IMPEDIMENTO DE CONSEJERO DE ESTADO POR HABER CONOCIDO DEL PROCESO EN INSTANCIA ANTERIOR – Configuración / EFECTOS DE SENTENCIAS DE NULIDAD - Son inmediatos / SENTENCIA DE NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO DE CARÁCTER GENERAL - Efectos. Son inmediatos frente a situaciones jurídicas no consolidadas. Reiteración de jurisprudencia / RESOLUCIONES DE CLASIFICACIÓN ARANCELARIA DEL PRODUCTO GLUTEN DE MAIZ O CORN GLUTEN MEAL - Desarrollo jurisprudencial / NULIDAD POR FALTA O AUSENCIA DE MOTIVACIÓN DE RECLASIFICACIÓN DE PARTIDA ARANCELARIA - Configuración. Existe cuando no se explican los motivos de la decisión / CONDENA EN COSTAS - Improcedencia por falta de prueba de su causación La Sala encuentra probado el impedimento manifestado, pues la Magistrada Carvajal Basto conoció del proceso en primera instancia, dado que tramitó el proceso hasta la audiencia inicial de la que fue ponente.

En consecuencia, se configura la causal de impedimento en cuestión y, por ende, se declara fundado el impedimento manifestado. Teniendo en cuenta que existe cuórum decisorio, no se ordena el sorteo de conjuez, conforme con el artículo 128 del CPACA. (…) El artículo 281 del Código General Proceso, aplicable a este proceso por remisión del artículo 306 del CPACA, señala que en la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, que se presente después de presentada la demanda, siempre que aparezca probado y haya sido alegado por la interesada a más tardar en los alegatos de conclusión o que la ley permita considerarlo de oficio.

En este caso, la existencia de los fallos de nulidad de los actos generales que sirvieron de fundamento a los actos demandados es un hecho que además de estar probado debe ser reconocido por el fallador, pues, como se advierte a continuación, implica que por los efectos inmediatos de referidos fallos, los actos particulares demandados perdieron su fundamento de derecho, motivo por el cual son nulos, pues la situación jurídica del presente asunto no está consolidada.

(…) La nulidad de los actos generales con base en los cuales la DIAN expidió los actos acusados tiene efectos inmediatos en este caso dado que no existe una situación jurídica consolidada pues el presente asunto se está debatiendo aún ante la jurisdicción. Al respecto, la Sala ha precisado que “las sentencias de nulidad de los actos de carácter general tienen efecto inmediato sobre las situaciones jurídicas no consolidadas, es decir, sobre aquellas que se debatían o son susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o ante esta jurisdicción”.

En los términos expuestos, ante la declaratoria de nulidad de las Resoluciones 4131 y 4951 de 2005, desaparecieron los fundamentos jurídicos de los actos administrativos demandados, lo cual conduce a la nulidad de estos. Al anularse la liquidación oficial de corrección y la resolución que resolvió el recurso de reconsideración en el sentido de confirmar la liquidación oficial, son nulos también los actos por los cuales la DIAN negó a la demandante la declaratoria del silencio administrativo positivo frente a la decisión del recurso de reconsideración. (…) No se condena en costas, pues conforme con el artículo 188 del CPACA, en los procesos ante esta jurisdicción, la condena en costas, que según el artículo 361 del CGP incluye las agencias en derecho, se rige por las reglas previstas el artículo 365 del Código General del Proceso, y una de estas reglas es la del numeral 8, según la cual “solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”, requisito que no se cumple en este asunto.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 128 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 281 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 306 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 187 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 188 NOTA DE RELATORÍA: Sobre los efectos inmediatos de las sentencias de nulidad de los actos generales consultar entre otras: sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 18 de julio de 2019, Exp. 08001-23-33-000- 2013-00306-01(21557) C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 17 de mayo de 2018 Exp. 08001-23-33- 000-2013-90113-01(21907) Stella Jeannette Carvajal Basto; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 19 de abril de 2018 Exp. 76001-23-31- 000-2012-00806-01(21736) Jorge Octavio Ramírez Ramírez; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 26 de julio de 2017 Exp. 11001-03-27- 000-201800006-00(22326) Milton Chaves García CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-37-000-2013-01094-01(24164) Actor: ITALCOL S.A. [antes CARBONE RODRÍGUEZ & CIA. S.C.A. ITALCOL S.C.A.] Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES-DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 5 de septiembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A., por la que negó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas a la actora.

ANTECEDENTES Por el programa “control posterior sobre mercancías clasificadas por la subpartida 2309.90.00.00 gluten de maíz, corn gluten Meal, corn gluten feed”, para la correcta clasificación arancelaria, la DIAN seleccionó, entre otros importadores, a CARBONE RODRÍGUEZ & CIA. S.C.A. ITALCOL S.C.A. [ahora ITALCOL S.A.], por las declaraciones de importación presentadas en el periodo comprendido entre el 1° de septiembre de 2008 al 31 de diciembre de 2009, entre las que está la número 07256290140470 del 30 de septiembre de 2008, en la que la actora clasificó la mercancía importada por la subpartida 2309.90.90.00, pagó el arancel a la tarifa del 0% e IVA del 16%[1].

Previa investigación, la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá formuló el requerimiento especial aduanero número 01-03-238-419-434-2 004811 del 20 de septiembre de 2011[2], en el que, con fundamento en las resoluciones de clasificación arancelaria números 04131 del 25 de mayo de 2005 y 4951 del 17 de junio de 2005 de la División de Arancel de la Subdirección Técnica Aduanera, propuso a la actora corregir la declaración de importación 07256290140470 del 30 de septiembre de 2008, en el sentido de clasificar el producto importado [gluten de maíz forrajero que corresponde a “gluten meal”] por la subpartida arancelaria 2303.10.00.00, liquidar y pagar arancel del 15% [$99.752.000] e IVA del 16% [$122.362.000 – 106.402.000 = $15.960.000].

Además, propuso una sanción [$11.571.000] conforme al numeral 2.2 del artículo 482 del Decreto 2685 de 1999, modificado por el artículo 26 del Decreto 2557 de 2007[3]. El 14 de octubre de 2011, la actora respondió el anterior requerimiento especial aduanero[4]. Posteriormente, la DIAN profirió la Resolución N° 2019 del 9 de diciembre de 2011, por la que practicó la liquidación oficial de corrección a la declaración de importación número 07256290140470 del 30 de septiembre de 2008, conforme a lo propuesto en el requerimiento especial aduanero por un total de $127.283.000[5].

Contra la liquidación anterior, el 4 de enero de 2012 la actora interpuso el recurso de reconsideración[6]. Mediante la Resolución número 1-00-223- 10043 del 30 de marzo de 2012, la DIAN confirmó la liquidación recurrida[7]. Este acto fue notificado por correo certificado enviado a la “Cll 94 A 11 A 73 pisos 3, 4 o 5” de Bogotá, según sello que está en el folio 126 reverso del cuaderno de antecedentes, con la “guía envío N° 1050262011 el 31–mar-12”[8].

El 30 de noviembre de 2012, el representante legal de la actora solicitó a la DIAN que se declare el silencio administrativo positivo porque, a esa fecha, la DIAN aún no había notificado la decisión del recurso de reconsideración[9]. La DIAN negó la configuración del silencio administrativo positivo mediante la Resolución N° 1-00-223-1-00-223-10196 de 27 de diciembre de 2012[10].

Contra esta decisión la actora interpuso el recurso de reposición[11] y fue confirmada por la Resolución N° 10001 del 31 de enero de 2013. Este acto fue notificado por correo certificado el 2 de febrero de 2013, según guía de envío N°1072943098[12]. DEMANDA La actora, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del CPACA, formuló las siguientes pretensiones: “[…] de forma principal: Declare la nulidad de las siguientes resoluciones expedidas por la DIAN en el expediente administrativo RA-2008-2011-2701: • Resolución N° 1-03-241-201-639-1-2019 del 9 de diciembre de 2011, expedida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá, por medio de la cual se profiere una liquidación oficial en contra de ITALCOL S.A. (antes CARBONE RODRÍGUEZ Y CIA. S.C.A. ITALCOL S.C.A.), por un valor de CIENTO VEINTISIETE MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL PESOS M/CTE ($127.283.000). • Resolución N° 1-00-223-10043 del 30 de marzo de 2012, expedida por la Subdirectora de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica, por medio de la cual presuntamente se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto en contra de la liquidación oficial. • Resolución N° 1-00-223-1-00-223-10196 del 27 de diciembre de 2012, expedida por la Subdirectora de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica, a través de la cual resolvió desfavorablemente la solicitud de silencio administrativo interpuesta. • Resolución N° 10001 del 31 de enero de 2013, expedida por la Subdirectora de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica, a través de la cual se resolvió desfavorablemente el recurso de reposición interpuesto en contra del acto que negó la declaratoria del silencio administrativo positivo.

En consecuencia y, a título de restablecimiento del derecho: 1) Se declare la configuración del silencio administrativo positivo consagrado en el artículo 519 del Decreto 2685 de 1999 (Estatuto Aduanero), respecto a la falta de notificación en debida manera de la Resolución N° 1-00-223-10043 del 30 de marzo de 2012. 2) Se exonere de toda responsabilidad a ITALCOL S.A. (antes CARBONE RODRÍGUEZ Y CIA. S.C.A. ITALCOL S.C.A.), y se archive el expediente administrativo RA-2008-2011-2701. 3) Si al momento de la sentencia ITALCOL S.A. (antes CARBONE RODRÍGUEZ Y CIA. S.C.A. ITALCOL S.C.A.) hubiere pagado suma alguna por concepto del asunto de la referencia, se ordene su devolución junto con sus respectivos intereses, indexaciones, actualizaciones y demás valores que haya lugar. 4) Condenar en costas y agencias en derecho a la demandada de acuerdo con el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

En consecuencia, se solicita expresamente la aplicación de los artículos 387, 388 y 389 del Código de Procedimiento Civil en concordancia de los artículos 392 y 393 del mismo ordenamiento procesal. De forma subsidiaria, como restablecimiento del derecho: • Se ordene a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN volver a notificar la Resolución N° 1-00-223-10043 del 30 de marzo de 2012”.

Indicó como normas violadas las siguientes: • Artículos 2, 6, 29, 83, 209 y 363 de la Constitución Política • Artículos 1, 3 y 41 Del Decreto Ley 01 de 1984 • Artículos 2, 3 y 84 de la Ley 1437 de 2011 • Artículos 515, 515-1, 519 y 563 del Decreto 2685 de 1999 [Estatuto Aduanero] • Artículo 437-1 de la Resolución 4240 de 2000 • Concepto 121 del 8 de octubre de 2012 El concepto de la violación se sintetiza así: 1.

Indebida notificación del acto que resolvió el recurso de reconsideración La dirección procesal de la actora es la Calle 94 A N° 11 A 73, Edificio E- 94, pisos 3, 4 o 5 de Bogotá y la Resolución número 1-00-223-10043 del 30 de marzo de 2012, que resolvió el recurso de reconsideración, fue entregada por la empresa de correos “en el edificio contiguo al domicilio de la empresa en la Calle 94 A N° 11 A 53 ‘Edificio E-91’”.

Además, el edificio ubicado en la Calle 94 A N° 11 A 53, es el ‘Edificio I- 94’. Tratándose de la indebida notificación del acto, la prueba documental no es suficiente. La DIAN debió acceder a la visita de inspección a los edificios mencionados, para verificar el error en que incurrió la empresa de correos. Si la DIAN hubiera practicado las pruebas solicitadas, hubiera advertido el error en la notificación y lo hubiera corregido, enviando el acto a la dirección correcta.

Con esta omisión violó el derecho de defensa y el debido proceso de la actora. 2. Configuración del silencio administrativo positivo El artículo 515 del Decreto 2685 de 1999 establece que el término para resolver y notificar el recurso de reconsideración es de tres meses, contados a partir de la fecha de su interposición, término perentorio cuyo incumplimiento da lugar al silencio administrativo positivo [art- 519 ib].

La notificación realizada en el edificio contiguo al domicilio de la actora “no es suficiente para evitar la configuración del silencio administrativo positivo”. Tratándose de un asunto aduanero, no se requiere de escritura de protocolización. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos: No operó el silencio administrativo positivo.

La Resolución N° 1-00-223- 10043 del 30 de marzo de 2012, que desató el recurso de reconsideración, fue notificada por correo “entregado en la dirección informada por la DIAN ‘el día 31 de marzo de 2012”. La Administración resolvió el recurso administrativo dentro del término consagrado en la ley para su expedición y notificación. Además, en el acto expuso las razones de hecho y de derecho que fundamentan la decisión. SERVIENTREGA, empresa de correos especializada, contratada por la DIAN para efectuar las notificaciones por correo previstas en el Estatuto Aduanero, “certificó con guía de entrega N°1050262011 que el acto remitido fue entregado en la dirección incorporada en el acto administrativo que resolvió el recurso de reconsideración que por demás corresponde a la misma dirección registrada en el RUT y en la que le han sido notificados todos los actos administrativos expedidos por la DIAN”.

Esta certificación es “prueba contundente” de que la DIAN le otorga plena credibilidad, en cuanto la empresa especializada manifiesta que “entregó la comunicación remitida por su conducto”. Además, la notificación enviada por correo no fue devuelta. Por el contrario, existe prueba que “demuestra la entrega en término del acto a notificar y más aún y en gracia de discusión cuando trascurridos ocho meses más de haberse notificado el interesado no se había percatado de una ‘supuesta falta de notificación’”.

En el caso “existe constancia de recibido del correo” y “certificación de que el correo fue admitido en el lugar de destino”. LLAMAMIENTO EN GARANTÍA Dentro del término para contestar la demanda, la DIAN presentó demanda en la que pidió llamar en garantía a SERVIENTREGA S.A.[13], e indicó como pretensiones las siguientes: “Que se declare responsable a la llamada en garantía en adelante demandada, sociedad SERVIENTREGA S.A., del presunto silencio administrativo positivo de la Resolución N° 1-00-223-10043 del 30 de marzo de 2012 expedida por la Subdirectora de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica, por medio de la cual se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto en contra de la liquidación oficial de corrección N° 1-03-241-201-639-1-2019 del 9 de diciembre de 2011 expedida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá, en contra de la sociedad ITALCOL S.A., por un valor de CIENTO VEINTISIETE MILLONES DOSCIENTOS OCHETA Y TRES MIL PESOS M/CTE ($127.283.000).

“Que como consecuencia de lo anterior se condene a la demandada sociedad SERVIENTREGA S.A. a pagar a favor de la NACIÓN, DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES el valor dejado de recaudar y que fuera confirmado mediante la Resolución N° 1-00-223-10043 del 30 de marzo de 2012 en la suma de CIENTO VEINTISIETE MILLONES DOSCIENTOS OCHETA Y TRES MIL PESOS M/CTE ($127.283.000), más los intereses corrientes generados hasta la fecha efectiva de su pago, como ocurrencia del SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO a favor de la sociedad ITALCOL S.A.” El Tribunal admitió la demanda del llamamiento en garantía presentado por la UAE-DIAN, mediante auto del 2 de octubre de 2014[14].

SERVIENTREGA, al contestar la demanda de llamamiento en garantía, propuso las siguientes excepciones: (i) Prescripción de las acciones derivadas del contrato de transporte y/o mensajería y exención de responsabilidad en favor del operador postal. (ii) Improcedencia del llamamiento en garantía por habérsele dado un trámite distinto al que corresponde.

(iii) Falta de legitimación en la causa por pasiva y (iv) genérica o innominada. En cuanto al fondo del asunto, sostuvo lo siguiente: La empresa, en cumplimiento del contrato de prestación del servicio de mensajería suscrito con la DIAN, entregó “la comunicación mediante la guía crédito Número 1050262011 que reportó como destinatario al señor SEBASTIANO CARBONE BELLINI, con dirección de domicilio la CL 94 A # 11 A 73 A, pisos 3, 4 o 5 de la ciudad de Bogotá, D.C.”.

La DIAN entregó “el objeto postal” el 30 de marzo de 2012, mediante la planilla de entrega 484, “para su procesamiento, el cual se efectuó sin ninguna novedad logística que configurara una entrega equivocada o un eventual incumplimiento del contrato”. “En la trazabilidad reportada en el sistema de procesamiento de envíos (sismilenio), el mencionado objeto postal hizo tránsito en el centro logístico de la ciudad de Bogotá, dentro de los tiempos normales de entrega, sin que se presentara novedad logística durante su distribución que impidiera la entrega oportuna del envío”.

“Por la presunta equivocación en la entrega de la notificación del acto administrativo”, ni la DIAN ni el destinatario del envío, a la fecha de contestación de la demanda, han presentado reclamación formal a SERVIENTREGA, situación de la que tuvo conocimiento con ocasión de la notificación de la demanda de llamamiento en garantía. El 22 de mayo de 2015, Alexander Ordóñez (colaborador de Servientrega) “efectuó labor de campo”, “en la calle 94 A # 11 A 73, diligencia que fue atendida por la señora SONIA DELGADO, recepcionista del edificio E-94 quien confirmó que el sello de recibido I-94 impuesto en la prueba de entrega 1050262011, sí corresponde al sello de recibo que imponían en la recepción, y que en dicho edificio tiene el domicilio el señor SEBASTIANO CARBONE BELLINI, de quien además se indicó que es el gerente de ITALCOL”.

Dicha información fue corroborada por PAOLA MÁRQUEZ del “área de servicio al cliente” quien “efectuó llamada telefónica de confirmación el día 22 de junio de 2015 […] llamada que fue atendida por la misma señora SONIA DELGADO, quien en efecto confirmó que la correspondencia dirigida a las distintas oficinas que residen en el edificio, es recibida con sello I94 y E94”.

SENTENCIA APELADA El Tribunal negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las razones que se resumen a continuación: La dirección de notificaciones de ITALCOL S.A. es “la calle 94 A 11 A 73 pisos 3, 4 y 5”. Esta misma dirección figura en el RUT y fue la informada en el recurso de reconsideración. Los actos proferidos dentro del proceso administrativo en cuestión [requerimiento ordinario, requerimiento especial aduanero y liquidación oficial de corrección] fueron notificados por correo a dicha dirección y recibidos con el sello “E94”.

Tales actos fueron respondidos por la actora, por lo que fueron notificados en debida forma. La Resolución N° 1-00-223-10043 del 30 de marzo de 2012, que resolvió el recurso de reconsideración, “fue remitida por correo certificado mediante guía de correo 1050262011 a la calle 94 A 11 A 73 pisos 3, 4 y 5, pero, tiene como sello de recibido ‘I94’ el día 31 de marzo de 2012, lo que en primera medida pareciera vislumbrar que la entrega de la mencionada resolución se hizo en un lugar distinto al de la sociedad demandante”.

Sin embargo, de las pruebas documentales allegadas por SERVIENTREGA, llamada en garantía, “consistentes en el certificado de visita al edificio donde está ubicada la empresa demandante, atendida por la recepcionista, la grabación de la llamada telefónica hecha a la misma persona y que esa persona haya firmado el recibido de una de las comunicaciones enviadas por la DIAN, permiten inferir que la recepción del edificio [ubicado en la calle 94 a 11 a 73 pisos 3, 4 o 5], en el que tiene oficina el demandante, contaba con dos sellos de recibido E-94 e I-94”.

El hecho que la recepción del edificio al que la DIAN remitió el acto que resolvió el recurso de reconsideración contara con dos sellos de recibido, E-94 e I-94, y la dirección de envío fuera correcta, conllevan a que la notificación de ese acto, realizada el 31 de marzo de 2012, fue efectuada dentro del término de 3 meses indicado en el artículo 515 del decreto 2685 de 1999, como quiera que el término con el que contaba la Administración de Impuestos para notificar el acto administrativo de cierre vencía el 4 de abril de 2012”.

Negadas las pretensiones de la demanda, el resultado del proceso es favorable a la demandada por lo que “no hay lugar al estudio del llamamiento en garantía”. No condenó en costas a la parte actora porque no están causadas ni probadas. RECURSO DE APELACIÓN La actora apeló. Sustentó el recurso en los siguientes términos: 1. El Tribunal desconoció que las Resoluciones de carácter general números 4951 y 4131, ambas, de 2005 fueron anuladas por la jurisdicción mediante las sentencias del 25 de junio de 2012 [exp. 17742] y 26 de julio de 2017 [exp. 22326].

Tales actos sirvieron de fundamento jurídico para proferir los actos demandados, por lo que los efectos de las sentencias de nulidad son aplicables al caso, por tratarse de hechos sobrevinientes y situaciones jurídicas no consolidadas, como la jurisprudencia lo ha reconocido. Los efectos de la nulidad de las mencionadas resoluciones fueron aplicados en, casos particulares, las sentencias proferidas por la Sección Cuarta en los expedientes 2012-00176-02, 2012-00806-01, 2013-90113-01, 2013-00367-01 y 2016-00006-00, en que se discutían asuntos similares entre las mismas partes.

Señaló que el Tribunal vulneró los derechos fundamentales a la igualdad y el debido proceso, toda vez que se apartó del precedente jurisprudencial sobre los efectos de las sentencias de nulidad sin justificación alguna y no se pronunció frente a la solicitud que, en este sentido, formuló el 25 de abril de 2018[15]. 2. La resolución que decidió el recurso de reconsideración [R. 1-00-223- 10043 de 30 de marzo de 2012] fue notificada indebidamente.

Debió notificarse a la Calle 94 A N° 11 A 73, piso 3, 4 o 5 de Bogotá, pero fue notificada a la “Calle 94 A N° 11 A 53”. El actor explica que “existen dos edificios diferentes”, que “están en la misma cuadra”. Que “el edificio de la dirección de notificación de la parte demandante se señala en la parte superior ‘11 A 73’ y para mayor facilidad de identificación tiene en la puerta de entrada la denominación ‘e94’ [..]”.

Que en ese lugar “siempre se ha usado el sello ‘E94’”. Que es el sello que fue puesto cuando se recibieron el requerimiento especial aduanero y la liquidación oficial de corrección. Igualmente, cuando se recibieron los actos por los que se decidió la petición de silencio administrativo positivo y el recurso administrativo correspondiente.

Que en el edificio ubicado en la “calle 94 A N° 11 A 53 siempre se ha colocado el sello ‘I94’”. Aunque la DIAN ordenó notificar la resolución que resolvió el recurso de reconsideración en la Calle 94 A N° 11 A 73, piso 3, 4 o 5 “no fue radicada en esa dirección sino en otro edificio”, en el edificio “que usa el sello ‘I94’”, es decir, el ubicado en la calle 94 A N° 11 A 53.

El sello que está puesto en la guía de Servientrega 1050262911 es el ‘I94’, dicho sello no es de ITALCOL. Los dos edificios tienen la misma administración, por esta razón, los sellos se parecen. “ITALCOL no tiene ningún tipo de sistema o gestión de correspondencia en el Edificio I94, pues este solo funciona en el edificio E94. Si no hay sistema de correspondencia, ITALCOL no pudo ser notificado”.

Servientrega entregó el correo con el que se pretendió notificar dicha resolución en una “dirección equivocada”. ITALCOL no recibió la notificación de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración. Frente a los documentos aportados por SERVIENTREGA que tuvo en cuenta el Tribunal para decidir, esto es, “el certificado de visita al edificio E94” y “la grabación del 22 de mayo de 2015” la actora sostuvo que son “pruebas indebidamente recaudadas por Servientrega, esto es, con violación a las reglas de recaudo de grabaciones que se realicen a terceros sin consentimiento del mismo”.

Son pruebas ilícitas, toda vez que fueron recaudadas con violación al derecho de contradicción y desconocimiento del principio de inmediación que “permita al juez establecer las condiciones de tiempo, modo y lugar” de los hechos que se pretenden probar. Carecen de mérito probatorio, están fuera de contexto, “no se refieren a la época de los hechos de la demanda [2012], sino a varios años más adelante [2015]” sin hacer aclaración alguna.

Estas pruebas son vagas e imprecisas, no prueban con certeza la debida notificación de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración. Existe en el expediente prueba de que los actos que fueron notificados a la dirección correcta tienen el sello de recibido E94. No era procedente la tacha de falsedad de los documentos, toda vez que ITALCOL no participó en su elaboración y desconoce quién lo preparó. Así, no puede contradecir ni su autoría ni su contenido.

Dado que el motivo de discrepancia gira en torno a una indebida notificación del acto que resolvió el recurso de reconsideración “la dinámica probatoria debió darse con la verificación física de las direcciones, edificios y sistemas de correspondencia, y no debió limitarse a una revisión interna de direcciones y documental”. 3. Dado que no se notificó debidamente la resolución que resolvió el recurso de reconsideración se configuró el silencio administrativo positivo, por lo que debe revocarse la sentencia apelada y, en su lugar, acceder a todas las pretensiones de la demanda.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La actora reiteró que ante la ausencia de prueba de la notificación en debida forma de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, resulta probado el alegado silencio administrativo positivo. Insistió en que la sentencia debe revocarse y declarar la nulidad de los actos particulares demandados porque se anularon los actos generales que les sirvieron de fundamento, como se ha reconocido en varias sentencias, que aplican los efectos ex tunc de las sentencias de nulidad de las resoluciones 4131 y 4951 de 2005, hechos sobrevinientes que son aplicables dado que se está ante situaciones jurídicas no consolidadas.

La DIAN reiteró que el acto que resolvió el recurso administrativo fue notificado por correo certificado enviado a la dirección de notificaciones de la actora, por intermedio de SERVIENTREGA, empresa especializada que presta este servicio, hecho que certificó con la guía de entrega N° 1050262011. El Ministerio Público pidió se confirme la sentencia apelada, con fundamento en lo siguiente: La DIAN sí notificó dentro del término legal la resolución que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la liquidación oficial de corrección, sin que se configure el silencio administrativo positivo, pues “no se dan los elementos que demuestren que ITALCOL S.A. recibió tardíamente o no recibió la notificación de la decisión expedida por la DIAN sobre lo argumentado en el recurso de reconsideración presentado”.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Asunto preliminar La Consejera de Estado doctora Stella Jeannette Carvajal Basto manifestó que está impedida para conocer de este asunto con base en el artículo 141 [2] del Código General del Proceso, porque conoció del proceso en instancia anterior. La Sala encuentra probado el impedimento manifestado, pues la Magistrada Carvajal Basto conoció del proceso en primera instancia, dado que tramitó el proceso hasta la audiencia inicial de la que fue ponente[16].

En consecuencia, se configura la causal de impedimento en cuestión y, por ende, se declara fundado el impedimento manifestado. Teniendo en cuenta que existe cuórum decisorio, no se ordena el sorteo de conjuez, conforme con el artículo 128 del CPACA. Asunto de fondo: los actos demandados son nulos por los efectos inmediatos de las sentencias de nulidad de los actos generales que les sirvieron de fundamento.

Reiteración jurisprudencial[17] En el recurso de apelación, la actora sostuvo que el fallo apelado desconoció hechos sobrevinientes. Se refiere a los fallos de esta Sección que anularon las Resoluciones 4951 y 4131 de 2005 (sentencias del 25 de junio de 2012 [exp. 17742] y 26 de julio de 2017 [exp. 22326], pues las citadas resoluciones fueron los actos generales que sirvieron de fundamento jurídico para proferir los actos demandados.

Además, sostiene que los citados fallos son aplicables a este asunto porque no existen situaciones jurídicas consolidadas. El artículo 281 del Código General Proceso, aplicable a este proceso por remisión del artículo 306 del CPACA, señala que en la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, que se presente después de presentada la demanda, siempre que aparezca probado y haya sido alegado por la interesada a más tardar en los alegatos de conclusión o que la ley permita considerarlo de oficio.

En este caso, la existencia de los fallos de nulidad de los actos generales que sirvieron de fundamento a los actos demandados es un hecho que además de estar probado debe ser reconocido por el fallador, pues, como se advierte a continuación, implica que por los efectos inmediatos de referidos fallos, los actos particulares demandados perdieron su fundamento de derecho, motivo por el cual son nulos, pues la situación jurídica del presente asunto no está consolidada.

Por lo anterior, la Sala habrá de revocar la sentencia apelada. En su lugar, accede a las pretensiones de la demanda, para lo cual reitera, en lo pertinente, el criterio expuesto por la Sala en asuntos similares[18]. En el caso en estudio, la actora interpuso el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra los siguientes actos administrativos: (i) Resolución N° 1-03-241-201-639-1-2019 del 9 de diciembre de 2011 (liquidación oficial de corrección), (ii) Resolución N° 1-00-223-10043 del 30 de marzo de 2012 (resolvió el recurso de reconsideración), (iii) Resolución N° 1-00-223-1-00-223-10196 del 27 de diciembre de 2012 (negó el silencio administrativo positivo) y (iv) Resolución N° 10001 del 31 de enero de 2013 (resolvió el recurso de reposición).

Revisada la liquidación oficial de corrección demandada se advierte que la DIAN corrigió la subpartida arancelaria por la cual la actora presentó su declaración de importación (23.09.90.90.00), pues determinó que la mercancía importada por la demandante pertenece a la subpartida arancelaria 23.03.10.00.00). Lo anterior, teniendo en cuenta su facultad de verificar la correcta clasificación arancelaria de la mercancía y al comprobar que se estaba importando el gluten de maíz y el corn gluten meal por la subpartida 23.09.90.90.00 (que tiene un arancel de cero y un IVA del 16%).

En consecuencia, “la DIAN, por medio de la Subdirección Técnica Aduanera (División de Arancel) clasificó el producto GLUTEN DE MAÍZ por la subpartida arancelaria 23.03.10.00.00, según las Resoluciones 04131 de 25 de mayo de 2005 y 04951 de 17 de junio de 2005, de acuerdo con las características técnicas de las mercancías y con las reglas generales interpretativas 1 y 6 del Arancel de Aduanas”[19].

Además, en el acto que resolvió el recurso de reconsideración, reiteró la aplicación de las citadas resoluciones de carácter general[20]. Pues bien, la Resolución N° 4951 del 17 de junio de 2005 fue anulada por la Sección en sentencia del 25 de junio de 2012, en la que se explicó lo siguiente[21]: “La nueva clasificación arancelaria que efectuó la DIAN del producto “Corn Gluten Meal” en la subpartida 23.03.10.00.00 implica que pertenece a la partida arancelaria 23.03[22], como residuo de la industria del almidón y residuos similares (10.00.00). […] Cabe anotar, que al comparar la resolución revocada y la que la revocó se advierte que para clasificar la mercancía en dos subpartidas arancelarias distintas, la demandada tuvo en cuenta motivos idénticos, esto es, la información suministrada por la actora, con base en la cual ‘la mercancía corresponde a un concentrado de proteína altamente digestible para todas las especies animales en forma de sólido de color amarillo, con olor característico a cereal, densidad 0.5-0.6g/ml, insoluble en agua y con una granulometría tal que el 80% pasa a través (sic) un tamiz de malla 20’.

“Así, de acuerdo con los considerandos del acto demandado, la única nueva ‘razón’ que tuvo la DIAN para revocar la Resolución 3041 de 2005 y reclasificar el ‘Corn Gluten Meal’ en la subpartida 23.03.10.00.00 del Arancel de Aduanas, fue la nueva información consultada’ por ésta. “No obstante, al revisar los antecedentes administrativos del acto acusado no existe prueba de cuál fue la nueva información consultada por la DIAN, ni, por ende, puede determinarse qué valor probatorio debía dársele.

“Tampoco se advierte cómo esa ‘nueva información’ que la DIAN dijo consultar, condujo a que la misma mercancía, que se insiste, según las Resoluciones 3041 y 4951 de 2005, corresponde a un concentrado de proteína altamente digestible para los animales, con el mismo análisis nutricional, dejara de ser ‘un producto obtenido en el fraccionamiento del grano de maíz por vía húmeda’ y se convirtiera en un ‘subproducto en el proceso de obtención de almidón de maíz por vía húmeda’.

“Así las cosas, no existe prueba de la nueva información que, según el acto acusado, consultó la DIAN para reclasificar arancelariamente el producto ‘Corn Gluten Meal’. “[…] “Tampoco resulta claro qué es la ‘literatura técnica’ para efectos de la clasificación arancelaria de una mercancía y cuál sería el valor probatorio de ésta. “Todo lo anterior corrobora que el acto demandado está viciado de nulidad porque fue falsamente motivado.

“[…]. “Correlativamente, al reclasificar la mercancía sin que existiera una información clara y fidedigna que permitiera la modificación de la subpartida arancelaria, el acto también incurrió en falsa motivación dado que ‘la Administración omitió tener en cuenta hechos que sí estaban demostrados y que si hubiesen sido considerados habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente’.[23] En este caso, está demostrado que, según la información existente en el proceso, esto es, la suministrada por la actora, el producto ‘Corn Gluten Meal’ no podía ser reclasificado arancelariamente como lo hizo la demandada.” Por su parte, la Resolución N° 4131 del 25 de mayo de 2005 fue anulada por la Sala en sentencia del 26 de julio de 2017 en la que se precisó lo siguiente[24]: “Todo lo anterior corrobora que el acto demandado está viciado de nulidad por falta o ausencia de motivación. En efecto, en la Resolución 4131 de 2005 no aparece una justificación válida de la reclasificación de la partida arancelaria del producto ‘gluten de maíz’, pues si bien la DIAN manifiesta que obedeció a la información que había suministrado la solicitante, no argumentó ni fundamentó los hechos relevantes y las razones por las que influye de forma determinante el porcentaje de los componentes de la mercancía que podían dar lugar al cambio de la subpartida arancelaria, pues, en ambas resoluciones se concluye que el ‘gluten de maíz’ es un producto que se utiliza para la fabricación o elaboración de alimentos para animales.

“Sobre el particular, reitera la Sala que existe falta o ausencia de motivación del acto demandado cuando la Administración prescinde de la motivación e impide que el particular afectado con la decisión pueda ejercitar cabalmente su derecho de defensa y contradicción[25]. En este caso, la DIAN no explicó las razones y los motivos determinantes de la reclasificación arancelaria de acuerdo con la información suministrada por la solicitante ni tampoco está probado en el proceso el estudio técnico que presuntamente la DIAN analizó”.

La nulidad de los actos generales con base en los cuales la DIAN expidió los actos acusados tiene efectos inmediatos en este caso dado que no existe una situación jurídica consolidada pues el presente asunto se está debatiendo aún ante la jurisdicción. Al respecto, la Sala ha precisado que “las sentencias de nulidad de los actos de carácter general tienen efecto inmediato sobre las situaciones jurídicas no consolidadas, es decir, sobre aquellas que se debatían o son susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o ante esta jurisdicción” [26].

En los términos expuestos, ante la declaratoria de nulidad de las Resoluciones 4131 y 4951 de 2005, desaparecieron los fundamentos jurídicos de los actos administrativos demandados, lo cual conduce a la nulidad de estos[27]. Al anularse la liquidación oficial de corrección y la resolución que resolvió el recurso de reconsideración en el sentido de confirmar la liquidación oficial, son nulos también los actos por los cuales la DIAN negó a la demandante la declaratoria del silencio administrativo positivo frente a la decisión del recurso de reconsideración. Las razones anteriores son suficientes para revocar la sentencia apelada.

En su lugar, se declara la nulidad de los actos demandados y a título de restablecimiento del derecho, con fundamento en el artículo 187 del CPACA, se declara en firme la declaración de importación presentada por la actora. Condena en costas No se condena en costas, pues conforme con el artículo 188 del CPACA[28], en los procesos ante esta jurisdicción, la condena en costas, que según el artículo 361 del CGP incluye las agencias en derecho, se rige por las reglas previstas el artículo 365 del Código General del Proceso, y una de estas reglas es la del numeral 8, según la cual “solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”, requisito que no se cumple en este asunto.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A 1. ACEPTAR el impedimento manifestado por la Consejera de Estado doctora Stella Jeannette Carvajal Basto, a quien, en consecuencia, se le declara separada del conocimiento de este proceso.

No se sortea conjuez que la reemplace porque existe cuórum decisorio. 2. REVOCAR la sentencia apelada. En su lugar, dispone:

PRIMERO: DECLARAR la nulidad de las siguientes resoluciones expedidas por la DIAN: No 2019 del 9 de diciembre de 2011, por la que se practicó a la actora liquidación oficial de corrección; No 1-00-223-10043 del 30 de marzo de 2012, que confirmó en reconsideración la liquidación oficial de corrección; No 1-00-223-1-00-223-10196 de 27 de diciembre de 2012, que negó la solicitud de declaratoria del silencio administrativo positivo y No 10001 del 31 de enero de 2013, que confirmó la anterior decisión.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, DECLARAR en firme la declaración de importación N° 07256290140470 del 30 de septiembre de 2008 presentada por la actora.

3. SIN CONDENA en costas. Cópiese, notifíquese y comuníquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. | | | | | | | | | | | | | | | |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ | |Presidente de la Sección | | | | | | | | | | | | | | | | |MILTON CHAVES GARCÍA |JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ | HECHOS: Previa investigación, la Administración profirió requerimiento especial aduanero, liquidación oficial de corrección a la declaración de importación número 07256290140470 del 30 de septiembre de 2008.

Contra este acto la actora interpuso el recurso de reconsideración. La Administración profirió y notificó por correo este acto. Posteriormente, presentó solicitud de declaratoria del silencio administrativo positivo. La Administración negó la solicitud y, al resolver el recurso, la confirmó. DEMANDA: La actora pidió la nulidad de los actos que corrigieron la declaración de importación número 07256290140470 del 30 de septiembre de 2008 y los que negaron la declaratoria del silencio administrativo positivo.

Planteó la configuración del silencio administrativo positivo con fundamento en que el acto que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la liquidación oficial de corrección fue notificado indebidamente, puesto que en la prueba de entrega está el sello I94 que afirma es usado en otro edificio. TRIBUNAL Negó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas PROYECTO Revoca la sentencia apelada y, en su lugar, declara la nulidad de los actos demandados y, a título de restablecimiento del derecho, se declara la firmeza de la declaración de importación. Sin condena en costas en segunda instancia. Las razones de la decisión son las siguientes: • Reiteración jurisprudencial.

Los efectos de las sentencias de nulidad de actos de carácter general afectan las situaciones jurídicas no consolidadas. Los actos administrativos que pretendían corregir la declaración de importación se fundamentan en las en las resoluciones de clasificación arancelaria números 04131 del 25 de mayo de 2005 y 4951 del 17 de junio de 2005 de la División de Arancel de la Subdirección Técnica Aduanera que fueron anuladas por la jurisdicción mediante las sentencias las sentencias de 25 de junio de 2012 (exp. 17742) y de 26 de julio de 2017 (exp. 22326). • Al anularse los actos que corrigieron la declaración de importación se anulan también los actos que negaron el silencio positivo frente a la decisión del recurso de reconsideración. Tribunal Administrativo de Cundinamarca M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto APODERADOS: Demandante: Maria Victoria Liebbe Lozano Noel Antonio Ramírez Ojeda Rogelio Perilla Gutiérrez Javier soler Rojas Demandada: Ángela María Rodríguez Hernández Jorge Enrique Guzmán Guzmán Llamado en garantía: Benjamín Enrique Narváez Lara ----------------------- [1] CFr. fls. 2, 3 y 51 c.a. [2] Expediente administrativo RA-2008-2011-2701, código: 434-2, número acto administrativo: 01-03-238-419-434-2 [3] Cfr. fls. 77 a 80 c.a. [4] Cfr. fls. 81 a 85 c.a. [5] Cfr. fls. 106 a 113 c.a. [6] Cfr. fls. 114 a 119 c.a. [7] Cfr. fls. 122 a 126 c.a. [8] Cfr. fls. 126 a 129 c.a. [9] Cfr. fls. 24 a 33 c.p. [10] Cfr. fls. 18 y 19 c.p. [11] Cfr. fls. 34 a 41 c.p. [12] Cfr. fls. 20 a 23 c.p. [13] Cfr. fls. 135 a 139 c.p. [14] Cfr. fl. 183 a 185 c.p. [15] Cfr. fl. 337 A y 338 c.p. [16] Cfr. fl. 281 c.p. [17] Entre otras sentencias, ver las de 18 de julio de 2019, Exp. 21557, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez, de 21 de mayo de 2018, Exp. 21907, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, de 19 de abril de 2018, Exp. 21736, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, de 5 de abril de 2018, Exp. 21860, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez y Exp 21715, C.P. Milton Chaves García. [18] Ibídem [19] Folio 8 c.p [20] Folio 15 c.p [21] Exp. 17742, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia [22] Residuos de la industria del almidón y residuos similares, pulpa de remolacha, bagazo de caña de azúcar y demás desperdicios de la industria azucarera, heces y desperdicios de cervecería o de destilería, incluso en “pellets”. [23] Ibídem. [24] Exp. 22326, C.P. Milton Chaves García. [25] Sentencia de 13 de junio de 2013, exp. 17495, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. [26] Sentencias del 29 de junio de 2017, Exp. 21273, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, de 1° de febrero de 2017, Exp. 21179, C. P. Stella Jeannette Carvajal, de 23 de julio de 2009, Exp. 16404, C. P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, del 11 de marzo de 2010, Exp. 17617, C. P. Martha Teresa Briceño de Valencia y del 16 de junio de 2011, Exp. 17922, C. P. William Giraldo Giraldo. [27] En sentido similar, ver sentencias de 18 de julio de 2019, Exp. 21557, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez, de 21 de mayo de 2018, Exp. 21907, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, de 19 de abril de 2018, Exp. 21736, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, de 5 de abril de 2018, Exp. 21860, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez y Exp 21715, C.P. Milton Chaves García. [28] CPACA.

Art. 188. Condena en costas. “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.