RÉGIMEN PRESTACIONAL MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / APLICACIÓN DEL RÉGIMEN GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL [L]os miembros de la fuerza pública tienen un régimen prestacional especial, el cual se rige por disposiciones diferentes a las del régimen general de seguridad social previsto en la Ley 100 de 1993, precisamente por ser diferentes los sujetos sobre quienes recaen dichas disposiciones, teniendo en cuenta la naturaleza de los servicios prestados, por ende, no puede pretenderse aplicar una normatividad general a un régimen expresamente excepcionado por la Constitución y por la ley. […] [A] la demandante no le asiste el derecho a acceder a la pensión de sobrevivientes consagrada en los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, toda vez que las expectativas prestacionales causadas con la muerte de su esposo se consolidaron en vigencia de la normatividad anterior, cuyos requisitos de tiempo de servicios no se colmaron (…) para el reconocimiento de la pensión. FUENTE FORMAL: DECRETO 97 DE 1989 / LEY 100 DE 1993 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., tres (3) de octubre de dos mil diecinueve (2019).
Radicación número: 05001-23-33-000-2014-01500-01(1918-15) Actor: BEATRÍZ ELENA AVENDAÑO CORREA Demandado: DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL - SECRETARÍA GENERAL - GRUPO DE PENSIONADOS Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 20 de enero de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, dentro del proceso promovido por Beatríz Elena Avendaño Correa contra la Dirección General de la Policía Nacional, Secretaría General, Grupo de Pensionados. 1.
ANTECEDENTES 1. La demanda 1. Pretensiones Beatríz Elena Avendaño Correa, por conducto de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho establecida en el artículo 138 del CPACA, demandó la nulidad del Oficio S-2012-03491-DIPON del 22 de marzo de 2012 expedido por la Policía Nacional, por medio del cual se le negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, con ocasión del fallecimiento de su esposo, el agente José Daney Martínez Díaz.
Como consecuencia de lo anterior y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó: (i) ordenar a la Dirección general de la Policía Nacional, Secretaría General, grupo Pensionados, reconocer y pagar a su favor la pensión de sobreviviente desde el 13 de diciembre de 1989 hasta que se produzca su pago efectivo; (iii) ordenar a dicha entidad a reliquidar, reajustar e indexar la pensión de sobreviviente con inclusión de las partidas computables como son las primas de actividad y de antigüedad, el subsidio familiar y demás prestaciones sociales, junto con los mayores porcentajes y en forma permanente de acuerdo con su grado, así como los intereses moratorios exigibles a partir de la causación del reconocimiento de dichas partidas en la pensión, desde el fallecimiento y hasta que se pague;
(iv) condenar al pago de las actualizaciones dinerarias consecuentes con la variación del índice de precios al consumidor IPC causadas entre el 13 de diciembre de 1989 y la fecha de la pensión de sobreviviente 2. Hechos Los hechos que sirven de sustento a las pretensiones pueden resumirse así:[1] Narra que su esposo, el señor José Daney Martínez Díaz (q.e.p.d.), laboró en la Policía Nacional en calidad de agente y falleció el 13 de diciembre de 1989.
Relata que, tal como se demuestra con el registro civil de matrimonio, es cónyuge legítima del señor Martínez Díaz, y fruto de esa unión nacieron sus hijos Johana Marcela Martínez Avendaño y Doney Alexander Martínez Avendaño. Señala que solicitó a la Policía Nacional el reconocimiento y pago de la pensión por muerte de su esposo, petición que fue respondida negativamente mediante el acto acusado, por considerar que reconoció los derechos prestacionales de conformidad con el Decreto 97 de 1989 que consagra el régimen especial vigente para la época.
Refiere que al analizar la normatividad general se encuentran una serie de leyes y decretos que han evolucionado en el sentido de introducir mejoras legales a los cotizantes de pensiones, algunas vigentes al momento del fallecimiento del causante, de las cuales se deben aplicar las más favorables e igualitarias, como son los artículos 46, 47, 48 y 49 de la Ley 100 de 1993 y 11 y 12 de la Ley 797 de 2003; el Decreto 758 de 1990; el Decreto 2879 de 1985; y el Decreto 3041 de 1966, no así las disposiciones contenidas en los Decretos 1212 y 1213 de 1990 ni en el Decreto 4433 de 2004, que, a pesar de ser los regímenes especiales de la fuerza pública, resultan adversos al derecho reclamado.
Expresa que no es materia de discusión que el causante estuvo vinculado a la Policía Nacional durante 4 años, 10 meses y 21 días, esto es, 255 semanas, de manera que por favorabilidad, tiene derecho a la pensión de sobreviviente prevista en el régimen general que debe ser aplicado en forma retrospectiva, y que solo exige 26 semanas cotizadas, lo anterior, en garantía de sus derechos fundamentales tal como lo ha dicho la Corte Constitucional en sentencias como la T-06/92, T-1088/07, T-891/11, C- 394/97, C-374/97 y C-324/09 y el Consejo de Estado, Sección Segunda, en sentencias del 7 de junio de 2007 y del 9 de febrero de 2006, consejero ponente Alejandro Ordóñez Maldonado; del 23 de abril de 2009, consejero ponente Alfonso Vargas Rincón; del 16 de abril de 2009, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado; del 1.° de junio de 2006, consejero ponente Tarcisio Cáceres Toro; del 22 de febrero de 2001, consejero ponente Alberto Arango Mantilla; y de la sala plena la S-182, consejero ponente Luis Eduardo Jaramillo Mejía. 3.
Normas violadas y concepto de la violación Como disposiciones violadas se citaron los artículos 1.°, 2.°, 5.°, 6.°, 13, 29, 42 y 48 de la Constitución Política; 46, 47 y 48 de la Ley 100 de 1993; 11 y 12 de la Ley 797 de 2003; el Decreto 4433 de 2004; y el Código Contencioso Administrativo, artículos 36, 84 y 85. Alegó que la entidad al negar el derecho pensional reclamado incurrió en una injusticia al excluir a un grupo de pensionados del beneficio que se le otorga a la mayoría, pues los regímenes especiales establecidos en los Decretos 4433 de 2004 y 1211, 1212, 1213 y 1214 de 1990, antes que garantizar una mayor protección a los trabajadores, propician un trato discriminatorio; por ello, es fundamental que se apliquen las normas generales que son más garantistas de los derechos a la seguridad social, a la igualdad y al principio de favorabilidad.
Añadió que por lo anterior, el acto acusado está erróneamente motivado, por cuanto fue expedido con inobservancia de las leyes vigentes. 2. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Antioquia denegó las pretensiones de la demanda.[2] Precisó que el causante, señor José Daney Martínez Díaz, en el momento de su fallecimiento era beneficiario del régimen especial que cobija a los miembros de la Policía Nacional contenido en el Decreto 97 de 1989, en cuyo artículo 119 consagró una pensión de sobreviviente únicamente a quienes tuvieran 15 años o más de servicios a la institución, razón por la cual los 4 años, 10 meses y 21 días servidos por él antes de su fallecimiento, son insuficientes para su reconocimiento.
Consideró que si bien el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, exige como requisito para ser beneficiario de esta prestación una cotización mínima de 50 semanas, lo cierto es que, de un lado, el artículo 279 de la referida ley 100 excluyó de su ámbito de aplicación a los miembros de la fuerza pública y, de otro, aunque las normas especiales tienen aplicación siempre y cuando resulten más favorables que las generales, la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 25 de abril de 2013 fue claro en definir que la pensión de sobrevivientes se causa al momento del fallecimiento del pensionado, por lo que las normas aplicables son las vigentes para esa época, «de forma tal que resolver dicha situación a la luz de una norma que fue expedida con posterioridad sería darle un efecto retrospectivo a la misma(sic).».
Señaló el a quo que en el caso concreto, el causante, señor José Daney Martínez Díaz, al momento de su muerte solo había laborado al servicio de la Policía Nacional durante 4 años, 10 meses y 21 días, por lo que esta entidad, en desarrollo de lo previsto en el régimen especial vigente contenido en el Decreto 97 de 1989, reconoció y pagó a su cónyuge superstite una indemnización equivalente a 2 años de los haberes de actividad y las cesantías, pero no la pensión de sobrevivientes por no haber completado el requisito de 15 años o más de servicios exigido en dicha norma.
Reiteró que no hay lugar a aplicar el principio de favorabilidad, por cuanto al momento del fallecimiento las normas vigentes eran las contenidas en el Decreto 97 de 1989 y no una norma posterior como lo es la Ley 100 de 1993, que entró a regir el 1.° de abril de 1994. Por último condenó en costas a la demandante y fijó agencias en derecho equivalentes al 3% de la estimación razonada de la cuantía. 3.
La apelación La parte demandante, inconforme con la decisión, apeló la sentencia.[3] Efectuó un análisis de la teoría de la retrospectividad de la Constitución Política de 1991, según la cual si una norma preexistente antes del 7 de julio de 1991, fecha en la cual entró a regir la Carta Constitucional, presenta una desarmonía manifiesta e insuperable con ésta, debe aplicarse de preferencia la norma superior en procura de privilegiar las garantías y postulados en ella contenida; por ello no es válido y viola el bloque de constitucionalidad, la condena en costas que le fue impuesta, la cual fue controvertida igualmente por el salvamento de voto proferido por una magistrada del Tribunal de Antioquia.
Reprochó que la sentencia de la Sección Segunda del 25 de abril de 2013 en que se apoyó el a quo no es una sentencia de unificación ni tiene las condiciones para serlo, ya que no reúne las exigencias consagradas en la Ley 1437 de 2011, pero además constituye un cambio de línea jurisprudencial que carece de fundamento económico y presupuestal y viola el principio de confianza legítima, así como los derechos al debido proceso y a la igualdad.
También desconoce el precedente jurisprudencial que venía manejando el Consejo de Estado sobre el tema y el de la Corte Constitucional que ha sido constante en dar aplicación al principio de retrospectividad de la Ley 100 de 1993; en este punto, alude a los artículos 114 y 115 de la Ley 1395 de 2010. Censuró que el tribunal haya desconocido tanto el precedente vertical como horizontal que se venía manejando sobre el tema de aplicación retrospectiva del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, atendiendo el bloque de constitucionalidad propio de las normas vigentes de la Constitución de 1991.
Para tal efecto, transcribió apartes de las sentencias C-324/09, T- 891/11, T-140/12 y T-110/11, y del Consejo de Estado del 10 de septiembre de 1992, consejero ponente Luis Eduardo Jaramillo Mejía; del 29 de abril de 2010, consejero ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; del 2 de junio de 2011, consejero ponente Gerardo Arenas Monsalve; del 22 de febrero de 2001 y del 11 de abril de 2002, consejero ponente Alberto Arango Mantilla; y del 6 de diciembre de 2007, consejera ponente Martha Sofía Sanz Tobón. Por último expresó su inconformidad con la condena en costas que le fue impuesta, ya que en otras ocasiones el Consejo de Estado ha accedido a pretensiones como las que se debaten, por lo que es evidente que no se trata de una demanda temeraria, y que en el proceso en ningún momento se presentó dilación o mora que justifique esta decisión. 4.
Alegatos de conclusión Las partes demandante y demandada presentaron alegatos de conclusión en los que reiteraron los argumentos expuestos en las distintas etapas procesales.[4] 1. Ministerio Público El agente del Ministerio Público guardó silencio.[5] 2. CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico El asunto se contrae a establecer si la demandante, Beatríz Elena Avendaño Correa, tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, en calidad de cónyuge superstite del señor José Daney Martínez Díaz, de acuerdo con lo previsto en la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que el causante, en su condición de agente de la Policía Nacional, gozaba de un régimen especial, y para el momento del deceso -13 de diciembre de 1989-, no se encontraba vigente la norma referida.
Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala desarrollará el siguiente derrotero: (i) marco normativo de la pensión de sobrevivientes; (ii) marco jurisprudencial; (iii) hechos probados; (iv) caso concreto; (iv) de la condena en costas y agencias en derecho; y (v) conclusión. 2. Marco normativo El recuento jurídico se efectuará a partir de la norma vigente para el momento de la muerte del agente José Daney Martínez Díaz, para continuar con las regulatorias sobre el tema, hasta aquellas que la actora considera aplicables.
El Decreto 97 del 11 de enero de 1989,[6] por el cual se reforma el estatuto de agentes de la Policía Nacional, en su artículo 119 estableció las prestaciones sociales causadas por la muerte de un agente simplemente en actividad, en los siguientes términos: Artículo 119. MUERTE SIMPLEMENTE EN ACTIVIDAD. Durante la vigencia del presente estatuto, a la muerte de un Agente de la Policía Nacional en actividad, sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a) A que por el Tesoro Público se les pague una compensación equivalente a dos (2) años de los haberes correspondientes, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 98 del presente estatuto; b) Al pago de cesantía por el tiempo de servicio del causante; c) Si el Agente hubiere cumplido quince (15) o más años de servicio a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con la categoría y tiempo de servicio del causante.
De la norma transcrita se colige que las prestaciones a que tenían derecho los beneficiarios de un agente que falleciera simplemente en actividad, eran las siguientes: i) pago de una compensación; ii) pago de una cesantía por el tiempo de servicio; y iii) reconocimiento de una pensión, si el agente había laborado por 15 años o más de servicios.
Conforme a la fecha de la muerte del señor Martínez Díaz (q.e.p.d.), esta sería la norma aplicable, sin embargo, de conformidad con lo pedido, la Sala debe establecer si procede o no el reconocimiento de la pensión de sobreviviente en la forma dispuesta por la Ley 100 de 1993, norma más favorable en su exigencia para efectos de la pensión de sobreviviente.
Para tal efecto se dirá que en desarrollo del artículo 48 de la Constitución Política el legislador expidió la Ley 100 de 1993, por la cual organizó el sistema de seguridad social integral, cuyo objeto, respecto del régimen de pensiones, fue garantizar a la población el amparo contra las eventualidades derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones allí determinadas.
Con la finalidad de atender la contingencia derivada de la muerte, se estableció la pensión de sobrevivientes como una prestación dirigida a suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba el afiliado al grupo familiar y, por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación. Es decir, que su reconocimiento se fundamenta en normas de carácter público y constituye un desarrollo del principio de solidaridad.
Con la expedición de la Ley 100 de 1993, y sin extinguir las normas especiales existentes en la materia, se estableció dentro del Régimen General de Seguridad Social la denominada pensión de sobrevivientes que prevé, además, de la sustitución de la pensión ya percibida o consolidada por el trabajador fallecido, el reconocimiento de dicha prestación para sus beneficiarios, pese a no haber logrado el estatus pensional al momento del fallecimiento, siempre y cuando hubiese efectuado un mínimo de cotizaciones establecido por el legislador.
La finalidad de dicha prestación es garantizar a los sobrevivientes del pensionado o afiliado fallecido, la disposición de unos recursos para su digno sostenimiento, de tal forma que su deceso no signifique una ruptura que afecte la subsistencia del núcleo familiar más próximo del causante[7]. Al respecto, la Corte Constitucional expresó: […] el legislador ha dispuesto que el sistema general de pensiones tiene por objeto garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en ley, así como propender por la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con un sistema de pensiones.
La pensión de sobrevivientes constituye entonces uno de los mecanismos instituidos por el legislador para la consecución del objetivo de la seguridad social antes mencionado. La finalidad esencial de esta prestación social es la protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, de tal suerte que las personas que dependían económicamente del causante puedan seguir atendiendo sus necesidades de subsistencia, sin que vean alterada la situación social y económica con que contaban en vida del pensionado o afiliado que ha fallecido.
Por ello, la ley prevé que, en aplicación de un determinado orden de prelación, las personas más cercanas y que más dependían del causante y compartía con él su vida, reciban una pensión para satisfacer sus necesidades. […].[8] La pensión de sobrevivientes se encuentra regulada en los artículos 46, 47 y 48 de la Ley 100 de 1993. El artículo 46[9] es del siguiente tenor: Artículo 46.
Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: a. Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte; b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte;
(…)(negrillas de la Sala) Tal disposición fue modificada por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003,[10] en el sentido de indicar que accederían a la pensión por muerte «…Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento…».
De lo anterior se desprende que el régimen general exige como presupuesto para reconocer la pensión de sobreviviente que el afiliado hubiere cotizado 50 semanas durante los 3 años previos a la muerte. No obstante, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 excluyó a los miembros de la Fuerza Pública de su aplicación en los siguientes términos: El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas. […] (negrillas de la sala).
De manera que la regulación contenida en la Ley 100 de 1993 no resulta aplicable a los miembros de la Policía Nacional, entre otros servidores, por cuanto, de un lado, expresamente su artículo 279 los excluyó del sistema general de seguridad social y, de otro, porque el artículo 151 ibidem preceptúa que «el sistema general de pensiones previsto en la presente ley, regirá a partir del 1.º de abril de 1994…», por lo que las únicas situaciones jurídicas que pueden ser resueltas, en virtud de la citada normativa, son las que se consoliden a partir de su entrada en vigor.
Por su parte, la Ley 923 de 2004,[11] precisa en el artículo 3 ib., los requisitos mínimos para el reconocimiento de la asignación de retiro, el derecho pensional de sobreviviente y de invalidez, en los siguientes términos: …. Artículo 3.° El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: (…) 3.6.
El derecho para acceder a la pensión de sobrevivientes, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias en que se origine la muerte del miembro de la Fuerza Pública y el monto de la pensión en ningún caso podrá ser inferior al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro en el evento de la muerte en combate, en actos meritorios del servicio o en misión del servicio.
En el caso de muerte simplemente en actividad el monto de la pensión no podrá ser inferior al cincuenta por ciento (50%) cuando el miembro de la Fuerza Pública tenga quince (15) o más años de servicio al momento de la muerte, ni al cuarenta por ciento (40%) cuando el tiempo de servicio sea inferior. Solo en el caso de muerte simplemente en actividad se podrá exigir como requisito para acceder al derecho, un tiempo de servicio que no sea superior a un (1) año a partir de la fecha en que se termine el respectivo curso de formación y sea dado de alta en la respectiva carrera como miembro de la Fuerza Pública.
A su turno, esta ley extendió sus efectos para el reconocimiento pensional de invalidez y sobrevivientes a los hechos ocurridos en servicio o simple actividad desde el 7 de agosto de 2002, al establecer en su artículo 6.° que «El Gobierno Nacional deberá establecer el reconocimiento de las pensiones de invalidez y sobrevivencia originadas en hechos ocurridos en misión del servicio o en simple actividad desde el 7 de agosto de 2002, de acuerdo con los requisitos y condiciones de la presente ley».[12] Posteriormente se expidió el Decreto 4433 de 31 de diciembre 2004 «Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública», el cual estableció en el artículo 1.° su campo de aplicación, en los siguientes términos: Artículo 1°.
Campo de aplicación. Las disposiciones aquí contenidas se aplicarán a los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, alumnos de las escuelas de formación de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y a los Soldados de las Fuerzas Militares, en los términos que se señalan en el presente decreto.
Con respecto a la pensión de sobrevivientes de cada una de las instituciones que conforman la fuerza pública, entre las cuales se encuentra la Policía Nacional, señaló que en aquellos casos en que se produzca la muerte en simple actividad de un oficial, suboficial, o agente en servicio activo, o del personal que ingrese al nivel ejecutivo a partir de la entrada en vigencia del Decreto, esto es, el 31 de diciembre de 2004, sus beneficiarios tendrán derecho desde la fecha del fallecimiento, a que se le pague una pensión mensual, a saber: PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES ARTÍCULO 29.
Muerte en simple actividad. A la muerte en simple actividad de un Oficial, Suboficial, Agente o del personal que ingrese al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional a partir de la entrada en vigencia del presente decreto, con un (1) año o más de haber ingresado al escalafón, por causas diferentes a las enumeradas en los artículos anteriores, sus beneficiarios en el orden y proporción establecidos en el artículo 11 del presente decreto tendrán derecho a partir de la fecha del fallecimiento, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, reconocida por la Dirección General de la Policía Nacional, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante.
Cuando el Oficial, Suboficial, Agente o miembro del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, falleciere sin tener el tiempo requerido para la asignación de retiro, la pensión será liquidada en un porcentaje equivalente al cuarenta por ciento (40%) de las partidas computables. En este orden de ideas, resulta claro que los miembros de la fuerza pública tienen un régimen prestacional especial, el cual se rige por disposiciones diferentes a las del régimen general de seguridad social previsto en la Ley 100 de 1993, precisamente por ser diferentes los sujetos sobre quienes recaen dichas disposiciones, teniendo en cuenta la naturaleza de los servicios prestados, por ende, no puede pretenderse aplicar una normatividad general a un régimen expresamente excepcionado por la Constitución y por la ley. 3.
Marco jurisprudencial El punto de partida de la postura que jurisprudencialmente ha manejado el Consejo de Estado, es que inicialmente admitía la posibilidad de que a los beneficiarios de un régimen especial les fueran aplicables las disposiciones de naturaleza general, en tanto estas últimas resultaran más favorables a sus pretensiones.
Así, esta alta Corporación durante una época,[13] fue del criterio según el cual la existencia de los regímenes especiales se justificaba en la medida en que consagraran beneficios para un grupo determinado de personas, lo que conllevaba a efectuar una aplicación retrospectiva de los regímenes generales, como el establecido en la Ley 100 de 1993, por resultar más favorable en el reconocimiento de las prestaciones.
Y ello se permitió, en su momento, porque la Sección consideró que se debía dar aplicación al principio de favorabilidad «…cuando el régimen especial vigente establece beneficios inferiores a los dispuestos en el régimen general aplicable al común de la población sin que exista causa válida para este tratamiento diferencial, en razón a que la situación discriminatoria riñe con los principios de igualdad y favorabilidad que erigen el Estado Social de Derecho.».[14] Por vía de ejemplo, mediante sentencia de 29 de abril de 2010,[15] la Corporación reconoció una pensión de sobrevivientes con base en la aplicación retrospectiva de la Ley 12 de 1975, pese a que el fallecimiento había ocurrido en octubre de 1970, con fundamento en lo siguiente: (…) Si bien alega la demandada la imposibilidad jurídica de aplicar retroactivamente el contenido de las Leyes 33 de 1973 y 12 de 1975 a un hecho sucedido con anterioridad a su expedición, como lo fue la muerte del Agente ocurrida el 6 de octubre de 1970, debe precisar la Sala que en materia laboral y por virtud del principio de favorabilidad se admite la aplicación retrospectiva de la Ley, tal como lo ha sostenido esta Corporación en diferentes oportunidades e incluso la Corte Constitucional, quien ha señalado particularmente en materia pensional que la norma más favorable se aplique retrospectivamente, por cuanto la Ley nueva si puede regular ciertas situaciones o hechos jurídicos que aun cuando han acaecido bajo la vigencia de una Ley, no tuvieron la virtud de obtener su consolidación de manera definitiva como derecho bajo la Ley antigua.
(…). Luego, insistiendo en esta posición, la Sección profirió sentencias como la del 1.° de noviembre de 2012,[16] en la que se reconoció una pensión de sobrevivientes con base en la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993, pese a que el deceso del causante se había producido el 20 de febrero de 1991, y la del 7 de febrero de 2013,[17] en la que claramente se precisó: (…) No obstante lo anterior, tal como lo afirmó la entidad demandada en el acto administrativo acusado, debe decirse que en el caso concreto el señor Carlos Mario Castro Hoyos al momento de su muerte no acumulaba un tiempo de servicio como Agente de la Policía Nacional igual a 15 años que permitiera el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente a favor de su cónyuge supérstite, en los términos del artículo 121 del Decreto 1213 de 1990, toda vez que, desde el momento en que inició sus labores como Agente de la referida institución, esto es, el 21 de abril de 1985 hasta su muerte, 24 de diciembre de 1992, transcurrieron 7 años, 9 meses y 11 días (fl. 8).
Sin embargo, tal y como lo afirma la señora Donelly Caro Usuga en el escrito de la demanda, el Régimen General de Seguridad Social en Pensiones, previsto en la Ley 100 de 1993 consagra en su artículo 46 la misma prestación pensional por sobrevivencia, cuyos requisitos resultan ser más favorables a su situación particular. Bajo estos supuestos, se observa que los requisitos previstos por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 para el reconocimiento de una pensión de sobreviviente resultan ser menos exigentes que los establecidos por el Decreto 1213 de 1990, en tanto sólo se requiere haber cotizado 50 semanas dentro de los 3 años anteriores a la muerte del afiliado, en contraste a los 15 años de servicios que se exigen en el régimen especial aplicable a los Agentes de la policía Nacional.
En este punto, estima la Sala que si bien el régimen especial aplicable a los Agentes de la Policía Nacional y el régimen general de pensiones, son regímenes diversos, con reglas jurídicas propias, debe decirse que tanto la jurisprudencia constitucional como la de esta Corporación han admitido la posibilidad de que a los beneficiarios de un régimen especial le sean aplicables las disposiciones de naturaleza general, en tanto estas últimas resulten más favorables a sus pretensiones (…).
Sin embargo, la anterior postura fue rectificada en sala plena de la Sección Segunda de 25 de abril de 2013, en el expediente 76001 23 31 000 2007 01611 01 (1605-09), consejero ponente: Luis Rafael Vergara Quintero, al estimar que el derecho a la pensión de sobrevivientes se causa al momento en que ocurre el fallecimiento y que, por ello, son aplicables las normas vigentes para la época de ocurrencia de los hechos, de manera que al resolver un caso con fundamento en una disposición expedida con posterioridad, se estaría incurriendo en violación a la regla de la irretroactividad de la ley.
El fundamento de la Sección para modificar su criterio, fue el siguiente: La jurisprudencia de esta Corporación[18] ha considerado que en circunstancias especiales, cuando un régimen pensional especial no satisface las mínimas garantías que sí satisface el régimen general y cuando éste resulta más favorable que el especial, debe preferirse su aplicación; no obstante, es necesario tener en cuenta que la ley favorable que se debe aplicar es la que esté vigente al momento en que se habría causado el derecho.
El derecho a la pensión de sobrevivientes se causa al momento del fallecimiento del pensionado, es decir, en el caso analizado las normas que gobiernan la pensión de sobrevivientes que hubiera podido surgir con ocasión del fallecimiento del señor Jaime Reyes son las que estaban vigentes el 19 de octubre de 1985, pues fue durante su vigencia cuando se produjo el deceso y por tanto, cuando se pudo consolidar el presunto derecho reclamado.
La Ley 100 de 1993, que consagra el derecho pensional de sobrevivientes solicitado por la accionante, entró en vigencia el 1º de abril de 1994, de conformidad con lo previsto en su artículo 151, que es del siguiente tenor literal: «ARTÍCULO 151. VIGENCIA DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES. El Sistema General de Pensiones previsto en la presente Ley, regirá a partir del 1o. de Abril de 1.994.» Es decir, no estaba en vigencia al momento del fallecimiento del causante, razón por la cual no puede aplicarse para resolver la situación pensional aquí reclamada.
Para la Sala es evidente que lo que pretende la demandante es la aplicación retroactiva de la Ley 100 de 1993, pues considera que le es benéfica y favorece sus pretensiones; no obstante, los derechos prestacionales derivados de la muerte del señor Reyes se consolidaron a la luz de las normas vigentes al momento de su fallecimiento, lo que lleva a afirmar que no es viable la aplicación de la ley que se pretende, toda vez que ello iría en contravía del principio de irretroactividad de la ley, derivado de la Ley 153 de 1887.
La ley sustancial, por lo general, tiene la virtud de entrar a regir las situaciones que se produzcan a partir de su vigencia, pues aún no se encuentran consolidadas y, solo por excepción, rigen de manera retroactiva; sin embargo, para que ello ocurra, el contenido de la ley debe precisar lo pertinente, lo que no sucede en el caso de la Ley 100 de 1993, pues al tenor de lo dispuesto en su artículo 151 empezó a regir a partir del 1º de abril de 1994.
En las anteriores condiciones, la demandante no tiene derecho a acceder al derecho pensional consagrado en los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, toda vez que los derechos prestacionales causados con la muerte de su cónyuge se consolidaron en vigencia de la normatividad anterior[19], la que exigía el requisito de tener 15 o más años de servicio activo y, como no cumplió ese requisito, no era viable su reconocimiento.
Con los argumentos expuestos en forma antecedente, la Sala rectifica la posición adoptada en sentencias de abril 29 de 2010[20] y noviembre 1º de 2012[21], en las que, en materia de sustitución pensional se aplicó una ley nueva o posterior a hechos acaecidos antes de su vigencia, en ejercicio de la retrospectividad de la ley, precisando que no hay lugar a la aplicación de tal figura, toda vez que la ley que gobierna el reconocimiento de la pensión de beneficiarios es la vigente al momento del fallecimiento del causante y no una posterior.
Lo anterior, permite concluir que no se desvirtuó la legalidad del acto demandado, razón por la cual se confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, pero por las consideraciones antes expuestas. En este orden de ideas, la Sección precisó, a partir de la referida unificación, que en materia de reconocimiento de pensión de sobrevivientes la ley que se debe aplicar es la que esté vigente al momento en que se habría causado el derecho, es decir, la que rige a la fecha del fallecimiento del causante.
La anterior posición se ha mantenido aún hoy en día en sentencias como la del 23 de octubre de 2014, expediente 54001-23-33-000-2013-00149-01(0673- 14), consejera ponente Bertha Lucía Ramírez de Páez; del consejero ponente César Palomino Cortés: 14 de septiembre de 2017, expediente 54001-23-31-000- 2011-00496-01(1102-14), 11 de abril de 2018, expediente 05001-23-33-000- 2013-00895-01(3374-15), 18 de mayo 2018, expediente 70001-23-31-000-2007- 00224-01(4061-15); del consejero ponente William Hernández Gómez: 27 de abril de 2017 expediente 05001-23-33-000-2012-00573-01(3734-13); de la consejera ponente Sandra Lisset Ibarra Vélez: 15 de junio de dos mil diecisiete (2017), expediente 05001-23-33-000-2013-00844-01(4880-14); del consejero ponente Carmelo Perdomo Cuéter: 4 de julio de 2019, expediente 54001-23-31-000-2012-00284-01 (4531-2014); del consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández: 9 de marzo de 2017, expediente 05001-23-31-000-2011- 01929-01(0625-14), entre muchas otras. 4.
Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: El señor José Daney Martínez Díaz laboró al servicio de la Policía Nacional en calidad de agente desde el 17 de febrero de 1985 hasta el 13 de diciembre de 1989, es decir, por un período de 4 años, 10 meses y 21 días.[22] A folio 20 obra el registro civil de matrimonio contraído por el señor Martínez Díaz con la señora Beatríz Elena Avendaño Correa, de cuya unión nacieron Johanna Marcela Martínez Avendaño[23] y Doney Alexander Martínez Avendaño[24].
A folio 17 se anexó registro de defunción del señor Martínez Díaz, ocurrida el 13 de diciembre de 1989. A folio 11 obra la Resolución 11217 del 1.° de noviembre de 1990 expedida por la sección de prestaciones sociales de la Policía Nacional «por la cual se reconoce indemnización por muerte y cesantía», a favor de la esposa e hijos del causante, agente Martínez Díaz, por muerte calificada en actividad.
A folios 23 obra declaración juramentada del señor Jesús Otilio Ruíz Restrepo en la que manifestó conocer de la dependencia económica de la señora Avendaño Correa y de su convivencia con el causante hasta el día de su muerte. La actora solicitó el 5 de marzo de 2012 al director de la Policía Nacional el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente causada por el fallecimiento de su esposo, José Daney Martínez Díaz.[25] La respuesta a dicha solicitud fue dada por el jefe Grupo Orientación e Información de la Policía Nacional, mediante Oficio S-2012-073491- DIPON/ARPRE.GROIN.22 del 22 de marzo de 2012.[26] 5.
Caso concreto. Análisis de la Sala La parte actora pretende la nulidad del Oficio S-2012-073491- DIPON/ARPRE.GROIN.22 del 22 de marzo de 2012 expedido por la Policía Nacional,[27] por medio del cual se le negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, con ocasión del fallecimiento de su esposo, el agente José Daney Martínez Díaz (q.e.p.d.).
De lo probado en el proceso se observa, que al momento del fallecimiento el agente Martínez Díaz, había laborado por un término de 4 años, 10 meses y 21 días, por lo que la entidad demandada negó su solicitud con fundamento en el régimen especial consagrado en el Decreto 97 de 1989 por considerar que el agente no había cumplido con el requisito del tiempo señalado en dicha norma, que exigía 15 años de servicio en la institución para poder acceder a la prestación. De acuerdo con lo probado en el proceso y, del marco legal y jurisprudencial desarrollado en precedencia, resulta claro que la norma aplicable para definir los derechos pensionales de la actora, es la vigente al momento de la ocurrencia del fallecimiento del causante.
En el caso analizado, las normas que gobiernan este derecho con ocasión de la muerte del agente de la Policía Nacional Martínez Díaz, son las vigentes a 13 de diciembre de 1989, esto es, el Decreto 97 de 1989, artículo 119, pues fue durante su vigencia cuando se produjo el deceso simplemente en actividad y en su calidad de agente y, por tanto, cuando se consolidó el presunto derecho reclamado, no así la Ley 100 de 1993 que comenzó a regir a partir del 1.° de abril de 1994.
Al respecto, cabe señalar que la vigencia de la ley conlleva su eficacia jurídica, entendida esta como obligatoriedad, en tanto hace referencia « (…) desde una perspectiva temporal o cronológica, a la generación de efectos jurídicos obligatorios por parte de la norma de la cual se predica; es decir, a su entrada en vigor (…)»[28]. Entonces, cuando se fija la fecha de inicio de la vigencia de una ley se señala el momento a partir del cual dicha normatividad empieza a surtir efectos, de la misma manera se alude al período de vigencia de una norma determinada para referirse al lapso durante el cual esta habrá de surtir efectos jurídicos.
En punto de la vigencia de la ley, la Corte Constitucional se pronunció en sentencia C-084 de 1996 en los siguientes términos: (…) Ahora bien: si el legislador es el llamado a decidir el contenido de la ley, resulta obvio que dentro de la valoración política que debe hacer sobre la conveniencia del específico control que ella propone, se incluya la relativa al señalamiento del momento a partir del cual dicha nomatividad (sic) empieza a surtir efectos, pues sólo a él compete valorar la realidad social, política, económica, etc., para poder determinar la fecha en que han de entrar a regir las disposiciones que expide.
Aclarado que es al mismo legislador a quien le corresponde decidir el momento en el que la ley ha de surtir efectos, conviene agregar que dicha atribución puede ejercerla a través de uno de los siguientes mecanismos: 1) Incluyendo en el mismo cuerpo de la ley un artículo en el que señale expresamente la fecha a partir de la cual ésta comienza a regir; o 2) Expidiendo una ley especial en la que regule en forma genérica este asunto, la que tendría operancia únicamente en los casos en que el mismo legislador no hubiera señalado en el texto de la ley respectiva la fecha de vigencia. (…) La potestad con que cuenta el legislador para determinar la fecha de entrada en vigencia de la ley, se encuentra limitada únicamente por los requerimientos del principio de publicidad, al que se hizo alusión en párrafos anteriores, cuya finalidad es evitar las denominadas leyes “privadas” o “secretas”, muy comunes en Colombia en alguna época.
El deber de señalar la vigencia de la ley después de su publicación, es un mandato que obliga tanto al Congreso como al Presidente de la República, cuando ha sido facultado por el legislador para cumplir esta tarea. (…) De lo hasta aquí expuesto, se derivan dos conclusiones: primero, que la competencia para fijar la entrada en vigencia de la ley no ha sido asignada al Gobierno y no puede colegirse de las funciones que se le atribuyen para objetar, sancionar y promulgar la ley; y segundo, que la entrada en vigencia de las normas se produce únicamente como resultado de una decisión tomada discrecionalmente por quien tiene la competencia para hacerlas, esto es, el mismo legislador (…)».
Así las cosas, como regla general, la ley comienza a regir a partir de su promulgación, salvo que el legislador, en ejercicio de su competencia constitucional, mediante precepto expreso determine una fecha diversa, tal y como sucedió en el artículo 151 de la Ley 100 de 1993, que estableció que la vigencia del Sistema General de Pensiones sería a partir del 1° de abril de 1994,[29] o del 30 de junio de 1995, para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital.[30] En este orden de ideas, es evidente que a la demandante no le asiste el derecho a acceder a la pensión de sobrevivientes consagrada en los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, toda vez que las expectativas prestacionales causadas con la muerte de su esposo se consolidaron en vigencia de la normatividad anterior, cuyos requisitos de tiempo de servicios no se colmaron, en la medida en que él laboró durante el periodo comprendido entre el 17 de febrero de 1985 al 13 de diciembre de 1989, es decir, tan solo 4 años, 10 meses y 21 días al servicio de la entidad demandada, de los 15 necesarios para el reconocimiento de la pensión de que trata el artículo 119 del Decreto 97 de 1989.
Así pues, se acoge y reitera el criterio jurisprudencial prohijado por esta Corporación en sentencia de la Sección Segunda del 25 de abril de 2013, que estableció la postura en materia de reconocimiento de pensión de sobrevivientes, según la cual la ley que gobierna la situación prestacional de los beneficiarios es la vigente al momento del fallecimiento del causante y no una posterior, toda vez que es en este momento en que se causa el derecho a la sustitución pensional.
Adicionalmente y, para proliferar en razones, el principio de favorabilidad es pertinente cuando hay duda respecto de la aplicación o interpretación de otras fuentes formales o cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones, situación que no se presenta en el sub judice, porque no existe dubitación alguna que la norma aplicable al momento del fallecimiento del causante es el citado Decreto 97 del 11 de enero de 1989.
Finalmente, debe precisar la Sala que tampoco resulta razonable aplicar la norma que depreca la actora contenida en el Decreto 758 de 1990 aprobatoria del «Acuerdo número 049 de febrero 1° de 1990 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios», pues encuentra la Sala que el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por parte del Instituto de Seguros Sociales regulada en dicha normatividad, tiene como base únicamente las semanas de cotización efectivamente realizadas a dicho Instituto o, en otros casos, se ha admitido la acumulación de cotizaciones hechas al ISS y a otra entidad de previsión social o al empleador en los casos en que no se hubiere cotizado.[31] Además, dispone el artículo 1.º del citado decreto 758 que son beneficiarios de las previsiones contenidas en dicha norma (entre los cuales se halla el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a cargo del Instituto de Seguro Social): «1.
En forma forzosa u obligatoria: a) Los trabajadores nacionales o extranjeros que presten sus servicios a patronos particulares mediante contrato de trabajo o de aprendizaje; b) Los funcionarios de seguridad social del Instituto de Seguros Sociales y, c) Los pensionados por jubilación cuyas pensiones vayan a ser compartidas con las pensiones de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales o asumidas totalmente por él. 2.
En forma facultativa: a) Los trabajadores independientes; b) Los sacerdotes diocesanos y miembros de las Comunidades Religiosas y, c) Los servidores de entidades oficiales del orden estatal que al 17 de julio de 1977 se encontraban registradas como patronos ante el ISS. 3. Otros sectores de población respecto de quienes se amplíe la cobertura del régimen de los seguros sociales obligatorios.».
En este orden de ideas, se tiene que son destinatarios de los beneficios allí dispuestos sólo los trabajadores del sector privado que efectúen cotizaciones al ISS o excepcionalmente, tal como lo ha entendido la jurisprudencia en aplicación al principio de favorabilidad, los empleados públicos que estuvieren afiliados al riesgo de pensión a esta entidad y por ende efectúen cotizaciones al ISS, o a este y otras entidades de previsión social,[32] situación fáctica en la que no se halla el causante, puesto que conforme al material probatorio aportado al plenario laboró al servicio de la Policía Nacional del 17 de febrero de 1985 al 13 de diciembre de 1989,[33] periodo en el cual las cotizaciones a seguridad social pensiones se debieron efectuar a la Caja perteneciente a dicha institución, por lo tanto, en el evento de existir la obligación de pago de la pensión le correspondería asumirlo a la entidad empleadora.
Así las cosas, habida cuenta de que la aplicación de la referida norma delimita su campo de acción a trabajadores del sector privado que efectúen cotizaciones al ISS, a los afiliados obligatorios a dicha entidad o en forma excepcional a los servidores públicos que durante su vinculación estuvieron afiliados al ISS, no es procedente aplicar en forma extensiva dicha norma a la demandante, en orden a hacerla beneficiaria de la pensión de sobrevivientes en ella contemplada, pues su esposo no se hallaba en ninguno de estos supuestos fácticos, como quiera que dentro del plenario no se acreditó que, en su calidad de servidor público, hubiera estado afiliado al ISS para el riesgo de pensiones.
Se reitera, esta normatividad tiene como destinatario el sector privado y excepcionalmente los empleados públicos que hubieren realizado cotizaciones al ISS. 3. De la condena en costas y agencias en derecho El concepto de las costas del proceso está relacionado con todas las erogaciones propias del trámite contencioso, según las cuales se pueden enlistar los gastos de traslado de testigos, la práctica de pruebas periciales, los honorarios de los auxiliares de justicia y el transporte de expediente al superior jerárquico en caso de apelación, entre otros.
Igualmente, el concepto de costas incluye las agencias del derecho que conciernen a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, que el juez reconoce discrecionalmente a favor de la parte vencedora atendiendo a los criterios sentados en los ordinales 3.° y 4.º del artículo 366 del Código General del Proceso,[34] y que no necesariamente deben corresponder al mismo monto de los honorarios pagados por dicha parte a su abogado[35] los cuales deberán ser fijados contractualmente entre éstos conforme los criterios previstos en el artículo 28 ordinal 8.º de la ley 1123 de 2007[36].
Sobre el particular, se tiene que la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura[37] expidió el Acuerdo1887 de 2003 por la cual fijo las tarifas de agencias en derecho en los siguientes términos: […] 3.1.2. Primera instancia. «[…] Sin cuantía: Hasta quince (15 ) salarios mínimos mensuales legales vigentes. Con cuantía: Hasta el veinte por ciento (20%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia. PARÀGRAFO.
En los procesos ejecutivos, hasta el quince por ciento (15%) del valor del pago ordenado o negado en la pertinente decisión judicial; si, además, la ejecución comprende el cumplimiento de obligaciones de hacer, se incrementará en un porcentaje igual al que fije el juez. En los casos en que únicamente se ordene o niegue el cumplimiento de obligaciones de hacer, hasta seis (6) salarios mínimos mensuales legales vigentes. […]» Con ocasión de la expedición del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en materia de condena en costas, la Subsección A sostuvo que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, no implicaba la condena de manera «automática» u «objetiva», frente a aquel que resultara vencido en el litigio.
Ello, en consideración a que debían observarse una serie de factores, tales como la temeridad, la mala fe y la existencia de pruebas en el proceso sobre los gastos y costas en el curso de la actuación, en donde el juez debía ponderar dichas circunstancias y sustentar la decisión, existiendo un margen de análisis mínimo en el que el juez evaluara las circunstancias para imponerla, o no.[38] Sin embargo, a través de la sentencia de 7 de abril de 2016, esta Subsección[39] dentro del proceso radicado bajo el número 15001-23-33-000- 2012-00162-01, número interno 4492 de 2013, varió aquella posición y acogió el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe), sino los aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365.
En tal oportunidad concluyó lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” –CCA- a uno “objetivo valorativo” –CPACA-. b) Se concluye que es “objetivo” porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de “valorativo” porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP[40], previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. Así entonces, la Subsección concluyó que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.
En el caso concreto, la sentencia de primera instancia condenó en costas a la demandante en un monto de $1’067.097, que corresponde al 3% de la estimación razonada de la cuantía, sin que para ello, como se expuso en líneas anteriores, deba acudirse a argumentos de orden subjetivo. De igual manera, se observa que el razonamiento realizado por el a quo para fijar las agencias en derecho fue objetivo y valorativo, toda vez que se encuentra dentro de los parámetros señalados por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura Acuerdo 1887 de 2003[41] y en la sentencia de 7 de abril de 2016, proferida por esta Subsección dentro del proceso radicado bajo el número 15001-23-33-000-2012-00162-01, número interno 4492 de 2013.[42] Lo anterior, en consideración a que condenó en agencias en derecho en un valor inferior al 20% de las pretensiones de la demanda, dada la intervención en esa instancia del apoderado de la entidad, esto es, a través del escrito de contestación de la demanda,[43] de su participación en la audiencia inicial[44] y de los alegatos de conclusión.[45] En esa medida, la condena en costas y agencias en derecho impuesta por el a quo se encuentra ajustada a derecho.
Por último, conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en los numerales 1.° y 8.° del artículo 365 del Código General del Proceso,[46] la Sala condenará igualmente en costas de segunda instancia a la parte demandante, pues se confirmó la decisión que denegó las pretensiones de la demanda y la entidad accionada actuó en segunda instancia[47]. 4.
Conclusión Con los anteriores argumentos se concluye que la demandante no tiene derecho a la pensión de sobreviviente deprecada, en atención a que su esposo, el agente de la Policía Nacional José Daney Martínez Díaz (q.e.p.d.), no colmó el requisito de tiempo de servicios previsto en el artículo 119 del Decreto 97 de 1989 para que sus beneficiarios tuvieran derecho a la prestación por muerte, y sobre la base, además, de que esta Corporación ha precisado que no se puede utilizar retrospectivamente la pluricitada Ley 100 de 1993 en materia de pensión de sobrevivientes de agentes de la Policía Nacional fallecidos antes de su entrada en vigor.
Tampoco es de recibo el argumento tendiente a obtener el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes contenida en el Decreto 758 de 1990 aprobatorio del Acuerdo 049 de 1990, puesto que dichas normas son aplicables a los trabajadores particulares afiliados al ISS y excepcionalmente a los empleados públicos cuyas cotizaciones hubieren sido realizadas a esta entidad, situación en la que no se halla la parte actora.
Por lo anterior, la presunción de legalidad del acto administrativo demandado continúa incólume y, en consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia y se condenará en costas de segunda instancia a la demandante, las cuales deberán ser liquidadas por el Tribunal Administrativo de Antioquia, según lo expuesto en el acápite que antecede.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero.- Confirmar la sentencia del 20 de enero de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que denegó las pretensiones de la demanda instaurada por Beatríz Elena Avendaño Correa contra la Dirección General de la Policía Nacional, Secretaría General, Grupo de Pensiones.
Segundo.- Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante, las cuales deberán ser liquidadas por el Tribunal Administrativo de Antioquia. Reconócese al doctor Carlos Ariel Lozano Ariza como apoderado de la entidad demandada, en los términos y para los efectos del poder conferido a folio 318 del expediente. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Relatoría: AJSD/Lmr. ----------------------- [1] Folios 3 y 4 [2] Folios 244-251 [3] Folios 253-289 [4] Folios 310-317 y 324-328, respectivamente [5] Folio 329 [6] Derogado por el artículo 183 del Decreto 1213 de 1990, a partir del 8 de junio de ese año [7] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 9 de febrero de 2012.
Expediente 0987 de 2008. Consejero ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. [8] Sentencia C-1094 de 2003. Magistrado ponente: Jaime Córdoba Triviño [9] Artículo modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 [10] «Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales». [11] «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política» [12] Este artículo fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-924 de 2005, argumentando que el legislador tiene la discrecionalidad para determinar la vigencia de las normas siempre que ello no implique un retroceso al reconocimiento de los derechos de carácter prestacional. [13] Por vía de ejemplo, en las siguientes sentencias: 2711-2008, consejera ponente Bertha Lucía Ramírez de Páez; expediente 2300-2006, consejero ponente, Víctor Hernando Alvarado; expediente 1514-08 consejero ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; expediente 2409-01, consejero ponente Alberto Arango Mantilla; expediente 1707-02, consejera ponente Ana Margarita Olaya. [14] Sentencia del 13 de enero de 2013, consejera ponente: Bertha Lucía Ramírez, expediente: 0966-2012, actor: Sandra Adriana Jaramillo Hoyos. [15] Radicación 25000-23-25-000-2007-00832-01 (0548-09), Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren [16] Radicación 13001-23-31-000-2005-02358-01 (0682-11), Consejero Ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila [17] Radicación 050012331000200801384 01 (0998-2012), Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve [18] “Ver, entre otras, las sentencia de octubre 7 de 2010, Consejero ponente LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO, radicación No. 76001-23-31-000-2007- 00062-01(0761-09); febrero 18 de 2010, Consejero ponente GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN, radicación No. 08001-23-31-000-2004-00283-01(1514-08); abril 16 de 2009, Consejero ponente VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA, radicación No. 76001-23-31-000-2004-00293-01(2300-06)”. [19] “Artículo 120 del Decreto 2063 de 1984. [20] “Radicación No. 25000-23-25-000-2007-00832-01 (0548-09) Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, en la que se reconoció una pensión de sobrevivientes con base en la aplicación retrospectiva de la Ley 12 de 1975, a pesar de que el fallecimiento había ocurrido en octubre de 1970.” [21] “Reconoció una pensión de sobrevivientes con base en la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993, a pesar de que el deceso del causante se produjo el 20 de febrero de 1991.
En esta oportunidad el doctor Gerardo Arenas Monsalve salvó el voto en los siguientes términos: “Nótese además, desde el punto de vista práctico, el complejo problema que surge con la tesis mayoritaria que no se comparte, de aplicar el régimen general de la Ley 100 de 1993 a situaciones que se resolvieron plenamente antes de su vigencia. Como se trata de pensiones, y éstas no tienen término de prescripción, todos los derechos pensionales de sobrevivientes, resueltos en su momento aplicando válidamente la legislación anterior, resultan ahora sorpresivamente litigiosos, es decir, susceptibles de discusión judicial, así el fallecimiento del causante se haya producido en vigencia de esa legislación anterior, y así se hayan reconocido los derechos derivados del régimen anterior.
El principio constitucional de la sostenibilidad financiera, establecido en la Carta desde el Acto Legislativo No. 1 de 2005 queda en entredicho, con una extensión tan amplia y generalizada de la aplicación del régimen general”. [22] Tal como figura en la hoja de servicios obrante a folio 78 del expediente y en el extracto de historia laboral de folio 74 [23] Registro civil de nacimiento, folio 21 [24] Registro civil de nacimiento, folio 22 [25] Folio 15 [26] Folios 9 y 10 [27] Folios 9 y 10 [28]Sentencia C-783/03 de la Corte Constitucional [29] con la salvedad de que el gobierno podrá autorizar el funcionamiento de las administradoras de los fondos de pensiones y de cesantías con sujeción a las disposiciones contempladas en la referida ley, a partir de su vigencia [30] Parágrafo ibidem [31] Los artículos 6.°, 25 y 26 del Decreto 758 de 1990 prevén que tienen derecho a la pensión de sobrevivientes aquellos beneficiarios que cumplan con los requisitos dispuestos para la pensión de invalidez, esto es, «haber cotizado para el Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, ciento cincuenta (150) semanas dentro de los seis (6) años anteriores a la fecha del estado de invalidez, o trescientas (300) semanas, en cualquier época, con anterioridad al estado de invalidez.» [32] “9.1.
El cómputo de las semanas cotizadas es un aspecto que quedó consagrado en la Ley 100 de 1993 precisamente para dar solución a la desarticulación entre los diferentes regímenes que durante un tiempo hizo imposible acumular tiempos de servicio con diferentes empleadores, reduciendo notablemente la posibilidad de los trabajadores para acceder a la pensión de vejez.
De conformidad con los precedentes jurisprudenciales reseñados en la parte considerativa de esta sentencia, para efecto del reconocimiento de esta prestación es posible acumular los tiempos de servicios cotizados a las cajas o fondos de previsión social, con las semanas de cotización efectuadas al Instituto de Seguros Sociales, por cuanto la exclusividad en los aportes a esta entidad se trata de un evento no contemplado en el Acuerdo 049 de 1990. 9.2.
Por otro lado, según se decantó en esta providencia, por ser la postura que mejor se ajusta a la Constitución y a los principios de favorabilidad y pro homine, y que maximiza la garantía del derecho fundamental a la seguridad social, tal acumulación es válida no solo para los casos en que fueron acreditadas 1000 semanas en cualquier tiempo, sino también para los eventos en los que se demostró haber reunido un total de 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad requerida. 9.3.
Finalmente, también es posible acumular el tiempo laborado en entidades públicas respecto de las cuales el empleador no efectuó las cotizaciones a alguna caja o fondo de previsión social, con las semanas aportadas al Instituto de Seguros Sociales. Lo anterior, toda vez que se trata de una circunstancia que puede limitar el goce efectivo del derecho a la seguridad social, y porque el hecho de no haberse realizado las respectivas cotizaciones o descuentos no es una conducta que deba soportar el trabajador, más aún cuando era la entidad pública la que asumía dicha carga prestacional.” Corte Constitucional, Sentencia SU-769 de 2014, pronunciamiento reiterado T-408-16 entre otros. [33] Folio 11 [34] “[…] 3.
La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue sin apoderado.
Los honorarios de los peritos contratados directamente por las partes serán incluidos en la liquidación de costas, siempre que aparezcan comprobados y el juez los encuentre razonables. Si su valor excede los parámetros establecidos por el Consejo Superior de la Judicatura y por las entidades especializadas, el juez los regulará. 4. Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura.
Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas. […]” [35] Criterio aceptado por la Corte Constitucional en Sentencia C-043 de 2004 y C-539 de 1999 [36] Regula la norma como deber de los abogados, el de “…fijar sus honorarios con criterio equitativo, justificado y proporcional frente al servicio prestado o de acuerdo a las normas que se dicten para el efecto, y suscribirá recibos cada vez que perciba dineros, cualquiera sea su concepto” [37] En ejercicio de las facultades que le confieren el numeral 3 del artículo 257 de la Constitución Política, el numeral 13 del artículo 85 de la Ley 270 de 1996 y el numeral 4 del artículo 366 de la Ley 1564 de 2012. [38] Ver entre otras, sentencias de 15 de abril de 2015, C.P. Alfonso Vargas Rincón (E), expediente No. 1343-2014.
Actor: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, sentencia de 15 de octubre de 2015, Expediente: 4383-2014, Actor: Rosa Yamile Ángel Arana, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez (E), sentencia de 20 de enero de 2015, expediente número: 4583-2013, Actor: Ivonne Ferrer Rodríguez, M.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. [39] consejero Ponente: William Hernández Gómez [40] “Artículo 366.
LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas:(…)” [41] Señala como agencias en derecho en asuntos contenciosos administrativos con cuantía hasta el veinte por ciento (20%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia. [42] Consejero ponente William Hernández Gómez [43] Folios 57-63 [44] Folios 118-121 [45] Folios 122-125 y 195-199 [46] «1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación […] 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». [47] Presentó alegatos de conclusión [folios 324 a 328].