebas indebidamente recaudadas Las pruebas trasladadas que sirvieron de base para que se profirieran el requerimiento especial y la liquidación oficial de revisión no cumplen con los requisitos que exige el artículo 185 del CPC para que se incorporen de forma válida.
En este caso, que la prueba trasladada se haya practicado con la audiencia de la contraparte (contribuyente). Destacó que el artículo 229 del CPC consagra la obligación de ratificar el testimonio practicado en un proceso para que se pueda trasladar. Concluyó que no es acertado afirmar que la ratificación del testimonio se surtió con la notificación del requerimiento especial[5].
Afirmó que las pruebas testimoniales[6] son inconducentes e inadmisibles porque conforme con el artículo 771-2 del ET, la factura es la prueba idónea para la procedencia de costos y deducciones. Además, los testimonios recaudados en sede administrativa se obtuvieron de forma ilegal y desconocieron los principios de publicidad y de contradicción señalados en el artículo 750 del ET, porque no se le notificó de su práctica.
Citó de manera puntual el caso de la señora Faride Moncada Ríos y se remitió a lo expuesto en la resolución que decidió en recurso de reconsideración, conforme con la cual, el auto de verificación o cruce de 22 de mayo de 2013 no se notificó porque el correo fue devuelto. Por otra parte, expuso que la indebida notificación del auto de inspección tributaria conduce al desconocimiento del requisito de procedibilidad previsto en el artículo 779 del ET y, por ende, a que los documentos recaudados durante su práctica se hayan obtenido de forma ilegal.
Afirmó que esto se puede verificar con la resolución que decidió el recurso de reconsideración, conforme con la cual, la visita realizada a la señora Faride Moncada Ríos no le fue notificada, porque el auto de verificación o cruce de 22 de mayo de 2013 fue devuelto por el correo con la observación “se visita el domicilio en el horario de entrega pero no se encuentra”[7].
Aplicación de sanciones de manera objetiva Manifestó que el incumplimiento de la ley para la práctica y recaudo de las pruebas que motivaron la modificación de la declaración privada y, por ende, la violación al debido proceso y el derecho a la defensa conduce a que la administración aplique sanciones de manera objetiva[8], pese a que existe prohibición legal de hacerlo.
Indebida notificación del requerimiento especial En este caso existe inexactitud en las fechas de notificación del requerimiento especial, “y en el tipo de liquidación oficial de impuesto sobre las ventas”. Tampoco está probado que este acto previo se haya notificado de manera personal o por correo. 2. Oposición La UAE – DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda y solicitó que se condene en costas a la parte actora.
Expuso que mediante pruebas directas se pudo establecer la inexistencia de las transacciones de compra y venta realizadas por la contribuyente con unos terceros proveedores. Es cierto que el artículo 771-2 del ET señala que para la procedencia de impuestos descontables se requiere de factura, siempre, bajo el supuesto de que la operación sea real.
Con fundamento en la sentencia C-733 de 2003, precisó que la sola factura no es suficiente para llegar al convencimiento sobre las operaciones realizadas por un contribuyente, si estas han sido cuestionadas por otros medios de prueba, como ocurrió en este caso, en el que prevaleció la verdad real de las operaciones económicas frente a la formal que reflejan las facturas, los documentos equivalentes y la contabilidad de la contribuyente.
Afirmó que las pruebas fueron practicadas en virtud de la amplia facultad de fiscalización que tiene la administración y se pusieron en conocimiento de la contribuyente en su oportunidad procesal, en este caso, con la notificación del requerimiento especial. También se tuvo en cuenta que los hechos determinados respecto del impuesto sobre la renta afectan a las declaraciones del impuesto sobre las ventas, razón por la cual, se procedió al traslado de las pruebas recaudadas en el expediente de renta.
Respecto de las pruebas trasladadas, expuso que las informaciones suministradas por terceros se entienden rendidas bajo la gravedad del juramento y son válidos como prueba. Tratándose de testimonios, el artículo 751 del ET señala que estos deben rendirse antes del requerimiento especial o de la liquidación oficial. Esta norma no prevé la posibilidad de contradicción en la correspondiente diligencia. Por lo anterior, el derecho a la defensa lo ejerce el contribuyente con ocasión de la notificación del requerimiento especial, porque con este acto se dan a conocer las pruebas que lo fundamentan, lo que abre la posibilidad de que sean controvertidas.
La prueba idónea, en este caso, para verificar la realidad de las operaciones, es la relacionada con los proveedores de la contribuyente, por esta razón, se les solicitó información o se les realizaron visitas. Aclaró que como en este proceso no existen vacíos probatorios, no se aplica el principio previsto en el artículo 745 del ET. En lo que tiene que ver con la notificación del auto de inspección tributaria, expuso que este se le notificó a la contribuyente por correo introducido el 12 de diciembre de 2012.
Frente a la falta de motivación, manifestó que en los actos administrativos demandados se expusieron los fundamentos de hecho, de derecho y las pruebas que soportan la modificación de la declaración privada, por lo que no es cierto que la sanción impuesta sea objetiva. 3. Sentencia apelada El Tribunal negó las pretensiones de la demandada porque los actos administrativos demandados están motivados, en la medida en que en estos constan las razones que dieron lugar a los cambios de la declaración privada[9].
Estos actos cuentan con suficiente extensión y claridad respecto de los motivos de la decisión. En lo que tiene que ver con la prueba contable, afirmó que esta se establece como una presunción de hecho que se puede desvirtuar a través de otros medios de prueba –directos o indirectos- (art. 774 numeral 4 del ET), como ocurrió en este caso.
Si bien es cierto que la factura y la contabilidad de la contribuyente constituyen prueba idónea para la procedencia de costos y deducciones, esto no impide que a través de otros medios de prueba se desvirtúe su contenido[10], porque de esto se trata la facultad de fiscalización que le asiste a la administración. Por otra parte, expuso que en el curso de una investigación tributaria es posible trasladar las pruebas practicadas en otro proceso seguido contra la misma contribuyente[11].
Agregó que esta tuvo la posibilidad de controvertirlas en sede administrativa y judicial, pese a lo cual, no lo hizo. En lo que tiene que ver con la recepción de declaraciones a terceros sin la presencia de la contribuyente, explicó que con ocasión de la notificación del requerimiento especial esta pudo controvertir y ejercer el derecho de defensa contra la modificación propuesta a la declaración privada.
Destacó que la parte actora dedicó su defensa a dar por sentada la información suministrada, por el hecho de encontrarse en la documentación aportada por ella misma, incluida su contabilidad. Puso de presente que a la contribuyente se le brindó la oportunidad de debatir las declaraciones de terceros, pese a lo cual, omitió ejercer labor probatoria en tal sentido.
Respecto de la indebida notificación del requerimiento especial, destacó que en el expediente administrativo consta que la contribuyente conoció y le dio respuesta a este acto. Por esta razón, la notificación practicada por la DIAN cumplió con la finalidad de dar a conocer a la actora las inconsistencias encontradas por la administración en el curso de la investigación tributaria adelantada.
Agregó que la notificación de este acto se pretende desconocer con un argumento meramente formal. Finalmente, se abstuvo de condenar en costas porque en el expediente no aparece que se causaron. 4. Recurso de apelación La parte demandante interpuso recurso de apelación y solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia porque el cargo de carencia de motivación se debió estudiar con mayor profundidad.
Expuso que la motivación de los actos demandados no cumplió con las exigencias “reales y ciertas”, y que plasmar en una resolución situaciones jurídicas inviables y carentes de motivación “no son suficientes para tenerlas como asidero jurídico al proferirlas la administración en forma irregular”. Afirmó que el acto debe contener hechos ciertos, claros y probados, no supuestos sin prevalencia jurídica.
Respecto del mérito probatorio de la prueba contable y de la factura, manifestó que no comparte la decisión del Tribunal porque, como se expuso en la demanda, existen posiciones jurídicas (jurisprudenciales y doctrinales) que avalan su argumentación. En lo que tiene que ver con la prueba trasladada, insistió que en este caso era necesario que se ratificara para que se le diera la oportunidad de ejercer el derecho de defensa y de contradicción[12].
Frente a la indebida notificación del requerimiento especial, explicó que esta tiene el poder de convertirse en nulidad de tipo constitucional cuando el interesado lo ha denunciado. Expuso que el artículo 41 de la resolución de la DIAN 1794 de 1993, modificado por el artículo 1 de la resolución 4324 de 1995, establece el deber de enviar citación para que el administrado comparezca al proceso y, en el evento en el que no lo haga, procede la notificación por correo.
Agregó que en este caso la notificación por aviso prevista en el artículo 320 del CPC no es procedente, porque no se respetó lo previsto en el artículo 315 del citado ordenamiento, en relación con la notificación personal. Resaltó que no se trata de un aspecto meramente formal, como lo indicó el Tribunal, porque las normas son de obligatorio cumplimiento, máxime si “se estaría por fuera del término para ello [notificación], precediendo a una caducidad administrativa”[13].
Por último, solicitó que como sustento del recurso de apelación, se tengan en cuenta los argumentos expuestos en la demanda y en los alegatos. 5. Alegatos de conclusión en segunda instancia 1. La parte demandante guardó silencio. 2. La parte demandada solicitó que se confirme la sentencia apelada. Para el efecto, reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda y agregó que en este caso, conforme con un sólido conjunto de indicios, la DIAN determinó que las operaciones comerciales entre la actora y sus proveedores eran inexistentes.
Esto condujo a que la contribuyente no tuviera derecho a solicitar los impuestos descontables relacionados con dichas operaciones. Destacó que los actos están debidamente motivados y que la administración respetó el derecho de defensa y de contradicción a la contribuyente. 6. Concepto del Ministerio Público El Procurador Sexto Delegado ante esta Corporación rindió concepto y solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia. Respecto de la falta de motivación expuso que el artículo 684 el ET le confiere a la DIAN amplias facultades de fiscalización e investigación. Para tal efecto, puede valerse de la inspección tributaria en la que puede, a su vez, decretar otros medios de prueba, entre otros, interrogar a terceros y exigirles comprobantes o documentos (art. 779 ET).
Explicó que la administración no está obligada a poner en conocimiento de la contribuyente las pruebas recaudadas, porque estas forman parte del requerimiento especial. Puso de presente que como en este caso la contribuyente contestó el requerimiento especial, es claro que este acto se le notificó y que no se le vulneró el derecho a la defensa.
Sobre el IVA descontable por operaciones gravadas afirmó que aunque la factura cumpla con los requisitos que exige la norma para la procedencia de los costos, esto no impide que la administración constate la realidad de la operación, en ejercicio de las amplias facultades de fiscalización que le asisten. En el caso concreto, la DIAN encontró inconsistencias respecto de las transacciones realizadas con proveedores de la contribuyente y, por lo tanto, era a esta a la que le correspondía desvirtuar esos hallazgos y despejar las dudas que le asistían a la entidad, con el fin de probar que las compras que sustentaban el IVA descontable eran reales.
Frente a las pruebas trasladadas, explicó que el artículo 185 del CPC se refiere a la validez del traslado de pruebas de un proceso a otro; por lo tanto, no es aplicable en el trámite adelantado por la DIAN, en el que, además, no se requiere que intervenga el contribuyente, por aplicación de los principios de economía, celeridad y eficacia establecidos en el artículo 3 del CCA, norma vigente para la época de los hechos.
CONSIDERACIONES DE LA SALA Por metodología, la Sala examinará los cargos en la forma que se expone a continuación, incluyendo los resueltos por el Tribunal y los que no fueron objeto de pronunciamiento en la sentencia apelada. 1. La notificación del requerimiento especial El Tribunal negó este cargo de ilegalidad. 1. Lo primero que se debe aclarar en torno a la notificación del requerimiento especial es que el Estatuto Tributario contiene norma especial, razón por la cual, esta es la que se debe aplicar.
De esta manera, la Sala se abstiene de analizar los artículos 315 y 320 del CPC, y las resoluciones de la DIAN citadas por la parte actora en el recurso de apelación. 2. El artículo 565 del ET, modificado por el artículo 45 de la Ley 1111 de 2006, prevé que la notificación del requerimiento especial se puede realizar de manera electrónica, personalmente o a través de la red oficial de correos o de cualquier servicio de mensajería especializada debidamente autorizada por la autoridad competente. 3.
Tratándose de la notificación por correo, que es la que interesa en este proceso, el parágrafo 1 del citado artículo 565 señala que esta se practicará mediante entrega de una copia del acto correspondiente en la última dirección informada por el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante en el RUT. 4. En este caso, está probado que para efectos de notificar el requerimiento especial nro. 072382013000021 de 31 de mayo de 2013, la DIAN envió correo a nombre de la contribuyente, a la AV 4 A 7 N 172 ZN INDUSTRIAL I de la ciudad de Cúcuta, que corresponde a dirección informada en el RUT (actualizado el 14 de mayo de 2013)[14].
Este correo que se entregó en esa dirección el 29 de junio de 2013, tal como consta en la guía de Servientrega nro. 1085118755[15] y lo reconoció la propia contribuyente en la respuesta al requerimiento especial[16]. 5. En este orden de ideas, se concluye que la notificación del requerimiento especial se llevó a cabo en la forma prevista en la ley, razón por la cual, no prospera el recurso. 2.
La falta de motivación de los actos administrativos El Tribunal negó este cargo. 1. En general, la Sala observa que en los actos administrativos demandados (incluido el requerimiento especial), la DIAN se refirió a los fundamentos de hecho y de derecho, así como a las pruebas obtenidas en el curso de la actuación administrativa, cumpliendo de esta manera con la motivación del acto a la que se refiere el artículo 42 del CPACA[17]. 2.
En concreto, en la liquidación oficial de revisión la administración expuso que el rechazo de $2.437.567.000 por concepto de compras, y de $390.011.000 por impuesto a las ventas descontables, se debió a que “NO se pudo establecer la ocurrencia real de las operaciones registradas entre la contribuyente y algunos proveedores”[18]. Explicó que para tener certeza sobre la realización de las operaciones no es suficiente la verificación de la factura o el documento equivalente.
Por esta razón, acudió a diferentes medios de prueba para tomar la decisión. Por su parte, en la resolución que decidió el recurso de reconsideración, se destacó que la aplicación del artículo 771-2 del ET no exime de la exigencia de que la operación sea real. De esta manera, concluyó que no es suficiente la factura y el registro contable si con otros medios de prueba está descartada la realidad de la operación[19]. 3.
Frente a estas glosas, la contribuyente ejerció el derecho de defensa y contradicción, razón por la cual, no puede hablarse de deficiencias en la motivación. En consecuencia, no prospera el recurso. 3. El traslado de pruebas 1. Está probado que mediante al auto de traslado de pruebas nro. 24 de 23 de mayo de 2013 y en atención a los principios de celeridad, eficacia y economía procesal, la administración resolvió trasladar al expediente del impuesto sobre las ventas del 5º bimestre de 2010, algunos de los documentos contenidos en la investigación que se le abrió a la misma contribuyente por concepto del impuesto de renta del año 2010[20].
En concreto, se ordenó el traslado de aquellas pruebas que sirvieron de sustento del acta de inspección tributaria nro. 0046 de 2 de mayo de 2013, cuyo traslado también se ordenó. 2. El artículo 185 del CPC[21] señala que las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia auténtica, y serán apreciables sin más formalidades, “siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella”. 3.
Con fundamento en el artículo 684 del ET, la Sala ha dicho que el traslado de pruebas en sede administrativa es procedente porque la administración cuenta con amplias facultades de fiscalización para la correcta y oportuna determinación del tributo[22]. Y en esta oportunidad se aclara que por tratarse del traslado de pruebas en un proceso administrativo de carácter tributario, no necesariamente aplica la condición prevista en el artículo 185 del CPC, porque se debe tener en cuenta la naturaleza del proceso y la clase de prueba, como se analizará más adelante.
Pero, además, debe tenerse en cuenta que en ambos procedimientos administrativos hay coincidencia en cuanto al contribuyente, razón por la cual, no puede hablarse de vulneración del derecho de contradicción, que es a lo que apunta la exigencia del artículo 185 referido. 4. Otro asunto es la valoración de la prueba trasladada, tema del que se ocupará la Sala al analizar los demás cargos de ilegalidad. 5.
Por lo anterior, no prospera el recurso. 4. Notificación del auto de inspección tributaria El Tribunal no examinó este cargo de ilegalidad. 1. Está probado que el 11 de diciembre de 2012, la DIAN expidió el auto nro. 072382012000099 por el que se ordenó la inspección tributaria a la contribuyente, con el fin de verificar la exactitud de la declaración, establecer la existencia de los hechos gravados o no, y verificar el cumplimiento de las obligaciones formales del impuesto de renta del año 2010[23] (prueba trasladada). 2.
Para efectos de notificar a la contribuyente, la DIAN verificó la dirección reportada en el RUT, esto es, la AV 4 A 7 N 172 ZN Industrial I de la ciudad de Cúcuta[24]. Aunque en el expediente no obra prueba de la manera como se notificó a la contribuyente del auto de inspección tributaria[25], para la Sala es suficiente que con ocasión de la respuesta al requerimiento especial nro. 072382013000021 de 31 de mayo de 2013, esta haya manifestado lo siguiente: “[f]ui notificada de la investigación iniciada a la declaración de renta del año gravable 2.010 a través del Auto de Inspección Tributaria # 072382012000099 recibido en el mes de diciembre de 2.012”[26]. 3.
Conforme con lo anterior y contrario a lo expuesto en la demanda, no existe lugar a dudas de que a la contribuyente se le notificó del auto de inspección tributaria proferida en el expediente administrativo del impuesto de renta del año 2010, razón por la cual, las pruebas practicadas en desarrollo de dicha inspección resultan válidas.
Otro tema es su valoración. Adicional a lo anterior, se observa que en el expediente consta el Acta de Inspección Tributaria nro. 0046 de 14 de mayo de 2013[27], con lo que se cumplió con lo previsto en el artículo 779 del ET[28]. Prueba cuyo traslado también se ordenó. 4. Por lo anterior, este cargo no prospera. 5. La prueba testimonial El Tribunal negó este cargo. 1.
La Sala precisa que el artículo 744 del ET señala que para estimar el mérito de las pruebas, éstas deben obrar en el expediente, entre otras circunstancias, por haber sido allegadas en desarrollo de la facultad de fiscalización e investigación, o en cumplimiento del deber de información conforme a las normas legales (numeral 2). 2.
Respecto de la prueba testimonial, el artículo 750 del ET señala que los hechos consignados en las declaraciones tributarias de terceros, en informaciones rendidas bajo juramento ante las oficinas de impuestos, o en escritos dirigidos a éstas, o en respuestas de éstos a requerimientos administrativos, relacionados con obligaciones tributarias del contribuyente, se tendrán como testimonio, sujeto a los principios de publicidad y contradicción de la prueba. 3.
En lo que tiene que ver con los principios de publicidad y de contradicción de la prueba testimonial, es oportuno aclarar que estos se deben interpretar y aplicar conforme con el escenario, que no es otro que el de investigación y fiscalización tributaria, razón por la cual, lo que se debe garantizar es que el contribuyente tenga la posibilidad de controvertir la prueba una vez iniciado el procedimiento de determinación oficial del tributo.
Todo, porque en desarrollo de las facultades de investigación y fiscalización (art. 684 ET), la administración podrá expedir actos preliminares o de trámite para recaudar la información y pruebas suficientes para asegurar el efectivo cumplimiento de las normas sustanciales. Agréguese que aún, con ocasión de la respuesta al requerimiento especial, el contribuyente puede ejercer el derecho de defensa y de contradicción contra las glosas propuestas, lo que incluye la posibilidad de controvertir las pruebas recaudadas por la administración y de solicitar o aportar aquellas que estime necesarias (num. 3 del art. 744 ET).
Por lo tanto, es claro que con la notificación del requerimiento especial, el administrado, como parte contra la que se opone una prueba, tiene la oportunidad procesal de conocerla y discutirla. 4. En ese orden de ideas, aportados los medios de convicción al procedimiento administrativo, el contribuyente puede, si así lo considera, solicitar la contradicción de los testimonios. 5.
Conforme con lo anterior, se concluye que la prueba testimonial –declaración juramentada- recaudada con antelación al requerimiento especial proferido en contra de la contribuyente, no puede estar sometida a la regla de contradicción prevista en el numeral 4 del artículo 228 del CPC [art. 221 CGP], en la forma que lo pretende el recurrente, razón por la cual, no se desconoció el derecho al debido proceso y de contradicción. 6.
Es oportuno poner de presente que la DIAN tuvo como pruebas, además de la declaración juramentada rendida por la señora Faride Moncada Ríos[29], otros medios de prueba, como se expone más adelante al analizar de manera concreta a esta proveedora. 7. En conclusión, el acervo probatorio recaudado por la DIAN no solo se trata de testimonios, incluye pruebas directas e indirectas que desvirtúan la realidad de las supuestas operaciones de compra de chatarra de las cuales se derivan las glosas en discusión. Por lo anterior, no procede este cargo de apelación. 6.
Las facturas y la contabilidad de la contribuyente como prueba de las compras y del impuesto a las ventas descontable El Tribunal negó este cargo 1. De conformidad con el artículo 771-2 del ET, las facturas y documentos equivalentes constituyen el soporte idóneo de los costos –compras- e impuestos descontables. 2. No obstante, la Sala[30] ha dicho que eso no impide que la DIAN ejerza sus amplias facultades de investigación para verificar la realidad de la operación que estos registran. 3.
De modo que, si la Administración prueba que las transacciones, los costos y el impuesto descontable no existen, pueden ser rechazados, sin que sea suficiente que el contribuyente pretenda acreditarlos con facturas o documentos equivalentes. 4. Es por eso que, en ejercicio de la facultad fiscalizadora, la DIAN puede controvertir o desvirtuar la realidad de los documentos que se aporten como prueba del costo y, con ello, debe ser el contribuyente el que aporte las pruebas que acrediten la existencia de la operación. 5.
Obsérvese que en el acta de inspección tributaria nro. 0046 de 14 de mayo de 2013, la DIAN determinó que en el 5º bimestre del año 2010, la contribuyente realizó dos operaciones –compra- con la proveedora Faride Moncada Ríos, como consta en las facturas nros. 1315 de 1º de septiembre de 2010 por un total de $1.207.467.138 (IVA $193.194.742) y 1583 de 28 de octubre de 2010 por un total de $1.209.110.100[31] (IVA $193.457.616), pagos que se realizaron en efectivo[32], conforme lo manifestó la propia proveedora en la declaración juramentada rendida el 9 de abril de 2013[33].
Téngase en cuenta, además, que el funcionario de la DIAN, en la citada diligencia, le preguntó a la proveedora si “contaba con las facturas de venta y la documentación contable y libros de contabilidad para ponerlos a disposición en forma inmediata y determinar las ventas realizadas a la señora ASTRID MARINA SAYAGO”[34]. Pero, a pesar de que esta proveedora informó que los documentos requeridos por el funcionario los tenía su contador, por lo que se comprometió a ponerlos a disposición de la administración en el término de tres (3) días, esto no ocurrió, razón por la cual, en el acta de inspección tributaria se concluyó que no es real la venta de chatarra a la contribuyente, porque: (i) no se suministraron para verificación los documentos requeridos –a la proveedora-, (ii) esta no supo dar razón de quiénes fueron sus proveedores de chatarra y (iii) tampoco explicó de dónde obtuvo el dinero para su compra.
Es decir, si se analizan en conjunto todas las pruebas recaudadas por la administración, y se atiende la dinámica del negocio que planteó la proveedora, no es infundado que la DIAN cuestione la realidad de las operaciones que se pretenden acreditar con las facturas aportadas por la parte actora. Por otra parte, en relación con el proveedor Omar Alexander Bulla Aponte, la contribuyente reportó las facturas nros. 0002 de 29 de octubre de 2010 por $650.000 (IVA $0), 0003 de 30 de octubre de 2010 por $650.000 (IVA $104.000) y 0004 de 31 de octubre de 2010 por $650.000 (IVA $104.000)[35], pero, la administración no pudo verificar la realidad de estas operaciones ante la imposibilidad de ubicarlo en la dirección reportada en el RUT, la que, tal como lo afirmó el funcionario de la DIAN, coincide con la informada por la anterior proveedora, “solo que la sra. RÍOS FARIDE registra la entrada al Centro Comercial por la Avenida 5 y el sr. BULLA APONTE lo hace por la calle 11”[36], pero coincide el número del local (249) del Centro Comercial LECS. 6.
Por lo anterior, sumado a lo que se expone a continuación, la Sala concluye que el hecho de que la administración le haya restado valor probatorio a las facturas y a la contabilidad de la contribuyente no desconoce la ley, razón por la cual, no prospera este cargo de apelación. 7. Rechazo de compras e impuesto descontable 1. En los actos administrativos demandados, la DIAN expuso que conforme con la investigación realizada, se establecieron inexactitudes respecto de los siguientes proveedores: Faride Moncada Ríos y Omar Alexander Bulla Aponte. 2.
En el caso de la señora Faride Moncada Ríos, la administración determinó que los pagos se realizaron en efectivo, afectando las cuentas 110505 caja general y 220501 proveedores de mercancías. 1. Las transacciones realizadas con esta proveedora no fueron registradas por la contribuyente en la información exógena presentada el 30 de marzo de 2011 en el formato 1001 como pagos o abonos en cuenta que constituyan costo o deducción o den derecho al impuesto descontable, y la cuantía de $6.167.854.000 la reportó con documento nro. 222.222.222 establecido en la resolución 8660 de 2010 para pagos de cuantías menores a $500.000. 2.
Para verificar la realidad de las operaciones con esta proveedora, la DIAN profirió el auto de verificación o cruce nro. 072382013000054 de 22 de marzo de 2013, que se remitió a la dirección informada en el RUT, pese a lo cual, el correo se devolvió con la anotación “NO HAY QUIEN RECIBA”, motivo por el cual, se notificó el 26 de abril de 2013 por publicación en la página Web de la entidad. 3.
Además, como consta en el acta de inspección tributaria (prueba trasladada), el funcionario asignado a la investigación procedió a realizar visita en la dirección de la proveedora, encontrando que corresponde a un local del centro comercial LECS, en donde no se le ubicó. En la administración de dicho centro comercial al funcionario se le informó que no conocían a la señora Faride Moncada Ríos, que esta no ha tenido local arrendado, que hace unos años funcionó una agencia de viajes en el local 249 y que en ese momento funcionaba una cooperativa de vendedores. 4.
Esta situación impidió que el funcionario de la DIAN realizara la visita para determinar las ventas que esta proveedora le realizó a la contribuyente durante el año 2010. 5. Se puso de presente que ese local comercial corresponde al mismo del señor Omar Alexander Bulla Aponte, informado por la contribuyente como su proveedor, “simplemente que uno está inscrito con la puesta de entrada al CC LECS por la calle y el otro proveedor con la puerta de entrada por la avenida”[37]. 6.
También se informó que el 9 de abril de 2013, la señora Faride Moncada Ríos se presentó en las instalaciones de la DIAN y rindió declaración juramentada en la que consta, entre otros aspectos: (i) que en el año 2010 se dedicaba a la actividad de chatarra, (ii) que la actividad la realizaba su exmarido Rafael Téllez Hernández, quien por ser extranjero “no pudo poner la empresa a nombre de él”, por eso aparece a su nombre, (iii) que no le consta a quién le compraba la chatarra su ex marido y si se expedía factura, (iv) que no recuerda si a la contribuyente, en el año 2010 le realizó ventas y su cuantía, (v) que el pago a los proveedores se hacía en efectivo y (vi) que la dirección a la que se envió el auto de verificación o cruce no corresponde a su dirección porque ese local lo entregó a principios del año 2011.
Al explicar el proceso relacionado con la chatarra, afirmó que con su exesposo iban a los Patios, a Villa del Rosario y a otros barrios de Cúcuta, “a mirar qué chatarra había, después íbamos a donde el señor Germán, esposo de Astrid Marina Sayago, le pedíamos anticipos para pagar en efectivo y Germán se encargaba de mandar los camiones y los coteros para cuando nosotros traíamos la chatarra se facturaba y cuándo íbamos donde la señora Astrid, nos pagaba el IVA y los pagos los hacía e efectivo y anticipado, ganábamos una comisión, para que nos comprara y poder facturar”[38].
En el acta de declaración rendida el 16 de abril de 2013 ante notario, esta proveedora manifestó que por no tener recursos económicos para comprar la chatarra se acudió a Germán Duarte Vargas para proponer en primer lugar el proceso de consecución de la chatarra en diferentes lugares de la ciudad. Luego se obtenía el correspondiente anticipo con el fin de separarlas y este proceso se repitió diariamente[39]. 7.
Para corroborar lo dicho en relación con el local 249 de la AV 5 11 63, la proveedora aportó copia del contrato de arrendamiento de 11 de febrero de 2009[40]. Prueba que la DIAN cuestionó porque en esta aparece la referencia REV II-2011 y, por lo tanto, es un formato posterior a la fecha de celebración del contrato, razón por la cual, no existe certeza de la fecha de celebración del contrato.
Adicionalmente, la administración aseguró que una vez verificada la información exógena de quien aparece como arrendador del local, se estableció que de acuerdo con reporte del IGAC, este inmueble no aparece a su nombre. 8. Conforme con las pruebas recaudadas en el proceso administrativo, la DIAN concluyó lo siguiente: “(…) no fueron reales las supuestas compras informadas por la Sra. SAYAGO ALZAMORA ASTRID MARINA por todo el año gravable 2010 por valor de $6.569.210.238 e impuesto descontable de $386.652.358, el hecho de ser informadas inicialmente a la DIAN como compras de menor cuantía; los supuestos pagos en efectivo sin que exista prueba de la ocurrencia real mediante la utilización de mecanismos bancarios, la no declaración de las mismas por parte de la supuesta proveedora, el testimonio rendido por la proveedora respecto de las actividades por ella realizadas, por su esposo el SR. Rafael Téllez Hernández y por el Sr. Germán Duarte Vargas esposo de la Sra. SAYAGO ALZAMORA, y por ende demostrar la procedencia lícita de las mismas si existió, aun cuando el contador de ambas es el Sr. GONZALO ALVARO SALAZAR MUÑOZ; el no conocerse cómo se obtuvo el dinero para la realización de las supuestas transacciones; el no haberse podido ubicar a la Sra. MONCADA RÍOS en la dirección registrada en el RUT la cual corresponde a otro proveedor informado por la Sra. SAYAGO ALZAMORA”[41]. 3.
En lo que tiene que ver con el señor Omar Alexander Bulla Aponte, la administración afirmó que el funcionario encargado de la investigación se hizo presente en la dirección reportada en el RUT pero no fue posible ubicar a este proveedor. Que la dirección reportada en el RUT por este proveedor es igual a la informada por la señora Faride Moncada Ríos, con la diferencia que esta registra la entrada por la Av 5 y el señor Bulla por la calle 11 del mismo centro comercial.
Que esta situación, es decir, la imposibilidad de ubicar al proveedor, impidió que fuera “posible establecer la realidad de las compras o transacciones comerciales supuestamente realizadas entre la contribuyente” con este proveedor. Agregó que “tampoco se comprobó la existencia real y lícita de la mercancía supuestamente comercializada”[42]. 4.
Para decidir, la Sala reitera[43] que si bien es cierto que las facturas son la prueba idónea en materia de costos e impuestos descontables, no se puede pasar por alto que de conformidad con el artículo 742 del ET, estas pruebas pueden ser desvirtuadas por otros medios probatorios, directos o indirectos, que no estén prohibidos en la ley, como se presentó en este caso con las pruebas documentales, la declaración juramentada y las visitas de verificación practicadas por la administración. 5.
Adicionalmente, se advierte que la parte actora no desplegó actividad probatoria para demostrar la realidad de las operaciones de compra de chatarra. Por el contrario, se centró en el valor probatorio de las facturas y la contabilidad, dejando de lado el examen de la realidad de la operación, argumento central de toda la discusión. 6.
Todo ello impide la aplicación del artículo 745 del ET, porque esta disposición no resulta aplicable cuando el contribuyente está obligado a probar determinado hecho[44]. 7. Por lo anterior, no prospera el recurso de apelación. 8. La pretensión de nulidad del requerimiento especial El Tribunal no resolvió esta pretensión. 1. La parte actora solicitó la nulidad del requerimiento especial nro. 072382013000021 de 31 de mayo de 2013[45], acto administrativo que es de trámite[46], porque no crea, modifica o extinguen una situación jurídica particular, razón por la cual, no es posible someterlo a control de legalidad en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 2.
En consecuencia, se adicionará la sentencia de primera instancia, para inhibirse la Sala para pronunciarse de fondo sobre su legalidad. 9. Sanción por inexactitud 1. Conforme con el artículo 647 del ET, es claro que constituye inexactitud sancionable: (i) la omisión de ingresos, la inclusión de costos, deducciones o descuentos inexistentes y (ii) en general, la utilización en la declaración de renta de datos o factores equivocados, incompletos o desfigurados; siempre que se derive un menor impuesto o saldo a pagar o un mayor saldo a favor. 2.
El artículo 647 en cita, señala que no se configura inexactitud sancionable cuando el menor valor a pagar que resulte en las declaraciones tributarias se derive de errores de apreciación o de diferencias de criterio entre las oficinas de impuestos y el declarante, relativos a la interpretación del derecho aplicable, siempre que los hechos y cifras denunciados sean completos y verdaderos. 3.
Sobre la diferencia de criterio, la Sala ha dicho que “la discrepancia debe basarse en una argumentación sólida que, aunque equivocada, permita concluir que su interpretación en cuanto al derecho aplicable llevó al convencimiento que su actuación estaba amparada legalmente, pero no ocurre lo mismo, cuando a pesar de su apariencia jurídica, no tiene fundamento objetivo y razonable”[47]. 4.
En el caso concreto no se evidencia una diferencia de criterio, por el contrario, está probado que la contribuyente no probó la realidad de las operaciones cuestionadas por la DIAN y, por ende, la procedencia de las compras y del impuesto a las ventas descontable, lo que derivó en un menor impuesto a cargo. 5. Por lo anterior, la sanción por inexactitud impuesta en los actos administrativos se encuentra ajustada a derecho y se debe mantener, teniendo en cuenta lo resuelto en esta sentencia. 6.
Sin embargo, la Sala pone de presente que mediante el artículo 282 de la Ley 1819 de 2016[48], que modificó el artículo 640 del ET, se estableció que “el principio de favorabilidad aplicará para el régimen sancionatorio tributario, aun cuando la ley permisiva o favorable sea posterior”. Al compararse la regulación de la sanción por inexactitud consagrada en el artículo 647 del ET, con la modificación efectuada por la Ley 1819 de 2016, la Sala aprecia que esta última establece la sanción más favorable para el sancionado en tanto disminuyó el valor del 160% -establecido en la legislación anterior- al 100% de la diferencia entre el saldo a pagar o saldo a favor determinado en la liquidación oficial y el declarado por el contribuyente.
En consideración a lo anterior, se dará aplicación al principio de favorabilidad y se fijará el valor de la sanción por inexactitud en el 100% y no el 160% impuesto en los actos demandados[49]. 7. Por lo anterior, se modificará la sentencia de primera instancia en este sentido. 10. Costas En esta instancia no se condena en costas (gastos o expensas del proceso y agencias del derecho), porque en el expediente no se probó su causación, como lo exige el numeral 8 del artículo 365 del CGP, aplicable al caso concreto por expresa remisión del artículo 188 del CPACA. 11.
Conclusión Conforme con lo anterior, la Sala modificará la sentencia del Tribunal y, en su lugar, se declarará la nulidad parcial de los actos administrativos demandados, para proceder a reliquidar la sanción por inexactitud impuesta en los actos administrativos demandados. Este recálculo de la sanción por inexactitud conduce a que se establezca como saldo a pagar la suma de $788.578.000, así: |Concepto | Privada |Liquidación |Consejo de | | | |Oficial |Estado | |Total impuesto a cargo / |709.009.000|709.009.000 |709.009.000 | |impuesto generado por | | | | |operaciones gravadas | | | | |Total impuestos descontables |393.905.000|3.894.000 |3.894.000 | |Saldo a pagar del período fiscal|315.104.000|705.115.000 |705.115.000 | |Retenciones por IVA que le |314.304.000|314.304.000 |314.304.000 | |practicaron | | | | |Saldo a pagar por impuesto |800.000 |390.811.000 |390.811.000 | |Sanciones |0 |631.774.000[|397.767.000[| | | |50] |51] | |Total saldo a pagar |800.000 |1.022.585.00|788.578.000 | | | |0 | | | | | |Cálculo de la sanción por inexactitud | | |Saldo a pagar por impuesto |390.811.000 |390.811.000 | | |Menos: saldo a pagar declarado|800.000 |800.000 | | |Diferencia: base sanción |390.011.000 |390.011.000 | | |Valor sanción |160% |100% | | |Sanción |624.018.000 |390.011.000 | En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.
Modificar el numeral primero de la sentencia 29 de noviembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander. En su lugar: Declarar la nulidad parcial de la liquidación oficial de revisión nro. 072412014000009 de 3 de febrero de 2014, por la que la UAE – DIAN modificó la declaración del impuesto sobre las ventas del 5º bimestre del año 2010, presentada por la señora Astrid Marina Sayago Alzamora, y de la resolución nro. 900.153 de 27 de febrero de 2015, que la confirmó. Como consecuencia de la anterior declaración y, a título de restablecimiento del derecho, se declara que el impuesto sobre las ventas del 5º bimestre del año 2010, a cargo del demandante, corresponde a la liquidación practicada por esta Corporación, en los términos expuestos en la parte motiva de esta providencia. 2.
Inhibirse de emitir pronunciamiento de fondo en relación con la pretensión de nulidad del requerimiento especial nro. 072382013000021 de 31 de mayo de 2013. 3. Se confirma en lo demás la sentencia apelada. 4. Sin condena en costas en esta instancia. 5. En firme esta decisión, devolver el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.
La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ |STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO | |Presidente de la Sección | | | | | | | | | | | | | | |MILTON CHAVES GARCÍA |JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ | ----------------------- [1] La contribuyente declaró $2.461.906.000 y la DIAN determinó $24.339.000. [2] La contribuyente declaró $393.905.000 y la DIAN determinó $3.894.000. [3] Estas sumas resultaron de tomar los saldos a pagar del periodo fiscal declarado por la contribuyente ($315.104.000) y determinado por la DIAN ($705.115.000) y restarles la retención por IVA que le practicaron ($314.304.000), respectivamente. [4] En sustento de esta afirmación transcribió apartes de la sentencia del Consejo de Estado – Sección Cuarta de 23 de septiembre de 2010, proceso 25000-23-37-000-2006-00945-01 (16739) y del concepto de la DIAN nro. 88871 de 29 de octubre de 2009. [5] Transcribió apartes de la sentencia del Consejo de Estado -Sección Tercera de 21 de abril de 2004, proceso 19001-23-31-000-1995-02006-01 (13607). [6] Las realizadas a los señores Faride Moncada Ríos, Rafael Hernández, Germán Duarte y otros. [7] Folio 25 del c.p. [8] Transcribió apartes de la sentencia de la Corte Constitucional T-145 de 1993, citada en la sentencia C-506 de 2002, en la que se dijo que se desconoce el debido proceso si a la persona se le impone una sanción sin otorgársele la oportunidad de ser oída y ejercer plenamente su defensa.
Que las sanciones administrativas impuestas de plano, por ser contrarias al debido proceso están proscritas en el ordenamiento constitucional. [9] Transcribió apartes de la sentencia del Consejo de Estado de 26 de mayo de 2016, proceso 19732. [10] Transcribió apartes de la sentencia del Consejo de Estado de 26 de enero de 2012, proceso 17318. [11] Transcribió apartes de la sentencia del Consejo de Estado de 19 de mayo de 2016, proceso 21185. [12] Transcribió apartes de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil de 10 de diciembre de 1999, proceso 5367. [13] Folio 188 del c.p. [14] Folios 1235 y 1237 del c.a. nro. 7. [15] Folio 1216 del c.a. nro. 7. [16] En esa oportunidad expuso que el requerimiento se recibió “en mi establecimiento de comercio el día 28 de Junio de 2.013”.
Folio 1245 del c.a. nro. 7. [17] Artículo 42. Contenido de la decisión. Habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, y con base en las pruebas e informes disponibles, se tomará la decisión, que será motivada. La decisión resolverá todas las peticiones que hayan sido oportunamente planteadas dentro de la actuación por el peticionario y por los terceros reconocidos. [18] Página 6 de la LOR.
Folio 1287 del c.a. nro. 7. [19] Páginas 17 y 18 de la resolución de reconsideración. Folio 1338 y anverso del c.a. nro. 7. [20] Folios 14 a 15 del c.a. nro. 1. [21] En este mismo sentido ver el art. 174 del CGP. [22] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia de 19 de marzo de 2019. Proceso 25000-23-37-000-2013- 01109-01 (22453).
C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [23] Folio 75 del c.a. nro. 1. [24] Folio 76 del c.a. rno. 1. [25] En la parte superior del auto de inspección tributaria aparece el nro. 2270 de 12 de diciembre de 2012, que se entiende corresponde al número de planilla del correo. Folio 75 del c.a. nro. 1. [26] Folio 1245 del c.a. nro. 7. [27] Folios 1194 a 1212 del c.a. nro. 7. [28] “La inspección tributaria se decretará mediante auto que se notificará por correo o personalmente, debiéndose en él indicar los hechos materia de la prueba y los funcionarios comisionados para practicarla.
La inspección tributaria se iniciará una vez notificado el auto que la ordene. De ella se levantará un acta que contenga todos los hechos, pruebas y fundamentos en que se sustenta y la fecha de cierre de investigación debiendo ser suscrita por los funcionarios que la adelantaron”. [29] En la LOR, la DIAN expuso que esta proveedora acudió a las instalaciones de la DIAN el 9 de abril de 2013, en compañía de su contador, sin explicación de su comparecencia, porque el auto de verificación o cruce nro. 072382013000054 de 22 de marzo de 2013, fue devuelto por el correo.
Página 11. Folio 1292 del c.a. nro. 7. [30] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia de 4 de octubre de 2018. Proceso 17001-23-33-000-2014- 00123-01 (22633). C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Reiterada en la sentencia de 28 de noviembre de 2018. Proceso 05001-23-33-000-2012-00954- 01(20883). C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [31] Folios 1200 y 1201 del c.a. nro. 7. [32] El valor total es $2.416.577.238. [33] Folios 1203 a 1204 del c.a. nro. 7. [34] Folio 1205 del c.a. nro. 7. [35] El valor total es $1.950.000. [36] Folio 1295 del c.a. nro. 7. [37] Folio 1292 del c.a. nro. 7. [38] Folio 1203 del c.a. nro. 7. [39] Esta prueba aparece transcrita en el acta de inspección tributaria.
Folio 1204 del c.a. nro. 7. [40] Folio 1192 y anverso del c.a. nro. 6. [41] Página 13 de la LOR. Folio 1294 del c.a. nro. 7. [42] Página 14 de la LOR. Folio 1295 del c.a. nro. 7. [43] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia de 20 de septiembre de 2017. Proceso 15001-23-33-000-2012- 00218-01 (21372).
C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [44] En este sentido cfr. la sentencia de 20 de septiembre de 2017. Proceso 15001-23-33-000-2012-00218-01 (21372). C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [45] Pretensión nro. 3. [46] La Sala, de manera reiterada ha dicho que se trata de un acto de trámite. En este sentido, cfr. las sentencias de 13 de noviembre de 2014, proceso 76001-23-31-000-2008-00253-01(19419), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, de 26 de mayo de 2016, proceso 05001-23-31-000-2008-00968- 01(20574), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia (E), de 2 de febrero de 2017, proceso 05001-23-31-000-2011-01299-01(20517), C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas (E), y de 10 de octubre de 2018, proceso 05001-23-33-000- 2014-01616-01 (22313), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, entre otras. [47] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta.
Proceso 25000-23-27-000-2009-00220-01(19288). Sentencia de 6 de agosto de 2014. C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [48] Por medio de la cual se adopta una reforma tributaria estructural, se fortalecen los mecanismos para la lucha contra la evasión y la elusión fiscal y se dictan otras disposiciones. [49] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta.
Procesos 15001-23-33-000-2013-00685-01 (21089) y 76001-23-31-000- 2010-01447-01 (20951). Sentencias de 20 de febrero de 2017 y de 29 de junio de 2017. C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, entre otras. [50] Esta cifra incluye $624.018.000 por sanción de inexactitud y $7.756.000 por sanción por corrección. [51] Esta cifra incluye la sanción por corrección determinada por la DIAN en la liquidación oficial de revisión demandada.