44001-23-33-000-2016-00115-01 — Consejo de Estado

PROCESO DISCIPLINARIO / PRUEBA TESTIMONIAL / DEBIDO PROCESO en los eventos en los que se hubieren practicado pruebas testimoniales sin la presencia del disciplinado, derivada del hecho de que no había sido vinculado formalmente al procedimiento sancionatorio, el ejercicio del derecho de contradicción que este tiene respecto de las declaraciones recaudadas en esas condiciones, se concreta a partir de la posibilidad de pedir que posteriormente se amplíen o se reiteren en los puntos específicos que estime necesario.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “A” Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., diez (10) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 44001-23-33-000-2016-00115-01(0226-17) Actor: DOUGLAS DAMIÁN SARMIENTO RUÍZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL Referencia: SE CONFIRMA LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. ALCANCES DE LA REGLA DE EXCLUSIÓN PROBATORIA EN EL PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO.

CRITERIOS RACIONALES PARA LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA TESTIMONIAL ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia del 21 de septiembre de 2016, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira, Sala Primera de Decisión[1], que denegó las pretensiones de la demanda.

I. LA DEMANDA[2] Pretensiones De nulidad: - Que se declare la nulidad del acto administrativo sancionatorio de primera instancia del 2 de junio de 2011, proferido por el jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía Guajira, por el cual se le impuso al señor Douglas Damián Sarmiento Díaz la sanción de destitución de su cargo como patrullero, e inhabilidad general de diez años. - Que se declare la nulidad del acto administrativo sancionatorio de segunda instancia del 10 de febrero de 2012, por el cual el inspector delegado de la Región de Policía 8, confirmó la sanción impuesta al demandante. - Que se declare la nulidad de la Resolución 00776 del 14 de marzo de 2012, proferida por el director general de la Policía Nacional, por la cual se ejecutó la sanción disciplinaria.

Del restablecimiento del derecho: - Como consecuencia de la nulidad de los actos acusados, que se ordene a la entidad demandada que reintegre al señor Douglas Damián Sarmiento Ruíz al cargo y al grado que tenía cuando fue retirado de la Policía Nacional. - Que se condene a la demandada a pagar al señor Sarmiento Ruíz la suma actualizada de todos los sueldos, emolumentos y prestaciones sociales que dejó de percibir en virtud de la sanción disciplinaria que se le impuso, desde el momento que fue retirado de la Policía Nacional, hasta su reintegro. - Que se declare que no hubo solución de continuidad en el vínculo laboral del señor Douglas Damián Sarmiento Ruíz con la Policía Nacional.

Otras: - Que se condene a la entidad demandada a pagar las costas y agencias en derecho derivadas de este proceso. - Que la sentencia se cumpla en los términos de los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). Fundamentos fácticos relevantes[3] El señor Douglas Damián Sarmiento Ruíz ingresó a la Policía Nacional como alumno del nivel ejecutivo desde el 20 de marzo de 2007.

El 12 de diciembre de ese año, fue dado de alta y recibió su nombramiento como patrullero. En ese grado prestó sus servicios hasta el 31 de marzo de 2012, luego de que en esa fecha le fuera notificado el acto por el cual se ejecutó la sanción disciplinaria de destitución que le fue impuesta. La sanción disciplinaria se originó en los hechos ocurridos el 12 de junio de 2010, cuando el entonces capitán Gerardo Armando Muñoz Ayala, quien fungía como comandante del Distrito Dos de Policía de San Juan del Cesar, dirigió un procedimiento en el que se logró la incautación de varias mercancías e hidrocarburos, al parecer de contrabando, en el corregimiento El Tablazo, del municipio de San Juan del Cesar, departamento de La Guajira.

Los elementos decomisados se encontraban a bordo de un bus adscrito a la empresa Cotrasegua, y en el operativo participaron varios uniformados que los trasladaron de allí, a las diferentes patrullas que llegaron a apoyar al mencionado capitán. Posteriormente, la mercancía fue transportada en esos vehículos a la Estación de Policía San Juan del Cesar.

El mismo día, el capitán Muñoz Ayala realizó un poligrama[4] en el que relacionó la mercancía incautada de la siguiente manera: […] 21 pacas de aceite para freír pontumesa de doce unidades de litro cada una, una paca de repelente marca raid de 12 unidades, siete (07) cuñetes de aceite para freír marca sincol de 18 litros cada uno y cuatrocientos cincuenta (450) galones de combustible gasolina repartidos en noventa (90) pimpinas de cinco galones aproximadamente cada una […] Mientras se realizaba la incautación, el entonces patrullero Douglas Damián Sarmiento Ruíz prestaba su turno como comandante de guardia en la Estación de Policía San Juan del Cesar.

En ese lugar, y con ocasión de lo previamente relatado, hizo las siguientes anotaciones en el Libro de Guardia, al recibir la mercancía decomisada: - A las 08:45 horas: «A la hora y fecha se deja constancia que quedan en custodia del comandante de guardia 21 pacas de aceites, 21 pimpinas de combustible cuya procedencia del procedimiento vía tablazo sin más móvil 5200». - A las 10:30 horas: «A la hora y fecha se deja constancia que queda en custodia de la guardia 78 pimpinas de combustibles, 07 potes de aceites de 18 litros c/u, 21 pacas de aceite por 12 unidades c/u, 01 paca de ray por 12 unidades c/u, cuya procedencia del procedimiento del corregimiento del tablazo sin más».

Luego, el 14 de junio de 2010, el capitán Gerardo Armando Muñoz Ayala envió el Oficio 0398/DEGUA-SEDIS-TRD al comandante operativo de Seguridad Ciudadana del Departamento de Policía Guajira, en el que le informó que además de los elementos inicialmente referenciados como incautados, también fueron decomisadas en el mismo procedimiento cinco pacas de alimento nutricional en polvo marca Cerelac, las cuales se habían perdido.

Por lo anterior, pidió que se adelantaran las investigaciones necesarias para determinar la responsabilidad del patrullero Douglas Damián Sarmiento Ruíz, y de los demás uniformados que estuvieran relacionados con esa situación irregular. En virtud de lo precedente, el 28 de agosto de 2010 se abrió la indagación preliminar disciplinaria P-DEGUA-2010-104, en contra del patrullero Douglas Damián Sarmiento Ruíz. Para tales efectos se ordenó practicar la diligencia de ratificación y ampliación del informe suscrito por el capitán Gerardo Armando Muñoz Ayala, y recibir los testimonios del subteniente Jhonny Sánchez Zambrano, subintendente Robin Cujia Mieles, y patrulleros Carlos Cerquera Casagua, Hugo Carvajal Daza, Yudy Paulin Cifuentes Marín y Jharold Cometa Pinilla.

Asimismo se dispuso vincular, si existía mérito, a los demás policías que resultaran involucrados en la comisión de faltas disciplinarias relativas a los hechos en cuestión. En cumplimiento de la anterior decisión, el 7 de septiembre de 2010 se recibieron las declaraciones del subintendente Robin Cujia Mieles y del patrullero Carlos Cerquera Casagua.

Al día siguiente la del patrullero Hugo Carvajal Daza y el 9 de septiembre la del patrullero Jharold Geovanny Cometa Pinilla. En estas diligencias no estuvo presente el señor Douglas Damián Sarmiento Ruíz. Luego, el 11 de septiembre, el demandante fue notificado de la apertura de la indagación preliminar en su contra y se puso en su conocimiento el contenido de los testimonios antes enunciados.

Posteriormente, el 20 de septiembre de 2010, se recibió la declaración de la patrullera Yudy Paulin Cifuentes Marín, y ese medio de prueba se practicó sin habérsele comunicado al señor Sarmiento Ruíz la fecha, hora y lugar de realización de esa diligencia. El 6 de marzo de 2011 se abrió investigación disciplinaria en contra del demandante, a la cual se le asignó el radicado DEGUA-2011-7.

El sustento probatorio de esa decisión estuvo en el informe del capitán Gerardo Armando Muñoz Ayala y los testimonios de los patrulleros Jharol Geovanny Cometa Pinilla y Yudy Paulin Cifuentes Marín. Esta última uniformada manifestó haber visto al entonces patrullero Sarmiento Ruíz cuando, al parecer, ocultó una paca de Cerelac en la oficina de Policía Comunitaria de la Estación San Juan del Cesar.

Sobre esta cuestión no fueron interrogados los demás testigos. Luego, el 22 de marzo de 2011, el jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía Guajira decretó oficiosamente tener como prueba el expediente de la investigación, que por los mismos hechos, se adelantó ante el Juzgado 177 de Instrucción Penal Militar, al cual se le dio valor legal sin que el señor Douglas Damián Sarmiento Ruíz hubiese participado en su recolección inicial.

El 3 de mayo de 2011, la autoridad disciplinaria decidió continuar con el trámite sancionatorio a través del procedimiento verbal y citó a audiencia pública al señor Sarmiento Ruíz, con la imputación, a título de dolo, de la falta gravísima prevista en el numeral 14 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, por presuntamente, haber ocultado elementos de los particulares con la intención de obtener beneficio propio.

Hasta ese momento el demandante era el único uniformado vinculado a la investigación. El 19 de mayo de 2011 se inició la audiencia pública del trámite sancionatorio y en ella, el señor Sarmiento Ruíz contó con una abogada para su defensa técnica. Ella presentó una solicitud de nulidad de la actuación, pero fue resuelta negativamente. Posteriormente, el 2 de junio de 2011, se emitió el acto sancionatorio de primera instancia, en el que se impuso la sanción de destitución e inhabilidad de diez años al demandante.

Su abogada apeló esa decisión bajo el argumento de que ninguno de los declarantes dijo haber visto al señor Sarmiento Ruíz ingresar a la oficina de Policía Comunitaria con la paca de Cerelac y, en la medida en que la única que aseguró tal situación fue la patrullera Yudy Paulin Cifuentes Marín, consideró que existía duda sobre la responsabilidad de su representado.

El recurso de apelación fue resuelto el 10 de febrero de 2012 por el inspector delegado de la Región Ocho de Policía con sede en Barranquilla, con la confirmación del acto sancionatorio de primera instancia. La sanción que le fue impuesta al demandante se ejecutó a través de la Resolución 00776 del 14 de marzo de 2012, expedida por el director general de la Policía Nacional, la cual le fue notificada el 31 de marzo de ese año. Por lo anterior, el demandante interpuso una acción de tutela ante el Consejo Seccional de la Judicatura de La Guajira, la cual fue negada por improcedente en sentencia del 9 de agosto de 2012.

Ese fallo fue impugnado, pero el recurso fue rechazado por haberse presentado extemporáneamente. Finalmente, el 16 de octubre de 2012 se intentó la conciliación prejudicial ante la Procuraduría 91 Judicial I Administrativa, pero esa diligencia resultó fallida. Normas violadas y concepto de violación Para la parte demandante, los actos administrativos sancionatorios acusados desconocieron las siguientes normas: - Constitución Política de 1991: artículos 5, 13, 29, 53 y 209. - Ley 734 de 2002: artículo 9. - Ley 1437 de 2011: artículo 137.

La formulación del concepto de violación en la demanda se expresó en las siguientes causales de nulidad de los actos acusados[5]: - Violación del derecho de audiencia y defensa porque al demandante no se le dio la oportunidad de participar en la práctica de los testimonios recaudados en la indagación preliminar. - Expedición irregular, en la medida en que en el momento de citar a la audiencia del procedimiento verbal, no se cumplían los requisitos para formular cargos. - Falsa motivación porque no se demostró la responsabilidad del señor Douglas Damián Sarmiento Ruíz respecto de la falta que se le imputó. - Violación del ordenamiento superior por el desconocimiento de los principios de investigación integral e imparcialidad en el trámite disciplinario.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Policía Nacional[6] Pronunciamiento frente a las pretensiones de la demanda El apoderado de la entidad demandada se opuso a la prosperidad de todas las pretensiones de la demanda. Pronunciamiento frente a los hechos de la demanda El abogado manifestó que se atenía a lo que se probara en el proceso. Excepciones y pronunciamiento frente a las causales de nulidad y concepto de violación en la demanda El apoderado de la Policía Nacional no se pronunció de manera concreta sobre los argumentos expresados como causales de nulidad de los actos acusados en la demanda, y tampoco propuso excepciones.

Solo se limitó a indicar que el acto de ejecución se expidió de conformidad con las normas vigentes y que los actos sancionatorios se presumían legales. IV. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL Saneamiento del litigio y decisión de excepciones[7] El Tribunal declaró saneado el proceso hasta esa etapa por no encontrar ningún vicio que pudiera generar la nulidad de lo actuado, o la necesidad de emitir una sentencia inhibitoria.

Frente a lo anterior, las partes no interpusieron recursos. Asimismo, el a quo consideró que no había excepciones previas por declarar. Fijación del litigio[8] De acuerdo con el Tribunal, la fijación del litigio se concretó en los siguientes problemas jurídicos: El objeto del litigio se contrae a determinar si los fallos disciplinarios sancionatorios con destitución que fueron impuestos a Douglas Damián Sarmiento Ruíz están viciados por: i) Desconocimiento del debido proceso artículo 29 de la C.P. al no haber valorado correctamente las pruebas obrantes en el proceso disciplinario para concluir que no se demostró que el patrullero Sarmiento Ruíz cometió la falta endilgada (vía de hecho por defecto fáctico en la valoración de la prueba).

Además por desconocer el principio de investigación integral y el de imparcialidad porque solo se vinculó al PT. Sarmiento Ruíz existiendo otros policías que pudieron participar en el ocultamiento de la mercancía. ii) Por falsa motivación, debido a que no se probó que el investigado ocultó un elemento ajeno (mercancía decomisada) para beneficio propio.

Respecto de la fijación del litigo las partes y el Ministerio Público asintieron. V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN PRIMERA INSTANCIA En esta etapa del proceso, tanto la parte demandante[9] como la demandada[10] reiteraron y complementaron sus argumentos iniciales, los cuales serán expuestos en los problemas jurídicos de esta sentencia. VI. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN PRIMERA INSTANCIA[11] El procurador delegado ante el Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira consideró que no había logrado desvirtuarse la presunción de legalidad de los actos acusados.

Sin embargo, pidió que se estudiara lo relacionado con la proporcionalidad de la sanción, ya que según él, a la luz del artículo 8 del Pacto de San José (Convención Americana de Derechos Humanos), la destitución e inhabilidad de diez años que le fue impuesta al señor Douglas Damián Sarmiento Ruíz podía ser injusta, ya que implicaba una limitación a su derecho fundamental de acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, de acuerdo con el numeral 7 del artículo 40 de la Constitución Política.

VII. SENTENCIA APELADA[12] El Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira, Sala Primera de Decisión mediante sentencia proferida en la audiencia inicial, el 21 de septiembre de 2016, negó las pretensiones de la demanda. Los argumentos de su decisión fueron los siguientes: El a quo señaló que la Minuta de Población y el testimonio de la patrullera Yudy Paulin Cifuentes Marín no podían analizarse de manera aislada frente al resto del material probatorio obrante en el expediente.

En ese sentido, la declaración de esta última uniformada fue corroborada con otros medios como el croquis de la Estación de Policía que indicaba que existía la oficina de Policía Comunitaria y también que, según otros testigos, allí se encontró una paca de Cerelac. Por otro lado, llamó la atención sobre el hecho de que en el procedimiento disciplinario, el señor Sarmiento Ruíz aseguró que el Cerelac no había ingresado a la Estación de San Juan del Cesar, lo que se desvirtuó con los testimonios que acreditaron que ese alimento se encontró en las instalaciones policiales.

Así, el Tribunal sostuvo que la duda que se hubiera podido generar con la confrontación de la versión de lo sucedido de la patrullera Cifuentes Marín, y del demandante, debía resolverse a favor de la primera porque estaba soportada por las demás pruebas del trámite sancionatorio. Finalmente, el a quo estimó que no se vulneró el derecho al debido proceso del demandante, y que compartía los argumentos esgrimidos respecto de esa cuestión por parte del Consejo Seccional de la Judicatura de La Guajira, en el fallo que decidió negar por improcedente la acción de tutela impetrada por el señor Sarmiento Ruíz, en contra de la Policía Nacional, por la sanción que le fue impuesta.

VIII. RECURSO DE APELACIÓN[13] La sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira fue apelada por la parte demandante. Sus argumentos de inconformidad se refirieron al desconocimiento de los principios de investigación integral e imparcialidad en la valoración de las pruebas que fundamentaron la sanción disciplinaria impuesta en contra del señor Douglas Damián Sarmiento Ruíz. En el recurso, el abogado también incluyó razones relacionadas con la violación del derecho de defensa del demandante en el procedimiento disciplinario, porque según él, no se le dio la oportunidad de estar presente en la recepción de los testimonios practicados en la indagación preliminar.

IX. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA Tanto la parte demandada[14] como la demandante[15] reiteraron los argumentos que expusieron durante todo el proceso. X. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN SEGUNDA INSTANCIA No hubo pronunciamiento del Ministerio Público en esta instancia. XI. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA De conformidad con el artículo 150 del CPACA[16], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira.

2. BREVE RECUENTO DEL PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO Los cargos y la sanción disciplinaria En la investigación que adelantó la Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía Guajira, en contra del señor Douglas Damián Sarmiento Ruíz, se le formuló un cargo disciplinario; por este, finalmente, el demandante fue sancionado.

3. CUESTIONES PREVIAS 1. Control judicial integral respecto de las decisiones administrativas sancionatorias Con la sentencia de unificación proferida el 9 de agosto de 2016 por la Sala Plena del Consejo de Estado[20], se dio inicio a una nueva línea interpretativa en torno al control que ejerce la jurisdicción de lo contencioso administrativo sobre los actos administrativos de naturaleza disciplinaria.

Al respecto, señaló la providencia que, con el fin de garantizar la tutela judicial efectiva, ese control es de carácter integral por cuanto exige una revisión legal y constitucional de las actuaciones surtidas ante los titulares de la acción disciplinaria, sin que, para tales efectos, el juez se encuentre sometido a alguna limitante que restrinja su competencia. En dicha oportunidad, la corporación fue enfática en explicar que, siendo la función disciplinaria una manifestación de la potestad pública sancionatoria que busca mantener la actividad estatal sujeta a los límites legales y constitucionales, no es dable restringir las facultades de que goza la jurisdicción en la realización de dicho estudio.

Esta integralidad se proyecta en múltiples aspectos que son destacados en la providencia en los siguientes términos: […] 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin “deferencia especial” respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva […] Así pues, el control judicial que ha de efectuarse en el presente caso tiene como hoja de ruta los parámetros dispuestos en aquella decisión judicial, lo que desde ya implica descartar los argumentos con los que se pretenda desconocer las amplísimas facultades de que goza el juez para efectuar una revisión seria y profunda de todas las actuaciones y etapas surtidas en el procedimiento disciplinario. 2.

Sobre la argumentación referida a la vulneración del derecho de defensa del demandante porque no estuvo presente en la práctica de los testimonios recaudados en la indagación preliminar En el recurso de apelación, el abogado del demandante aseguró que los actos acusados están viciados por la violación del derecho de defensa de su representado, toda vez que los testimonios practicados en la indagación preliminar, se recaudaron sin contar con la presencia del señor Sarmiento Ruíz. La Sala observa que esta cuestión no fue incluida en la fijación del litigio en el trámite de primera instancia de este proceso y, además, el abogado del demandante y el Ministerio Público no se pronunciaron sobre la omisión del Tribunal en la inclusión de los hechos relacionados con ese tema dentro de los extremos del asunto a decidir, lo que finalmente derivó en que, en la sentencia impugnada, ello no fuera abordado por el a quo.

A pesar de lo anterior, en sintonía con la jurisprudencia de esta Corporación, aquí se estudiará la procedencia de esa causal de nulidad de los actos acusados porque en el escrito de la demanda se expresaron argumentos que se refirieron a ello. Esto es así porque «la concreción de los puntos litigiosos que se hace en la audiencia inicial, no impide que el juez, en cumplimiento de sus deberes como director del proceso, al proferir la sentencia, se pronuncie sobre todos aquellos aspectos que resulten relevantes, siempre que se hayan formulado en las pretensiones»[21].

4. ASUNTO SOMETIDO A ESTUDIO Problemas jurídicos[22] i. ¿Debe revocarse la sentencia de primera instancia porque los actos acusados fueron expedidos con violación del derecho de audiencia y defensa del demandante, en la medida en que no participó en la práctica de los testimonios recaudados en la indagación preliminar del procedimiento disciplinario? ii.

¿Debe revocarse la sentencia de primera instancia porque los actos demandados están viciados por su falsa motivación o por la violación de las normas en que deberían fundarse, ya que en ellos no se demostró la responsabilidad disciplinaria del señor Douglas Damián Sarmiento Ruíz, y se desconocieron los principios de presunción de inocencia, investigación integral e imparcialidad en la valoración de la prueba? 1.

Primer problema jurídico ¿Debe revocarse la sentencia de primera instancia porque los actos acusados fueron expedidos con violación del derecho de audiencia y defensa del demandante, en la medida en que no participó en la práctica de los testimonios recaudados en la indagación preliminar del procedimiento disciplinario? Tesis de la parte demandante El apoderado de la parte demandante aseguró que la sentencia de primera instancia debía revocarse, porque los actos acusados están viciados por la violación del derecho de audiencia y defensa de su representado.

Esta tesis la fundamentó en lo siguiente: De acuerdo con el apoderado, los testimonios del subintendente Robin Cujia Mieles, y los patrulleros Carlos Cerquera Casagua, Hugo Carvajal Daza, Jharold Cometa Pinilla y Yudy Paulin Cifuentes Marín, que se practicaron en la indagación preliminar, se recaudaron sin contar con la presencia del demandante.

Con esto, no se le permitió ejercer su derecho de defensa y contradicción respecto de esos medios de prueba. Según el abogado, no se podía convalidar esa irregularidad con la excusa de aplicar el artículo 91 de la Ley 734 de 2002, ya que ello implicaría vulnerar sus derechos como investigado, de conformidad con los artículos 90 y 92 ibidem.

Adicionalmente, en lo referido a la declaración de la patrullera Yudy Paulin Cifuentes Marín, precisó que ella no asistió a las primeras citaciones para rendir su testimonio, y solo hasta el 20 de septiembre de 2011 testificó. Así, a pesar de que en esa fecha ya había sido vinculado el demandante a la indagación preliminar, la autoridad disciplinaria omitió comunicarle la fecha, hora y lugar en la que se iba a recaudar esa prueba, con lo que se quebrantaron gravemente las garantías del debido proceso para su representado.

Tesis de la parte demandada No se pronunció de manera concreta sobre esta cuestión. Tesis de la Sala La sentencia de primera instancia no debe revocarse porque la recepción de los testimonios practicados en la indagación preliminar, antes de que el señor Douglas Damián Sarmiento Ruíz fuera vinculado al trámite disciplinario, se ajustó a lo previsto en el artículo 91 de la Ley 734 de 2002.

Además, en lo referido a la declaración de la patrullera Yudy Pauline Cifuentes Marín, el demandante y sus abogados tuvieron la oportunidad de conocer su contenido y pedir su reiteración o ampliación, si lo consideraban necesario, lo cual eligieron no hacer. Para desarrollar este problema se hará una exposición de los siguientes temas: - Contradicción de las pruebas practicadas antes de la vinculación del disciplinado al trámite sancionatorio (a). - Alcances de la regla de exclusión probatoria en el procedimiento disciplinario (b). - Intervención del investigado en la práctica de las pruebas en el procedimiento disciplinario (c). - Caso concreto (d). a. Contradicción de las pruebas practicadas antes de la vinculación del disciplinado al trámite sancionatorio De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 91 de la Ley 734 de 2002[23], la calidad de investigado en un procedimiento disciplinario se adquiere a partir del momento en que se abre la investigación, o de la orden de vinculación al trámite del servidor público, según corresponda.

El precepto mencionado señala que para tales efectos, deberá notificarse personalmente (o en su defecto por edicto) al disciplinado acerca de esa decisión, para que así pueda ejercer todos sus derechos como sujeto procesal[24]. No obstante lo anterior, la misma disposición consagra que «el trámite de la notificación personal no suspende en ningún caso la actuación probatoria encaminada a demostrar la existencia del hecho y la responsabilidad del disciplinado.

Con todo, aquellas pruebas que se hayan practicado sin la presencia del implicado, en tanto se surtía dicho trámite de notificación, deberán ser ampliadas o reiteradas, en los puntos que solicite el disciplinado». En ese sentido, en los eventos en los que se hubieren practicado pruebas testimoniales sin la presencia del disciplinado, derivada del hecho de que no había sido vinculado formalmente al procedimiento sancionatorio, el ejercicio del derecho de contradicción que este tiene respecto de las declaraciones recaudadas en esas condiciones, se concreta a partir de la posibilidad de pedir que posteriormente se amplíen o se reiteren en los puntos específicos que estime necesario. b. Alcances de la regla de exclusión probatoria en el procedimiento disciplinario El último inciso del artículo 29 de la Constitución Política consagra que «es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso».

Esa regla de exclusión probatoria[25], tiene su reflejo en el Código Disciplinario Único, que en su artículo 140 señala que «la prueba recaudada sin el lleno de las formalidades sustanciales o con desconocimiento de los derechos fundamentales del investigado, se tendrá como inexistente». En ese sentido, el alcance esa regla fue definido por la Corte Constitucional en la sentencia SU-159 de 2002, donde dicha Corporación aseguró que ella no era de aplicación «sencilla ni mecánica», en la medida en que no toda irregularidad procesal que involucre la obtención, recaudo y valoración de una prueba implica, por sí misma, la afectación del debido proceso, ya que si se trata de irregularidades meramente formales, no quedan cobijadas por la previsión del inciso final del artículo 29 de la Carta.

Así, en materia disciplinaria, según lo anterior, la prueba se tomará como inexistente cuando con ella se afectaron las normas sustantivas que buscan impedir que se tomen decisiones arbitrarias, o cuando se desconocieron formalidades esenciales que aseguran la confiablidad de la prueba y su valor para demostrar la verdad en el procedimiento sancionatorio[26].

Esto es así porque el derecho disciplinario, en el Estado Social de Derecho, también busca la buena marcha de la administración pública, y ella no puede funcionar bien cuando sus agentes actúan con impunidad luego de haber cometido una falta[27]. c. Intervención del investigado en la práctica de las pruebas en el procedimiento disciplinario Toda persona sobre la que se ejerza el poder punitivo del Estado, tiene derecho «a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra»[28].

En ese sentido, en asuntos disciplinarios, los artículos 90 y 92 de la Ley 734 de 2002, disponen que los sujetos procesales, entre ellos el investigado, están facultados para «solicitar, aportar y controvertir pruebas e intervenir en la práctica de las mismas». Ese derecho del disciplinado está vinculado con los principios de unidad y comunidad de la prueba, ya que él puede utilizar a su favor cualquier medio probatorio que se decrete en el trámite sancionatorio.

Asimismo, está relacionado con el principio de lealtad en la prueba, que rechaza su práctica a espaldas del investigado y el conocimiento privado de la autoridad disciplinaria como fundamento de la demostración de su responsabilidad[29]. De acuerdo con lo precedente, en el marco de un procedimiento disciplinario, cuando a un sujeto procesal se le prive completamente de la oportunidad de intervenir en la práctica de una prueba y de controvertirla, debe negársele a ella todo valor probatorio[30], porque dicha situación se constituiría en una vulneración del derecho fundamental al debido proceso del que gozan todas las personas.

No obstante lo anterior, de una interpretación sistemática[31] de las disposiciones de los artículos 90, 91 y 92 de la Ley 734 de 2002, que se refieren al derecho de contradecir las pruebas, y particularmente a intervenir en su práctica, puede determinarse que no en todos los eventos en los que se recauden medios probatorios sin la presencia del investigado surge la necesidad de excluirlos como fuente de conocimiento de los hechos para la autoridad disciplinaria.

Esto, por cuanto lo sustancial en estas situaciones, es que el disciplinado haya tenido la posibilidad de pedir que fueran ampliados o reiterados, en los puntos que estimara necesario. Así, si la autoridad disciplinaria recibe una solicitud por parte del investigado para que se reitere o amplíe la práctica de un medio de prueba, en el que no pudo intervenir por una causa no atribuible a su culpa o negligencia, y no accede a ella, se entenderá entonces que se ha vulnerado el derecho de audiencia y defensa del disciplinado.

En efecto, en esa dirección se ha pronunciado la jurisprudencia de esta Sección[32], que en casos similares, ha indicado que para verificar la transgresión del núcleo esencial del debido proceso, es necesario examinar si al investigado y a su apoderado se les dio la oportunidad de revisar el expediente para conocer las pruebas, de presentar versión libre y descargos, de pedir las copias la actuación y de interponer recursos y nulidades, etcétera.

En esas circunstancias, si el disciplinado tuvo esas garantías, no se puede sacrificar el principio que exige a las autoridades disciplinarias buscar la verdad y hacer justicia. Esto es así, en la medida en que solo las irregularidades que afecten realmente los derechos de defensa y contradicción del investigado, y que además hayan sido puestas de presente por él o su defensor en el trámite sancionatorio, a través de los medios de defensa otorgados por el ordenamiento jurídico, tienen la vocación de llevar a la declaración de nulidad de los actos administrativos demandados. d. Caso concreto La Sala considera ajustada a la legalidad la situación que se presentó con la práctica de los testimonios de los señores subintendente Robin Cujia Mieles, y los patrulleros Carlos Cerquera Casagua, Hugo Carvajal Daza, Jharold Cometa Pinilla, los cuales fueron recibidos por la autoridad disciplinaria antes de que el señor Douglas Damián Sarmiento Ruíz fuera notificado de la indagación preliminar que se abrió en su contra y, por ende, sin su presencia. Esto es así porque en el momento en el que el disciplinado fue vinculado al procedimiento sancionatorio[33] se pusieron en su conocimiento las declaraciones que ya se habían practicado.

Con lo anterior, tuvo la posibilidad de pedir su ampliación o reiteración, para intervenir en su práctica si lo estimaba necesario, pero no lo hizo. De conformidad con lo precedente, la actuación de la entidad demandada se ajustó a la previsión del artículo 91 de la Ley 734 de 2002, que señala que el trámite de la notificación personal de la decisión por la cual se vincula al servidor público al trámite sancionatorio, no suspende en ningún caso la actuación probatoria encaminada a demostrar la existencia del hecho y la responsabilidad del disciplinado.

Por otro lado, es necesario tener en cuenta que según lo dispuso la Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía Guajira, la diligencia de notificación personal al señor Sarmiento Ruíz, de la decisión de apertura de la indagación preliminar en su contra, se programó para el 6 de septiembre de 2010, mientras que la recepción de los testimonios fue definida para los días 7, 8 y 9 siguientes[34].

De esa manera el demandante tuvo la posibilidad de enterarse con anticipación acerca de la fecha, hora y lugar para el recaudo de los testimonios, lo cual no aprovechó, en la medida en que no compareció ante la autoridad disciplinaria el día que fue citado para tales efectos[35]. De esto no se encuentra ninguna justificación o excusa en el expediente y, entonces, en virtud del principio general del derecho que indica que nadie puede alegar en su favor su propia culpa, no resulta viable anular los actos acusados por esta cuestión. Ahora bien, respecto del testimonio de la patrullera Yudy Paulin Cifuentes Marín, que, como se verá adelante, constituyó la prueba directa de la responsabilidad disciplinaria del señor Douglas Damián Sarmiento Ruíz, hay que decir que efectivamente, este se recibió después del 11 de septiembre de 2010, fecha en la que el demandante fue vinculado a la indagación preliminar y, a pesar de ello, no existe evidencia de que se le hubiera brindado al disciplinado la información necesaria para intervenir en su práctica.

Sobre esta cuestión vale indicar que la diligencia para recibir el testimonio de la patrullera Cifuentes Marín estaba programada inicialmente para el 8 de septiembre de 2010, pero ella no se presentó a cumplir con ese deber en esa fecha[36]. Su declaración en el procedimiento disciplinario fue rendida solo hasta el 20 de septiembre siguiente.

A pesar de lo anterior, la Sala observa que durante la audiencia del procedimiento verbal, cuando el señor Sarmiento Ruíz contaba con el acompañamiento de su abogada de confianza, y presentó su versión libre de lo sucedido, no requirió la reiteración o la ampliación de la declaración de la patrullera Cifuentes Marín y, en materia probatoria, solo se refirió a la anotación en el Libro de Población realizada por el capitán Muñoz Ayala acerca de lo acontecido con el alimento Cerelac[37].

En el mismo sentido, en la demanda presentada ante esta jurisdicción, tampoco se pidió que se reiterara o ampliara el testimonio de la patrullera Yudy Paulin Cifuentes Marín, y solo se solicitó que se recibiera la declaración del capitán Gerardo Armando Muñoz Ayala[38], para que se pronunciara sobre los hechos expuestos en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que aquí se analiza.

Por lo dicho, la Sala estima que tampoco hay lugar a declarar la nulidad de los actos acusados por la violación del derecho de audiencia y defensa del demandante, en lo referido a su intervención en la práctica del testimonio de la patrullera Cifuentes Marín, porque finalmente él y sus abogados pudieron conocer el contenido de su declaración y, además, tuvieron la oportunidad de requerir su reiteración o ampliación, tanto en el procedimiento disciplinario como en el proceso contencioso administrativo.

En conclusión: La sentencia de primera instancia no debe revocarse porque la recepción de los testimonios practicados en la indagación preliminar, antes de que el señor Douglas Damián Sarmiento Ruíz fuera vinculado al trámite disciplinario, se ajustó a lo previsto en el artículo 91 de la Ley 734 de 2002. Además, en lo referido a la declaración de la patrullera Yudy Pauline Cifuentes Marín, el demandante y sus abogados tuvieron la oportunidad de conocer su contenido y pedir su reiteración o ampliación, si lo consideraban necesario, lo cual eligieron no hacer. 2.

Segundo problema jurídico ¿Debe revocarse la sentencia de primera instancia porque los actos demandados están viciados por su falsa motivación o por la violación de las normas en que deberían fundarse, ya que en ellos no se demostró la responsabilidad disciplinaria del señor Douglas Damián Sarmiento Ruíz, y se desconocieron los principios de presunción de inocencia, investigación integral e imparcialidad en la valoración de la prueba? Tesis de la parte demandante Según el apoderado del demandante, la sentencia de primera instancia debe revocarse, porque los actos acusados están viciados por falsa motivación y por la violación de las normas en que deberían fundarse, de acuerdo con los siguientes argumentos: El abogado sostuvo que el Tribunal no apreció conjuntamente todas las pruebas obrantes en el expediente y, en ese sentido, cometió el mismo error que la autoridad disciplinaria, al omitir la valoración de la copia de la Minuta de Población allegada al proceso.

Así, indicó que ese documento contenía una anotación realizada por el capitán Gerardo Muñoz Ayala, el 12 de junio de 2010 a las 16:00 horas, compuesta de 9 folios, donde ese oficial señaló que al indagar a los uniformados Carlos Cerquera Casagua, Jhonny Sánchez Zambrano y Hugo Carvajal Daza, sobre la pérdida de las pacas del alimento en polvo Cerelac, no dieron una explicación clara y precisa sobre el asunto, lo que hacía presumir que alguno de ellos, en un descuido, aprovechó para tomarlas en su beneficio.

Para el apoderado, la anterior prueba era favorable para el investigado, toda vez que demostraba que otros uniformados pudieron estar involucrados con la pérdida del alimento Cerelac; además, según él, con ese documento se probó que el señor Sarmiento Ruíz, al momento de contar la mercancía incautada, no lo incluyó en el inventario reflejado en la Minuta de Guardia de la Estación de Policía San Juan del Cesar, porque las pacas no estaban allí cuando la recibió. Finalmente, el abogado aseguró que la prueba de la responsabilidad del señor Douglas Damián Sarmiento Ruiz no podía soportarse únicamente en el testimonio de la patrullera Yudy Pauline Cifuentes Marín, porque la confrontación de su versión de los hechos con la del demandante, implicaba la existencia de una duda que debía resolverse a favor de este último, de conformidad con el principio de la presunción de inocencia. Tesis de la parte demandada El apoderado de la demandada aseguró que la sentencia se debía confirmar, porque el hecho de que otras personas, eventualmente hubieran participado del ilícito disciplinario, no exoneraba de responsabilidad al señor Douglas Damián Sarmiento Ruíz. Tesis de la Sala La sentencia de primera instancia debe confirmarse porque los actos acusados no están viciados por su falsa motivación o por la violación de las normas en que deberían fundarse.

Para desarrollar este problema se hará una exposición de los siguientes temas: - La falsa motivación como causal de nulidad de los actos administrativos (a). - La nulidad del acto administrativo por violación del ordenamiento superior o la regla de derecho de fondo en que debía fundarse (b). - La presunción de inocencia en el derecho disciplinario (c). - Los principios de investigación integral e imparcialidad en la valoración de la prueba en materia disciplinaria (d). - Criterios para la valoración racional de la prueba testimonial (e). - Caso concreto (f). a. La falsa motivación como causal de nulidad de los actos administrativos El vicio de falsa motivación se configura cuando las razones invocadas en la fundamentación de un acto administrativo son contrarias a la realidad.

Sobre el particular la jurisprudencia de esta Subsección indicó[39]: Los elementos indispensables para que se configure la falsa motivación son los siguientes: (a) la existencia de un acto administrativo motivado total o parcialmente, pues de otra manera estaríamos frente a una causal de anulación distinta; (b) la existencia de una evidente divergencia entre la realidad fáctica y jurídica que induce a la producción del acto y los motivos argüidos o tomados como fuente por la administración pública o la calificación de los hechos, y (c) la efectiva demostración por parte del demandante del hecho de que el acto administrativo se encuentra falsamente motivado […] Así las cosas, el vicio de nulidad en comento se configura cuando se expresan los motivos de la decisión total o parcialmente pero los argumentos expuestos no están acordes con la realidad fáctica y probatoria, lo que puede suceder en uno de dos eventos a saber: primero, cuando los motivos determinantes de la decisión adoptada por la administración se basaron en hechos que no se encontraban debidamente acreditados o, segundo, cuando habiéndose probado unos hechos, estos no son tenidos en consideración aunque habrían podido llevar a que se tomara una decisión sustancialmente distinta. b. La nulidad del acto administrativo por violación del ordenamiento superior o la regla de derecho de fondo en que debía fundarse Entre las causales de nulidad señaladas en el artículo 137 del CPACA se encuentra aquella referida a la infracción de las normas en las que ha debido fundarse el acto administrativo, también conocida como la nulidad por violación del ordenamiento superior o de la regla de derecho de fondo que se exigía para su sustento.

Esta causal ha sido entendida como genérica[40], frente a las específicas referidas a cada uno de los elementos de los actos administrativos a saber: Incompetencia, expedición irregular, desviación de poder, desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa y falsa motivación. En todo caso, el significado estricto de esta causal ha sido comprendido por la jurisprudencia de esta Corporación[41] como la contravención legal directa de la norma superior en que debía fundarse el acto administrativo, y ocurre cuando se presenta una de las siguientes situaciones: Falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea.

La falta de aplicación de una norma se configura cuando la autoridad administrativa ignora su existencia o, a pesar de que la conoce, pues la analiza o valora, no la aplica a la solución del caso. También sucede cuando se acepta una existencia ineficaz de la norma en el mundo jurídico, toda vez que esta no tiene validez en el tiempo o en el espacio.

En los dos últimos supuestos, la autoridad puede examinar la norma, pero cree, equivocadamente, que no es la aplicable al asunto que resuelve. En estos eventos se está ante un caso de violación de la ley por falta de aplicación, no de su interpretación errónea, en razón de que la norma por no haber sido aplicada no trascendió al caso decidido.

En segundo lugar, la aplicación indebida tiene lugar cuando el precepto o preceptos jurídicos que se hacen valer se usan a pesar de no ser los pertinentes para resolver el asunto que es objeto de decisión. El error por aplicación indebida puede originarse por dos circunstancias: - Porque la autoridad administrativa se equivoca al escoger la norma por la inadecuada valoración del supuesto de hecho que esta consagra y, - porque no establece de manera correcta la diferencia o la semejanza existente entre la hipótesis legal y la tesis del caso concreto.

Finalmente, se viola la regla de derecho de fondo o norma sustancial de manera directa al dársele una interpretación errónea. Esto sucede cuando las disposiciones que se aplican son las que regulan el tema que se debe decidir, pero la autoridad las entiende equivocadamente, y así, erróneamente comprendidas, las aplica. Es decir, ocurre cuando la autoridad administrativa le asigna a la norma un sentido o alcance que no le corresponde[42]. c. La presunción de inocencia en el derecho disciplinario El artículo 29 de la Constitución Política, en relación con la presunción de inocencia, prevé que «toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable».

De acuerdo con lo anterior, esta es una garantía integrante del derecho fundamental al debido proceso que además es reconocida en los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia[43]; tal es el caso de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[44] que en su artículo 8.2 dispone que «toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad».

En el mismo sentido, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[45], en su artículo 14.2, consagra: «Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley». Por su parte, en materia disciplinaria la Ley 734 de 2002, en lo concerniente al principio de presunción de inocencia, en su artículo 9 preceptúa que «a quien se atribuya una falta disciplinaria se presume inocente mientras no se declare su responsabilidad en fallo ejecutoriado.

Durante la actuación toda duda razonable se resolverá a favor del investigado cuando no haya modo de eliminarla». La incorporación de esta normativa en el derecho sancionatorio de índole disciplinario importa a la legalidad de las actuaciones administrativas, avaladas por la autoridad jurisdiccional cuando son puestas en su conocimiento (acciones o medios de control), en las cuales, al realizarse la valoración probatoria, conforme las reglas de la sana crítica, se debe llegar a la certeza o convicción sobre la existencia del hecho y la responsabilidad del implicado, o dicho de otro modo, que en el ejercicio de dicha potestad se debe demostrar que los hechos en que se basa la acción están probados y la autoría o participación, en la conducta tipificada como infracción objeto de reproche, es imputable al disciplinado.

Así, cuando del acervo probatorio se concluye que la conducta investigada, que constituye una infracción para el derecho disciplinario sí existió, y el acusado es responsable de los hechos que se endilgan, este se hace acreedor a la sanción disciplinaria que le corresponda de conformidad con la falta cometida y su culpabilidad, de lo contrario, será absuelto, ya que toda duda razonable que no se pueda eliminar se resolverá en su favor, porque de no proceder así, se violaría la presunción de inocencia, puesto que si los hechos que constituyen la infracción no están probados o el acervo no conlleva a la certeza de la responsabilidad del investigado, no resulta procedente declarar culpable a quien no se le ha podido demostrar la autoría de una conducta típica, sustancialmente ilícita y culpable[46].

De conformidad con lo expuesto, se infiere que la presunción de inocencia, como garantía del derecho constitucional fundamental al debido proceso, debe ser respetada durante todo el procedimiento disciplinario, y tan solo cuando se determine que la conducta reprochada es disciplinable, que la ejecutó quien es sujeto de investigación y que de las pruebas debidamente valoradas se concluya indefectiblemente la responsabilidad del disciplinado, aquella quedará desvirtuada. d. Los principios de investigación integral e imparcialidad en la valoración de la prueba en materia disciplinaria El artículo 128 de la Ley 734 de 2002[47] dispone que toda decisión interlocutoria y acto sancionatorio deben fundarse en pruebas legalmente producidas y aportadas al procedimiento disciplinario, por petición de cualquier sujeto procesal o en forma oficiosa.

Asimismo que la carga de la prueba en estos asuntos corresponde al Estado. De conformidad con lo anterior, es deber de la autoridad disciplinaria buscar la verdad real de lo sucedido, para lo cual es necesario que se efectúe una valoración ponderada y razonada de las pruebas recaudadas durante el trámite administrativo. El artículo 129 ibidem fija esta postura en los siguientes términos: Artículo 129.

Imparcialidad del funcionario en la búsqueda de la prueba. El funcionario buscará la verdad real. Para ello deberá investigar con igual rigor los hechos y circunstancias que demuestren la existencia de la falta disciplinaria y la responsabilidad del investigado, y los que tiendan a demostrar su inexistencia o lo eximan de responsabilidad.

Para tal efecto, el funcionario podrá decretar pruebas de oficio. La norma desarrolla el principio de investigación integral, según el cual, la indagación que se efectúe dentro del proceso disciplinario, no solo debe apuntar a probar la falta del servidor público, sino, además, a encontrar las pruebas que desvirtúen o lo eximan de responsabilidad.

Lo anterior en todo caso, no exime a la parte investigada de presentar o solicitar las pruebas que pretenda hacer valer en su favor[48]. e. Criterios para la valoración racional de la prueba testimonial Uno de los medios de prueba más importantes en el marco de los procedimientos disciplinarios es el testimonio de terceros. A través de este, el juez o la autoridad que instruya un trámite sancionatorio puede reconstruir los hechos objeto de investigación, a partir de la narración que realice un testigo, distinto de la persona implicada, que haya tenido conocimiento de estos por haberlos percibido con sus sentidos[49].

A pesar de que, con la divulgación del documento en sus diversas formas, la necesidad del testimonio se ha visto disminuida, aún es la prueba más frecuente en procesos de todo orden, y en ocasiones la única, sobre todo cuando se busca probar la comisión de actos ilícitos[50]. La prueba testimonial ofrece algunos peligros, a los cuales inevitablemente está sometida la justicia a la hora de valorarlos[51]; los riesgos de error y falsedad son frecuentes y difíciles de descubrir, no obstante, no puede considerarse que el remedio a estos problemas consista en eliminar esta prueba, pues, salvo en el campo de los negocios jurídicos, «es un mal necesario»[52].

Conviene mencionar que otros medios de prueba también pueden ofrecer inseguridades: los documentos eventualmente no son auténticos, la confesión puede utilizarse con fines ilegales, los indicios suelen ser difíciles de apreciar y los peritos pueden equivocarse en sus dictámenes. En todo caso, la lectura realista de estas dificultades no debe condenar a la fatalidad; para morigerar estos riesgos respecto del testimonio, basta que el juez o la autoridad disciplinaria lo pueda someter a una crítica rigurosa, técnica y científica, que considere tanto las condiciones subjetivas del testigo como las objetivas de cada caso[53].

La valoración del testimonio es la operación mental que realiza el juez o la autoridad con competencia para decidir en un procedimiento sancionatorio, que tiene como objetivo conocer el valor de convicción de este[54]. La fuerza probatoria material, que se determina mediante ese ejercicio, depende de que el juez encuentre o no, en cada uno de los testimonios, y en su conjunto con los demás elementos de prueba, argumentos que le sirvan para formarse su convencimiento sobre los hechos que interesen al proceso[55].

Se resalta que, en el análisis de la prueba testimonial, es donde deben utilizarse con mayor rigor las reglas de la sana crítica[56]. Desde la doctrina, se han hecho trabajos que buscan determinar criterios racionales para valorar este medio de prueba a partir de los desarrollos de la psicología del testimonio, de los cuales se resaltan cuatro, que pueden servirle a los jueces y operadores jurídicos en general, para acercarse a la estimación objetiva de la credibilidad de los declarantes a saber: La coherencia de los relatos, su contextualización, las corroboraciones periféricas y la existencia de detalles oportunistas[57].

Estos parámetros, que desde ya se advierte que no pueden ser estudiados de manera aislada sino conjunta y comprehensiva, se exponen a continuación. - La coherencia del relato La adecuada estructuración lógica del relato ha sido uno de los criterios más relevantes a la hora de valorar la credibilidad del testigo. En este caso, en materia punitiva, se exige una persistencia en la incriminación, o que la declaración no se contradiga.

A pesar de lo anterior, el hecho de que una persona exprese un relato coherente no es sinónimo automático de su veracidad, porque los testimonios falsos suelen presentarse de una manera continuamente estructurada y generalmente cronológica[58]; además, las contradicciones pueden originarse en fallos naturales de la memoria del sujeto. De esta manera, si bien la coherencia de un testimonio no es un dato a tener en cuenta, por sí solo, a la hora de valorar su credibilidad, ello no quiere decir que sea inútil, porque puede servirle al juez si lo analiza conjuntamente con los otros parámetros probatorios que tiene a su disposición. - La contextualización del relato La contextualización consiste en que el testigo describa datos del entorno espacial o temporal en el que tuvieron lugar los hechos acerca de los cuales declara.

Así, si lo que manifiesta se inserta fácilmente en ese ambiente, ello puede configurarse en un indicio de su verosimilitud[59]. En este punto, se reitera que este parámetro también puede ser distorsionado por la memoria, pero, si esos hechos ambientales son plausibles y son declarados de forma espontánea por el testigo, suele valorarse que es difícil que su declaración corresponda a una mentira. - Las corroboraciones periféricas Este criterio se refiere a que el relato de un testigo se vea corroborado por otros datos aportados al proceso que, indirectamente, acrediten la veracidad de la declaración. En ese sentido, esta pauta requiere que coincidan las diferentes declaraciones que varios sujetos hayan realizado sobre un mismo hecho, o que el testimonio del que se estudia su credibilidad, se reafirme con los indicios a través de los cuales se construyen presunciones que acreditan la hipótesis fáctica a probar[60]. - La existencia de detalles oportunistas a favor del declarante Finalmente, esta pauta consiste en que el testigo haga referencia a datos innecesarios que busquen favorecer a una de las opciones que se debaten en el proceso, o incluso al propio declarante.

En este caso se trata, por ejemplo, de manifestaciones sobre el carácter o la intencionalidad de una de las partes, o justificaciones de las propias actuaciones o de la persona que se quiere beneficiar, las cuales van más allá de lo que se le haya preguntado al declarante. Estos detalles son indicadores de pérdida de objetividad del testigo que pueden conducir a la falsedad de sus afirmaciones[61]. f. Caso concreto Como se mencionó en el desarrollo del primer problema jurídico de esta sentencia, la prueba directa de la responsabilidad del señor Douglas Damián Sarmiento Ruíz, frente a la falta gravísima dolosa que se le imputó por haber ocultado elementos de los particulares con la intención de obtener un beneficio propio, fue el testimonio rendido por la patrullera Yudy Pauline Cifuentes Marín[62], quien en su versión de los hechos señaló que en horas de la mañana del 12 de junio de 2010, ella prestaba sus servicios como secretaria auxiliar en actividades administrativas en la oficina de Policía Comunitaria de San Juan del Cesar.

Así, aproximadamente a las 10:30 a.m. de ese día, mientras se encontraba en dicha oficina, ubicada al interior de la Estación de Policía, vio como el entonces patrullero Douglas Damián Sarmiento Ruíz ingresó a ese lugar con el alimento de marca Cerelac, y escuchó que este le dijo «Pauline guárdame aquí», para posteriormente depositar en el cuarto de archivo esos elementos y salir de ese sitio.

El señor Sarmiento Ruíz, en su defensa en el procedimiento disciplinario, manifestó que él en ningún momento tuvo contacto ni observó el alimento Cerelac cuando, como comandante de guardia, hizo el inventario de los elementos incautados en el operativo dirigido por el capitán Gerardo Armando Muñoz Ayala. Además, sostuvo que lo afirmado por la patrullera Yudy Pauline Cifuentes Marín no era cierto, pues él no ingresó a la oficina de Policía Comunitaria ese día para ocultar elementos de los cuales ni siquiera conocía de su existencia[63].

Igualmente, se refirió a la anotación que hizo el mencionado capitán en el Libro de Población de la Estación de Policía San Juan del Cesar, que indicaba que probablemente otros uniformados estuvieron involucrados en la pérdida del alimento Cerelac[64]. Sobre lo último, esto es, la anotación realizada por el capitán Muñoz Ayala en el Libro de Población[65]_[66], en esta demanda de nulidad y restablecimiento del derecho el abogado del señor Sarmiento Ruíz ha sostenido que se trata de una prueba que desvirtuaría la hipótesis de los hechos que fundamentó la sanción disciplinaria impuesta a su representado.

Frente a esto, la Sala considera que no es así, y que la razón sobre este punto la tiene tanto la parte demandada, como el a quo, al estimar que de una valoración conjunta de todo el material probatorio, esa prueba documental solo podría demostrar que eventualmente, pudieron estar involucrados otros uniformados, además del demandante, en la pérdida de las pacas de Cerelac que se incautaron en el operativo realizado el 12 de junio de 2010 en el corregimiento El Tablazo del municipio de San Juan del Cesar, lo que no riñe con la apreciación de la autoridad disciplinaria respecto de lo sucedido porque la responsabilidad en esta materia es individual.

Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que la anotación en la que el capitán Muñoz Ayala dio a entender que los uniformados Carlos Cerquera Casagua, Jhonny Sánchez Zambrano y Hugo Carvajal Daza pudieron estar implicados en el ilícito disciplinario, se realizó a las 4:00 p.m., cuando ese oficial todavía no había sido advertido por la patrullera Yudy Pauline Cifuentes Marín acerca de la participación del demandante en los hechos que originaron el trámite sancionatorio.

Por esto, aquí no se estima violado el principio de investigación integral, ya que la valoración de todo el acervo probatorio no permitía validar la hipótesis defendida por el disciplinado. Ahora bien, en lo relacionado con la credibilidad de la declaración de la patrullera Cifuentes Marín, la Sala observa que su testimonio fue contextualizado de manera espontánea por la uniformada, respecto de las labores que realizaba cuando vio entrar al señor Sarmiento Ruíz a la oficina de Policía Comunitaria.

Asimismo fue coherente, y estuvo corroborado con otros medios de prueba, porque su versión de lo sucedido coincidió con la hora de llegada de las patrullas que transportaban los elementos incautados. Además, según declararon tanto el capitán Muñoz Ayala[67], como el subintendente Robin Wilmer Cujia Mieles[68] y el patrullero Jharol Geovanny Cometa Pinilla[69], efectivamente, cerca de las 10 p.m. del 12 de junio de 2010, ingresaron al lugar donde la declarante observó que el demandante había ocultado el alimento Cerelac, y allí lo encontraron.

Igualmente, puede observarse que la patrullera Cifuentes Marín no tenía la intención de perjudicar al señor Sarmiento Ruíz, pues no expuso detalles oportunistas para comprometerlo en la comisión de una falta y, al contrario, hizo la salvedad de que no le constaba cuál había sido el motivo que lo llevó a depositar esos elementos en el archivo de la oficina de Policía Comunitaria.

Por otro lado, si bien en el trámite disciplinario la única persona que manifestó ver al señor Sarmiento Ruíz con el alimento Cerelac en la oficina de Policía Comunitaria fue la patrullera Cifuentes Marín, la hipótesis contraria a la versión dada por esta uniformada no encuentra sustento en otros elementos de prueba y, adicionalmente, se contradice con lo dicho, por ejemplo, por el subteniente Jonny Jair Sánchez Zambrano[70] quien manifestó que el demandante sí vio el alimento Cerelac cuando ingresó a la Estación de Policía San Juan del Cesar.

Por lo anterior, en la medida en que la hipótesis fáctica sostenida por la autoridad disciplinaria en los actos sancionatorios fue soportada en las pruebas que se allegaron en el expediente y, además, la versión exculpatoria dada por el señor Douglas Damián Sarmiento Ruíz no resultó corroborada en el trámite, la Sala considera que se logró desvirtuar la presunción de inocencia del demandante y, por lo tanto, no hay lugar a anular la sanción que le fue impuesta.

En conclusión: La sentencia de primera instancia debe confirmarse porque los actos acusados no están viciados por su falsa motivación o por la violación de las normas en que deberían fundarse. XII. DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA Al no encontrarse probada ninguna de las causales de nulidad endilgadas en contra de los actos acusados, la Subsección confirmará la sentencia de primera instancia proferida el 21 de septiembre de 2016 por el Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira, Sala Primera de Decisión, que denegó las pretensiones de la demanda.

Condena en costas en segunda instancia Esta Subsección en providencia con ponencia del magistrado William Hernández Gómez[71], sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo- valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA– a uno «objetivo valorativo» –CPACA–. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal [Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura]. e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas [incluidas las agencias en derecho], la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP[72], previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. Por tanto, y en ese hilo argumentativo, en el presente caso se condenará en costas de segunda instancia a la parte demandante, en la medida que conforme el ordinal 3 del artículo 365 del Código General del Proceso[73], resulta vencida en el proceso y estas se causaron por la actuación procesal de su contraparte a través de apoderado.

Reconocimiento de personería a la apoderada de la parte demandada En el folio 540 del cuaderno 7 de este proceso se encuentra un memorial en el que el secretario general de la Policía Nacional le otorgó poder para actuar en el trámite a la abogada Geisel Rodgers Pomares. De conformidad con lo anterior, la Sala le reconoce personería a esta profesional del derecho, ya que después de consultados sus antecedentes disciplinarios en el registro del Consejo Superior de la Judicatura, se encuentra habilitada para actuar.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia de primera instancia proferida el 21 de septiembre de 2016 por el Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira, Sala Primera de Decisión, que denegó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el señor Douglas Damián Sarmiento Ruíz en contra de la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional.

Segundo: Se condena en costas de segunda instancia a la parte demandante, por ser la vencida en la controversia. Tercero: Se le reconoce personería para actuar en este proceso a la abogada Geisel Rodgers Pomares, de conformidad con lo expuesto. Cuarto: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de primera instancia y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático «Justicia Siglo XXI».

Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ ----------------------- [1] El Tribunal Contencioso Administrativo de la Guajira asumió la competencia para decidir el proceso en primera instancia, luego de haber anulado la sentencia emitida en el asunto por el Juzgado Segundo Oral Administrativo del Circuito de Riohacha, y de todo lo actuado en ese despacho a partir de la audiencia inicial.

Ver folios 483-485 del cuaderno 7. [2] Folios 1-29 y 320-322 del cuaderno 3. [3] Las valoraciones jurídicas que hizo el apoderado del demandante sobre estos hechos, en lo que tengan que ver con el objeto de la apelación, serán abordadas en los problemas jurídicos de esta sentencia. [4] «Documento de circulación interna que describe en forma breve, clara y sencilla, situaciones de orden operativo o administrativo relacionadas con el servicio de Policía. Debe ser transmitido a través de los medios de comunicación existentes en la Policía Nacional».

Ver: https://www.policia.gov.co/glosario#letter_p [5] Los argumentos referidos a estas causales de nulidad, en lo relativo a la apelación de la sentencia de primera instancia emitida por el Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira, serán profundizados en la resolución de los problemas jurídicos de esta providencia. [6] Folios 337-352 del cuaderno 3. [7] Folios 509-510 del cuaderno 7. [8] Folio 510 ibidem.

También Minuto 05:00 a 07:50 de la grabación de la audiencia inicial, en disco compacto obrante en el folio 513 ibidem. [9] Minuto 23:08 a 29:25 ibidem. [10] Minuto 29:30 a 29:25 ibidem. [11] Minuto 44:25 a 51:27 ibidem. [12] Minuto 44:25 a 51:27 ibidem. [13] Folios 514-521 ibidem. Los argumentos del recurso se abordarán adelante, en el desarrollo de los problemas jurídicos de esta sentencia. [14] Folios 546-547 ibidem. [15] Folios 548-551 ibidem. [16] CPACA, art. 150: «Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia […]». [17] Folios 148-178 del cuaderno 3. [18] Folios 204-227 ibidem. [19] Folios 238-245 ibidem. [20] C.E., S. Plena, Sent. 110010325000201100316 00 (2011-1210), ago. 9/2016. [21] C.E. Sec.

Cuarta. Sent. 180012333000-2015-00014-01(22648), oct. 24/2018, y C.E. Sec. Cuarta. Sent. 250002337000-2012-00370-01 (21001), jun. 8/2017. [22] Relacionados con el objeto de la apelación. [23] L. 734/2002, art. 91: «Calidad de investigado. La calidad de investigado se adquiere a partir del momento de la apertura de investigación o de la orden de vinculación, según el caso.

El funcionario encargado de la investigación, notificará de manera personal la decisión de apertura, al disciplinado. Para tal efecto lo citará a la dirección registrada en el expediente o a aquella que aparezca registrada en su hoja de vida. De no ser posible la notificación personal, se le notificará por edicto de la manera prevista en este código.

El trámite de la notificación personal no suspende en ningún caso la actuación probatoria encaminada a demostrar la existencia del hecho y la responsabilidad del disciplinado. Con todo, aquellas pruebas que se hayan practicado sin la presencia del implicado, en tanto se surtía dicho trámite de notificación, deberán ser ampliadas o reiteradas, en los puntos que solicite el disciplinado.

Enterado de la vinculación el investigado, y su defensor si lo tuviere, tendrá la obligación procesal de señalar la dirección en la cual recibirán las comunicaciones y de informar cualquier cambio de ella. La omisión de tal deber implicará que las comunicaciones se dirijan a la última dirección conocida». [24] L. 734/2002, art. 92: «Derechos del investigado.

Como sujeto procesal, el investigado tiene los siguientes derechos: 1. Acceder a la investigación. 2. Designar defensor. 3. Ser oído en versión libre, en cualquier etapa de la actuación, hasta antes del fallo de primera instancia. 4. Solicitar o aportar pruebas y controvertirlas, e intervenir en su práctica. 5. Rendir descargos. 6. Impugnar y sustentar las decisiones cuando hubiere lugar a ello. 7.

Obtener copias de la actuación. 8. Presentar alegatos de conclusión antes del fallo de primera o única instancia». [25] C.Const. Sent. T-916, sep. 18/2008: «[…] “la regla de exclusión en materia probatoria”, como ha sido denominada por esta Corporación, es un “remedio constitucional para evitar que los derechos de quienes participan en actuaciones judiciales o administrativas, sean afectados por la admisión de pruebas practicadas de manera contraria al debido proceso” […]». [26] C.Const.

Sent. SU-159, mar. 6/2002: «La regla general de exclusión, además de disuadir a los investigadores de caer en la tentación de violar el debido proceso, cumple diversas funciones, como garantizar la integridad de la administración de justicia, la realización de la justicia en el caso concreto, el ejercicio del derecho de defensa, el respeto al Estado de Derecho y el goce efectivo de los derechos constitucionales fundamentales y, por lo tanto, las irregularidades menores o los errores inofensivos que no tienen el potencial de sacrificar estos principios y derechos constitucionales no han de provocar la exclusión de las pruebas.

El mandato constitucional de exclusión cobija a las pruebas obtenidas de manera inconstitucional o con violación de reglas legales que por su importancia tornan a una prueba en ilícita». [27] Ibidem. [28] C.P., art. 29. [29] Devis Echandía, Hernando. Teoría general de la prueba judicial. Tomo I. Bogotá: Editorial Temis, 2017, p. 115. [30] Ibidem. [31] «La interpretación sistemática sirve, entre otras cosas, para liberar de contradicciones al ordenamiento jurídico».

Alexy, Robert. Teoría de la argumentación jurídica. Segunda edición en español. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2014, p. 237. [32] C.E. Sec. Segunda. Subsec. B. Sent. 11001-03-25-000-2011-00046-00(0171- 11), mar. 22/2018, y C.E. Sec. Segunda. Subsec. B. Sent. 11001-03-25-000- 2014-01395-00(4598-14), sep. 8/2016. [33] Folios 61-63 del cuaderno 3. [34] Folio 48 ibidem.

Oficio 20221/MD-CODIN-DEGUA del 31 de agosto de 2010. En este documento, suscrito por el funcionario comisionado para la práctica de las pruebas decretadas en la apertura de la indagación preliminar, y dirigido al jefe del Área de Talento Humano del Departamento de Policía Guajira, se pidió que se hiciera comparecer al demandante y a los testigos de la siguiente manera: - Patrullero Douglas Damián Sarmiento Ruíz, para el 6 de septiembre de 2010 a las 14:00 horas. - Subintendente Robin Cujia Mieles y patrullero Carlos Cerquera Casagua, para el 7 de septiembre de 2010 a las 09:00 y 10:00 horas, respectivamente. - Patrullera Yudy Paulin Cifuentes y patrullero Hugo Carvajal Daza para el 8 de septiembre de 2010 a las 09:00 y 10:00 horas, respectivamente. - Patrullero Harold Cometa Pinilla para el 9 de septiembre de 2010 a las 08:00 horas. [35] Folio 49 ibidem. [36] Folio 57 ibidem. [37] Folios 190-191 y 200 ibidem. [38] Folio 28 ibidem. [39] C.E. Sec.

Segunda. Subsec. A. Sent. 11001-03-25-000-2012-00317-00 (1218-12), mar. 17/2016. [40] Betancur Jaramillo, Carlos. Derecho Procesal Administrativo. Octava Edición. Medellín: Señal Editora, 2013, p. 299. [41] C.E. Sec. Cuarta. 25000-23-27-000-2004-92271-02 (16660), mar. 15/2012. [42] Ibidem. [43] C.P., art. 93: «Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia […]». [44] L. 16/1972. «Por medio de la cual se aprueba la Convención Americana sobre Derechos Humanos "Pacto de San José de Costa Rica", firmado en San José, Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969». [45] L. 74/1968. «Por la cual se aprueban los “Pactos Internacionales de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de Derechos Civiles y Políticos, así como el Protocolo Facultativo de este último, aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en votación Unánime, en Nueva York, el 16 de diciembre de 1966”». [46] Cfr. C.Const.

Sent. T-969, dic. 18/2009: «Dicho principio es una garantía constitucional frente al poder punitivo. Sin embargo admite grados de rigor en su aplicación, pues si bien es cierto rige todo el ámbito sancionador, también lo es que dicho ámbito está compuesto por escenarios diferentes que implican grados diferenciales de aplicación del principio, en relación con tres criterios básicos: (i) el bien jurídico que pretende ampararse por medio del ámbito específico de sanción, (ii) el sujeto pasivo de dicho poder punitivo y ligado a esto, (iii) la sanción a que da lugar la responsabilidad.

Esto es así, porque ningún principio es absoluto, de modo que su aplicación en un caso concreto admite la ponderación de los elementos que componen el ámbito de su aplicación. De esta forma, no supone el mismo grado de rigor en la aplicación del principio de presunción de inocencia, el ámbito penal que el disciplinario, aunque deba ser tenido en cuenta en los dos, pues los bienes tutelados por el primero, son de mayor relevancia social que los del segundo y por consiguiente la sanción y los derechos afectados por ella, son también de mayor importancia, imponiendo sobre el citado principio una mayor exigencia en su aplicación concreta.

Esto es lo que significa que los principios del derecho penal aplican en el disciplinario mutatis mutandi». [47] L. 734/2002, art. 128: «Necesidad y carga de la prueba. Toda decisión interlocutoria y el fallo disciplinario deben fundarse en pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso por petición de cualquier sujeto procesal o en forma oficiosa.

La carga de la prueba corresponde al Estado». [48] C.E. Sec. Segunda. Subsec. B. Sent. 11001-03-25-000-2011-00571-00(2196- 11), may. 15/2013. [49] Devis Echandía. op. cit. Tomo II. pp. 27-28. [50] Ibidem, pp. 80-81. [51] «Un interesante experimento referido por Musatti (acerca de la fidelidad de la percepción de los hechos de los declarantes en una prueba testimonial); dio por resultado que de 36 sujetos, apenas 4 tuvieron una percepción fiel en un 90%, ninguno llegó a la fidelidad total y en conjunto apenas se llegó a un 68% de fidelidad».

Ibidem, p. 84. [52] Ibidem, p. 83. [53] Ibidem, p. 85. [54] Ibidem, p. 238. [55] Ibidem, p. 240. [56] Ibidem, p. 265. [57] Nieva Fenoll, Jordi. La valoración de la prueba. Madrid: Marcial Pons, 2010, pp. 222-230. [58] Ibidem, p. 224: «[…] si el testimonio de un declarante tiene esas características, lo que abonaría su completa coherencia, tiene muchas posibilidades de ser falso, porque lo más probable es que haya preparado su declaración para exponerla en el momento del juicio.

Para entendernos, su declaración es demasiado perfecta desde el punto de vista formal como para ser auténtica y, sobre todo, espontánea. Pero también es cierto que hay personas que se preparan su declaración, perfectamente veraz, para exponerla de la mejor forma ante el tribunal, con absoluta buena fe. Y en esos casos el testimonio habría de ser creíble, incluso cuando contenga falsas coherencias producto de la reconstrucción y reinterpretación de los recuerdos por parte del propio sujeto, como efecto del paso del tiempo». [59] Ibidem, pp. 225-226: «[…] el hecho de que la persona recuerde qué hizo antes o después del hecho, o qué estaba escuchando, o qué programa de televisión estaba viendo, o simplemente que informe de la temperatura o luminosidad del lugar en el que sucedieron los hechos […]». [60] Ibidem, pp. 227-228: «[…] Con todo, este criterio posee riesgos evidentes.

En primer lugar, en cuanto a lo subjetivo, el hecho de que los diferentes testimonios de varios declarantes no coincidan en estas circunstancias periféricas, no quiere decir que todos ellos mientan, y ni siquiera que mienta alguno de ellos, sino que recuerdan los hechos de modo distinto, como consecuencia del funcionamiento de la memoria […] En segundo lugar, el hecho de que todos los testigos coincidan en este punto tampoco tiene por qué ser indicativo de verosimilitud.

Al contrario, incluso sin mala fe de los declarantes acordando su testimonio, dependiendo de la manera en la que se haya hecho declarar a los diferentes sujetos […] es posible que se haya inducido en todo un conjunto de declarantes una historia errónea que pase por ser auténtica. Y en tercer lugar, también es posible que las corroboraciones periféricas eviten darle importancia a la prueba del hecho principal, quedando indemostrado […]». [61] Ibidem, pp. 228-230. [62] Folios 76-77 del cuaderno 3.

Declaración de la patrullera Yudy Pauline Cifuentes Marín, rendida el 20 de septiembre de 2010. Adscrita a la Estación de Policía San Juan del Cesar: «[…] PREGUNTADO: Manifiéstele al despacho a qué unidad se encontraba adscrita usted para el día 12 de junio de 2010 y qué cargo desempeñaba en esa fecha. CONTESTÓ: Me encontraba adscrita a la Estación de Policía San Juan del Cesar, me desempeñaba como actividades administrativas en la oficina de Policía Comunitaria como secretaria auxiliar [ ] PREGUNTADO: De acuerdo a los señalado por usted en respuesta anterior, señale si en esa fecha en algún momento se extravió algún producto de la mercancía incautada, de ser así, señale lo que le conste sobre estos hechos.

CONTESTÓ: Como a las 10:00 de la noche del día 12 de junio de 2010 yo me encontraba descansando en mi residencia cuando llegó mi esposo patrullero JHON ESMITH CABRERA CELADA y me manifestó, que el capitán iba a hacer formar a todos los casados y que por que se había perdido una mercancía, específicamente unas pacas de Nestum incautada en esa fecha.

En esos momentos recordé que en horas de la mañana como a las 10:30 horas yo observé cuando estaba sentada en mi oficina de Policía Comunitaria realizando unos folios de vida, allí el patrullero SARMIENTO RUIZ DOUGLAS DAMIÁN, quien se desempeñaba como comandante de guardia, llegó a mi oficina abrió la puerta portando con unas pacas de CERELAC la cual estaba cubierta en la parte de arriba y abajo con un cuadro de cartón y sostenida con una pita de envolver de color amarillo, la cual estaba conformada por varias unidades de tamaño grande de CERELAC, allí me dijo: “PAULINE guárdame aquí” e ingresó a la oficina y se dirigió a la puerta donde queda el cuarto de archivo e ingresó al cuarto y dejó allí la mercancía que portaba e inmediatamente salió y se fue.

Aclaro que yo salí a las 12:30 horas aproximadamente y desconozco si el patrullero SARMIENTO había sacado o no la mercancía durante el tiempo en que yo estuve allí, ya que normalmente cuando salgo de esta oficina hacia otro lugar de la estación la puerta queda abierta ya que regreso inmediatamente. Entonces, de inmediato una vez tuve conocimiento de la pérdida de esta mercancía por parte de mi esposo, llamé a mi capitán MUÑOZ y le informé lo dicho anteriormente […] Desconozco si la mercancía llevada a mi oficina por parte del señor patrullero SARMIENTO RUIZ DOUGLAS DAMIÁN, era la misma que se había extraviado o que habían sustraído de la mercancía incautada en horas de la mañana, como tampoco me consta que el patrullero la haya hurtado de alguna parte, simplemente la llevó allí para guardarla […]». [63] Folios 190-191 ibidem.

Versión libre del señor Douglas Damián Sarmiento Ruíz en la audiencia del procedimiento verbal: «[…] como a las 08:40 a 08:50 horas llegó a las instalaciones policiales la patrulla conducida por el señor agente GALLARDO OROZCO el cual me hace entrega de 21 pacas de aceite, 21 pimpinas de combustible, la cual es guardada en la segunda sala de reflexión por el suscrito, a eso de las 10:20 a 10:30 horas llega las patrullas de Fonseca, vigilancia de San Juan del Cesar conducida por el Patrullero MARRIAGA y el Patrullero PUPO, la patrulla de la Estación El Molino la cual bajaba una mercancía y la depositaba en la primera sala de reflexión a las cuales yo les realizaba el inventario, las cuales fueron 78 pimpinas de combustible, 7 potes de aceite, 21 pacas de aceite, una paca de Raid, dicho inventario fue entregado a mi Capitán MUÑOZ e inscrito en la minuta de guardia, ese fue todo el procedimiento.

PREGUNTADO: La señora Patrullero YUDY PAULINE CIFUENTES MARIN en diligencia de declaración señala que como a las 10:00 de la noche del día 12 de junio de 2010 ella se encontraba descansando en su residencia, cuando llegó su esposo Patrullero JHON ESMITH CABRERA CELADA y le manifestó que el señor capitán iba a hacer formar a todos los casados y que por qué se había perdido una mercancía, específicamente unas pacas de Nestum incautada en esa fecha, que en esos momentos recordó que en horas de la mañana como a las 10:30 horas observó cuando estaba sentada en su oficina de Policía Comunitaria realizando unos folios de vida, que allí el Patrullero SARMIENTO RUIZ DOUGLAS DAMIAN quien se desempeñaba como comandante de guardia llegó a su oficina abrió la puerta portando con unas pacas de CERELAC la cual estaba cubierta en la parte de arriba y abajo con un cuadro de cartón y sostenida con una pita de envolver de color amarillo, la cual estaba conformada por varias unidades de tamaño grande de CERELAC, que allí le dijo: “PAULINE guárdame aquí” e ingresó a la oficina y se dirigió a la puerta donde queda el cuarto de archivo e ingresó al cuarto y dejó allí la mercancía que portaba e inmediatamente salió y se fue.

Indíquele al despacho si es su deseo, qué tiene que decir al respecto. CONTESTÓ: No es cierta esa afirmación, ni ingresé ni mucho menos con ninguna mercancía […] PREGUNTADO: El señor Subteniente JONNY JAIR SANCHEZ ZAMBRANO en diligencia de testimonio refiere que después que terminó el procedimiento observó la existencia de tres pacas de CERELAC, que las descargaron unos patrulleros que estaban en la estación, estaba el comandante de guardia y quedaron en la sala de retenidos junto a la lavadora.

Indica que los elementos quedaron en la sala de retenidos, no recuerda si tenía candado y bajo responsabilidad, presume, del comandante de guardia. Aduce que el señor Patrullero SARMIENTO RUIZ DOUGLAS vio cuando el CERELAC fue depositado en la sala de retenidos, ya que este estaba desde que se cuadró la patrulla para descargar y estaba al lado tomando nota de los elementos que se descargaban.

Indíquele al despacho si es su deseo, qué tiene que decir al respecto. CONTESTÓ: No es cierto, en ningún momento la vi y nunca me la entregaron […]». [64] Folio 200 ibidem. Alegatos de conclusión del señor Douglas Damián Sarmiento Ruíz: «[…] Acto seguido se le concede la palabra al disciplinado y/o a su abogado defensor para que manifiesten voluntariamente lo que consideren antes de proferir el fallo de primera instancia, ante lo cual el señor Patrullero DOUGLAS DAMIÁN SARMIENTO RUIZ manifiesta: Se tenga en cuenta la anotación realizada en el libro de población realizada por el señor Capitán GERARDO MUÑOZ AYALA donde el personal involucrado en el procedimiento nos formaron entre las 4 a 5 de la tarde; preguntándonos el señor Capitán MUÑOZ sobre unas pacas de alimento nutricional que no aparecían, en el cual ninguno de los presentes sabíamos de esa mercancía, de allí realiza la anotación donde refiere que él había subido las pacas de CERELAC en la patrulla de la Estación de Policía El Molino, y al preguntarle a los policiales estos manifestaron que no, y escribe que alguno de los policiales lo cogió para beneficio propio […]». [65] Folios 269-279 ibidem.

Libro de población de la Estación de Policía San Juan del Cesar: «[…] - 12-06-10/ /Anotación: […] en consecuencia solo se alcanzaron a incautar (21) veintiún […] de aceite marca pontumesa […] doce (12) unidades de litro cada una, una paca de repelente en espray marca Raid, siete cuñetes de aceite marca Sincol de 18 litros cada una y noventa pimpinas de gasolina por cinco galones cada una, mercancía está avaluada en un aproximado de tres millones ciento cincuenta mil pesos $3.150.000.

(Folios 273-274). - 12-06-10/16:00/Anotación: Se deja constancia que en el lugar de los hechos de acuerdo a la anotación anterior del bus ya referenciado se sacaron cuatro (04) pacas de alimento nutricional en polvo marca Cerelac los cuales se subieron en la parte trasera de la camioneta policial tipo panel de siglas 52-0099 conducida por el señor patrullero Cerquera Casagua Carlos y Tripulada por los señores ST.

Sánchez Zambrano Jhonny y PT. Carvajal Daza Hugo las cuales de forma desconocida ahora no aparecen, al indagar a estos tres uniformados sobre dónde se encuentran las cuatro pacas de alimento en polvo Cerelac no dan explicación clara y precisa al respecto lo que hace presumir que alguno de ellos en un descuido aprovechó y las tomó para su beneficio, de lo anterior se encuentra como testigos el señor subintendente Cujia Mieles Robin y los patrulleros Villacob Vivero Victor y Recio Días Foliberto.

CT. Gerardo Muñoz Ayala, cdt. Dtto. II San Juan del Cesar. (Folios 275-276). - 12-06-10/21:45/Anotación: A la hora se deja constancia que al interior de la oficina donde actualmente funcional Policía Comunitaria e Infancia y Adolescencia fue hallado una paca con doce unidades de recipientes de alimento en polvo Cerelac, el cual se refirió en la anotación anterior como extraviados después de ser incautados en un procedimiento policial.

Lo anterior se encontró gracias a la información suministrada vía telefónica por un uniformado policial quien indicó conocer algunas circunstancias de la pérdida de la mercancía ya antes referenciada, hechos que serán de conocimiento del Comando de Departamento. CT. Gerardo Muñoz Ayala cdte. Distrito dos San Juan. Observación: Como testigos de este hallazgo se encuentran el patrullero Cometa Pinilla Harold y subintendente Cujia Mieles Robin». [66] Folio 74 del cuaderno anexo 4.

Disco compacto con la grabación de la audiencia de recepción del testimonio del mayor Gerardo Muñoz Ayala, ante el Juzgado Veintinueve Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, Sección Segunda. Dicha diligencia se realizó el 29 de mayo de 2014, en virtud de despacho comisorio. En su declaración el mayor Muñoz Ayala reiteró en términos generales su versión de lo sucedido.

Frente a algunos detalles específicos advirtió que su memoria no le permitía ser plenamente fiel a lo sucedido y sugirió que se observaran las minutas y otros documentos del proceso. También reconoció que hizo la anotación en el Libro de Población. [67] Folios 139-141 del cuaderno 3. Ampliación de la declaración rendida por el capitán Gerardo Armando Muñoz Ayala ante el Juzgado de Instrucción Penal Militar 177, en el que se adelantaba un proceso en contra del demandante: «[…] PREGUNTADO… Ampliando su declaración rendida ante este despacho el día 16 de octubre de 2010, sírvase indicar el motivo por los cuales (sic) usted no relaciona el producto CERELAC en la anotación que hizo el libro de población folios 37 a 42, sin embargo en la misma foliatura del folio 43-44 hace una anotación adicional donde hace referencia a cuatro pacas de CERELAC… CONTESTÓ… No lo relacioné en ese momento porque la anotación que realicé, la hice de acuerdo a la cantidad de elementos que el señor comandante de guardia en turno PT.

SARMIENTO RUIZ DOUGLAS me suministró previo a un conteo que posteriormente yo realicé, en efecto una vez caímos en cuenta junto con el SI. CUJIA MIELES ROBIN que hacían falta unas pacas de CERELAC que habíamos también incautado en el lugar de los hechos y que el comandante de guardia no me las relacionó, procedí a realizar la anotación anexa a que se hace referencia… PREGUNTADO… Indique al despacho, por qué a folio 32 donde deja a disposición los bienes incautados al director de la DIAN el día 16 de octubre de 2010, no hace relación a las pacas de CERELAC… CONTESTÓ… No se relacionaron porque las pacas de CERELAC no se encontraron y por el contrario se extraviaron posteriormente, tal como lo indiqué en el informe de novedad en horas de la noche de ese mismo día de los hechos fue que apareció una de las pacas extraviadas inicialmente en la oficina de Policía Comunitaria e Infancia y Adolescencia… PREGUNTADO… Establezca claramente cuántas pacas fueron incautadas y cuántas unidades constaba cada una… CONTESTÓ… Creo que eran cinco, sino que al momento de efectuar la anotación en el libro de población por error humano coloqué que eran cuatro.

Cada paca contenía dos cartones, y cada cartón contenía seis unidades o tarros de mil gramos, o sea una paca estaba compuesta por doce unidades… PREGUNTADO… Cuántas fueron las pacas que aparecieron en el cuarto… CONTESTÓ… Al interior de la oficina de Policía Comunitaria e Infancia y Adolescencia en compañía del señor PT. COMETA PINILLA HAROL y SI.

CUJIA MIELES ROBIN, hallamos una paca, la cual contenía doce unidades o tarros de CERELAC… PREGUNTADO… Cuántas no fueron recuperadas… CONTESTÓ… Un total de cuatro pacas no fueron recuperadas y quedaron totalmente extraviadas… PREGUNTADO… Especifique qué relación tenía el servidor público PT. SARMIENTO RUIZ DOUGLAS con los elementos… CONTESTÓ… Él como comandante de guardia en turno debía estar pendiente de todo lo que ingresara y saliera de las instalaciones policiales, el señor patrullero en mención, fue quien hizo un conteo inicial a la mercancía y fue quien tuvo contacto directo con los elementos en razón a sus funciones de acuerdo a sus servicios […] PREGUNTADO… En indagatoria rendida por el PT SARMIENTO informa que puede dar fe que en esa incautación no había alimento nutricional en polvo marca CERELAC, menciona como testigo a los patrulleros PUPO FONSECA, PT.

MARRIAGA, PT. CERQUERA, PT. CARVAJAL y el teniente SANCHEZ. Diga qué tiene que decir al respecto… CONTESTÓ… Eso es lo que afirma él en su defensa, pero entonces me pregunto yo, de dónde obtuvo la paca de CERELAC que presuntamente ingresó al interior de la oficina de policía comunitaria de manera sigilosa tal como me lo indicó la PT. YUDYS PAULIN […]». [68] Folios 50-52 del cuaderno 3.

Testimonio del subintendente Robin Wilmer Cujia Mieles, adscrito a la Estación de Policía San Juan del Cesar. El subintendente participó del operativo de incautación de la mercancía de contrabando y sobre la existencia del alimento Cerelac señaló lo siguiente: «[…] las personas del lugar se estaban reuniendo solicitando que les regalaran la mercancía, mi capitán con el fin de evitar que se realizara una asonada para quitarnos la mercancía por parte de la población, solicitó que agilizáramos, fue cuando se me acerco el agente GALLARDO conductor de la patrulla en la que nos movilizábamos que la patrulla estaba llena, se le informó a mi capitán MUÑOZ y nos ordenó que nos trasladáramos a la Estación San Juan del Cesar, envió al vehículo y yo me quedo apoyando a mi capitán, después me coloqué a la entrada del bus para ayudar que se embarcara la mercancía a la patrulla de El Molino, dentro de esa mercancía que se estaba subiendo a la patrulla de El Molino había dos lavadoras, unas pacas de CERELAC, aceite de cocina y combustible, luego mi capitán ordenó que se trasladara esa mercancía a la Estación San Juan, en la cual iba el señor patrullero CERQUERA CASAGUA como conductor, el señor subteniente comandante de estación y otro patrullero, luego se cargó otra patrulla y nos dirigimos a la estación, cuando llegamos a la estación ya la mercancía que se había transportado en las dos primeras patrullas se habían bajado de la misma y la habían depositado en el recinto de la sala de reflexión tomándola como bodega, toda esta mercancía la recibió el señor patrullero SARMIENTO RUIZ DUGLAS quien se encontraba de comandante de guardia en esos momentos, con la ayuda del señor patrullero Pupo y otro patrullero, luego el patrullero SARMIENTO y el patrullero MARRIAGA hicieron la relación de la mercancía incautada, quedando la misma en la sala de reflexiones bajo custodia del comandante de guardia, después en horas de la tarde el señor comandante de distrito formó todo el personal que había estado en el procedimiento y preguntó que dentro del procedimiento habían unas pacas de CERELAC que no estaban, después en horas de la noche mi capitán llama al patrullero COMETA y a mi persona y nos pide que lo acompañemos a la oficina de policía comunitaria de la estación, al llegar en un cuartico pequeño de esta oficina al ingresar encontramos una paca de CERELAC escondida […]» [69] Folios 58-60 ibidem.Declaración del patrullero Jharol Geovanny Cometa Pinilla, adscrito a la Estación de Policía San Juan del Cesar en la especialidad de Infancia y Adolescencia: «[…] PREGUNTADO: Manifiéstele al despacho a qué unidad se encontraba adscrito usted para el día 12 de junio de 2010.

CONTESTÓ: Me encontraba adscrito a la Estación de Policía San Juan del Cesar en la especialidad de Infancia y Adolescencia. PREGUNTADO: De acuerdo a su respuesta anterior, dónde se encontraba usted en esa fecha a la 21:45 horas y qué actividad realizaba. CONTESTÓ: En esa fecha y hora me encontraba en formación en las instalaciones de la Estación de Policía San Juan del Cesar para salir a cierre de establecimiento ya que era día sábado, en esos momentos se me acercó mi capitán GERARDO MUÑOZ AYALA, comandante del Segundo Distrito y me preguntó que si yo manejaba las llaves de la oficina de Policía Comunitaria, yo le dije que sí, entonces me pidió el favor que le abriera la oficina ya que él necesitaba verificar algo en la misma, entonces nos dirigimos hacia la oficina de Policía Comunitaria la cual está ubicada en las mismas instalaciones del comando de estación, yo procedí a abrir la puerta de la oficina ya que esta estaba cerrada con llaves, procedí a abrir la puerta, en esos momento mi capitán y yo entramos a la oficina, encendí las luces de la oficina y mi capitán MUÑOZ AYALA se dirigió hacia una bodeguita ubicada en el interior de la oficina lado izquierdo y procedió a buscar algo con las luces de un teléfono celular, posteriormente me llamó y me dijo que llamara al señor comandante de estación encargado, el cual en esos momentos se encontraba el señor subintendente CUJIA MIELES en el momento en que llegó el señor subintendente CUJIA a la oficina mi capitán MUÑOZ quien estaba en la bodega y me llamó a la misma y me dijo que sacara un elemento que estaba en dicha bodega, yo ingresé a la bodega saqué el elemento que mi capitán MUÑOZ me señaló, el cual consistía en una paca de cartón cubierta con un plástico transparente fuerte y en su interior habían varios tarros de lata de un producto llamado CERELAC en su empaque, yo lo saqué y lo llevé a la oficina del distrito, esos hechos ocurrieron estando presente el señor subintendente CUJIA, luego me fui y ellos se quedaron en la oficina del distrito […]». [70] Folios 137-138 ibidem.

Ampliación de la declaración rendida por el subteniente Jonny Jair Sánchez Zambrano ante el Juzgado de Instrucción Penal Militar 177, en el que se adelantaba un proceso en contra del demandante: «[…] PREGUNTADO… Indique al despacho, si usted recuerda en la incautación realizada existía alguna clase de alimento nutricional en polvo de marca CERELAC… CONTESTÓ… Sí lo había… PREGUNTADO… Especifique cuántas cajas o haga una descripción detallada de lo que usted observó que existía en la incautación; siendo concreto con el producto alimenticio en polvo de marca CERELAC… CONTESTÓ… Había una que se notaba que era CERELAC y habían otras que venían en unas bolsas negras y tocó destaparla y se rasgaron cuando se estaban subiendo a la patrulla, o sea la gente se nos arrumó a la parte donde estábamos subiendo los elementos y siempre quitaron bastantes elementos que estaban en la patrulla y eso que había bastantes policías… PREGUNTADO… Después que terminó el procedimiento ¿usted pudo observar que existían todavía pacas de CERELAC dentro de la patrulla? Es decir cuando llegó a la estación a descargar lo que se incautó ¿existían pacas de CERELAC? CONTESTÓ… Sí, habían tres […] PREGUNTADO… Diga al despacho, qué seguridad le dieron al lugar donde fue guardada los elementos de incautación y bajo responsabilidad de quién quedaron… CONTESTÓ… En la sala de retenidos, no recuerdo si tenía candado y bajo la responsabilidad me supongo que del comandante de guardia… PREGUNTADO… Indique si usted si puede asegurar con toda certeza a este despacho, si el PT.

SARMIENTO RUIZ DUGLAS (sic), vio cuando el CERELAC fue depositado en la sala de retenidos y por qué… CONTESTÓ… Sí, porque él estaba desde que se cuadró la patrulla para descargar y estaba al lado tomando nota de los elementos que se descargaban […]». [71] C.E., Sec. Segunda, Subsec A, Sent. 13001-23-33-000-2013-00022-01(1291- 14), abr. 7/2016. [72] CGP, art. 366. «LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas:[…]» [73] CGP, art. 365, num. 3: «Condena en costas.

En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: […] 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda […]».