RELIQUIDACIÓN PENSIÓN ORDINARIA DE JUBILACIÓN / DOCENTE NACIONALIZADO SERVICIO PÚBLICO OFICIAL / PRECEDENTE DE SECCIÓN SEGUNDA DEL CONSEJO DE ESTADO – Sentencia de 25 de abril de 2019 La Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ- 014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales, precisó que se aplicaría con efectos retrospectivos «en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».

La regla jurisprudencial sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985, para los docentes del servicio público oficial afiliados al FOMAG vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2013, conforme al artículo 81 de esta norma, y que fue fijada por la Sección Segunda es la siguiente: «En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo». […] la Sala establece que los factores que deben incluirse en la base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, estos son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 – ARTÍCULO 1 / LEY 812 DE 2003 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., dos (2) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 47001-23-33-000-2017-00299-01(3379-18) Actor: DANITH DE JESÚS RODRÍGUEZ BATISTA Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO FOMAG Referencia: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN ORDINARIA DE JUBILACIÓN LEY 33 DE 1985 – DOCENTE NACIONALIZADO SERVICIO PÚBLICO OFICIAL - PRECEDENTE DE SECCIÓN SEGUNDA DEL CONSEJO DE ESTADO Decide la Sala[1] el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, como apelante único, contra la sentencia del 7 de marzo de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que negó las pretensiones de la demanda incoada por el señor Danith de Jesús Rodríguez Batista contra el FOMAG, encaminadas a la reliquidación de su pensión ordinaria de jubilación.

ANTECEDENTES Pretensiones 1. El señor Danith de Jesús Rodríguez Batista, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda con la finalidad de obtener la nulidad parcial de la Resolución 58 del 2 de marzo de 2012, a través de la cual la Secretaría de Educación del Departamento del Magdalena, en representación del FOMAG, le reconoció una pensión de jubilación. 2.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó: i) ordenar al FOMAG reliquidar su pensión de jubilación, a partir del 6 de abril de 2011, con la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicio; ii) condenar en costas; y iii) las demás consecuenciales. Hechos 3. Para una mejor comprensión del asunto, la Sala resumirá de la siguiente manera la situación fáctica del demandante, así: 4.

Nació el 6 de abril de 1956 y a través de la Resolución 58 del 2 de marzo de 2012, la Secretaría de Educación del Departamento del Magdalena, en representación del FOMAG, por haber llegado a la edad de 55 años y prestar sus servicios como docente nacionalizado por más de 20 años, iniciado el 28 de julio de 1976, le reconoció una pensión de jubilación en cuantía de $2.402.705 a partir del 7 de abril de 2011, en aplicación de la Ley 33 de 1985 y en consideración a la asignación básica, la asignación adicional y las primas de navidad y de vacaciones, factores devengados en el último año de servicio, esto es, entre los años 2010 y 2011.

Concepto de violación 5. Como concepto de violación, manifestó que se desconoció que en su condición de docente le resulta aplicable lo dispuesto en el inciso 1º del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, que dispuso el reconocimiento de la pensión de jubilación según las disposiciones establecidas en la Ley 91 de 1989, norma que remite al régimen pensional de la Ley 33 de 1985 y sus decretos reglamentarios, que establecieron que la prestación debía liquidarse con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. 6.

Si bien la Ley 33 de 1985 no instituye de manera taxativa los factores de salario que conforman la base de liquidación de las pensiones de jubilación, tal circunstancia no impide que se incluyan todos los emolumentos devengados por el trabajador durante el último año de servicio, según el precedente fijado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 (Exp. 0112-09), en la que se dijo que: «(…) la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último de prestación de servicios». 7.

Así las cosas, le asiste derecho a que su pensión de jubilación sea reliquidada con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio, sin perjuicio de efectuar los descuentos correspondientes a los no tenidos en cuenta para la cotización. Contestación de la demanda 8. El FOMAG se opuso a la prosperidad de las pretensiones, al considerar que: - La Ley 62 de 1985, modificatoria del artículo 3º de la Ley 33 del mismo año, estableció los factores a tener en cuenta para efectos de integrar la base de liquidación de las pensiones, que en todo caso, son los mismos que hayan servido de base para calcular los aportes. - Los Decretos 3752 y 2341 de 2003, reglamentarios de la Ley 812 de 2003, dispusieron que la liquidación de las pensiones debe solamente incluir los factores salariales sobre los cuales se cotizó al Sistema de Seguridad Social y que están relacionados en los Decretos 1158 de 1994. 9.

En consecuencia, al actor no se le podía reconocer la pensión con base en conceptos prestacionales respecto de los cuales no cotizó, como lo son los reclamados por el actor. La sentencia de primera instancia 10. El tribunal de instancia negó las pretensiones de la demanda, pues las pruebas allegadas al plenario permiten establecer que el FOMAG incluyó en la base de liquidación de la pensión reconocida al actor la totalidad de los factores salariales que percibió en el último año de servicio, esto es, lo percibido por concepto de salario básico promedio, asignación adicional promedio y las primas de vacaciones y de navidad, de allí que no existan razones jurídicas para declarar la nulidad parcial de acto acusado.

Recurso de apelación 11. La parte demandante apeló la sentencia de primera instancia, con el propósito que sea revocada y en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda. Centro su inconformidad en que el a quo desconoció que el demandante en su último año de servicio, además de devengar salario básico promedio, asignación adicional promedio y las primas de vacaciones y de navidad, también percibió horas extras. 12.

Así las cosas, le asiste el derecho a que su pensión sea reliquidada con la inclusión de las horas extras devengadas durante su último año de servicio. Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público 13. Las partes presentaron alegatos de cierre, reiterando sus argumentos expuestos en la demanda, en su contestación y en el recurso de apelación, respectivamente. 14.

El Ministerio público no rindió concepto. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR Planteamiento del problema Jurídico 15. De acuerdo con los cargos formulados en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, le corresponde a la Sala determinar si en el ingreso base de liquidación de la pensión reconocida al actor por sus servicios como docente, en virtud de la Ley 33 de 1985, se deben incluir las horas extras y así reliquidar la prestación. 16.

Para resolver lo anterior, la Sala tendrá en cuenta: i) la regla fijada en la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión en el régimen de la Ley 33 de 1985, para los docentes del servicio público oficial; y ii) el análisis del caso concreto.

Precedente vinculante de la Sala de Sección Segunda 17. La Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019[2], que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales[3], precisó que se aplicaría con efectos retrospectivos «en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables». 18.

La regla jurisprudencial sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985, para los docentes del servicio público oficial afiliados al FOMAG vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2013, conforme al artículo 81 de esta norma, y que fue fijada por la Sección Segunda es la siguiente: «En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo». 19.

Con esta regla se sentó una postura interpretativa diferente a la sostenida por la Sección Segunda del Consejo en la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. 20. Dicha regla en síntesis se sustentó, así: «(…) De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.

Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. (…)». 21. En resumen en la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, en cuanto al derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se estableció que la prestación se regía por las siguientes reglas: «(…) ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio». 22.

De acuerdo con la regla del precedente, la Sala establece que los factores que deben incluirse en la base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, estos son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

Del caso concreto 23. Es importante recordar, que la discusión del presente asunto se contrae a si en el ingreso base de liquidación de la pensión reconocida al actor por sus servicios como docente, en virtud de la Ley 33 de 1985, se deben incluir las horas extras y así reliquidar la prestación. Frente a ello, el a quo se inclinó hacia la tesis de que no, pues la prestación fue reconocida teniendo en cuenta todos los factores salariales que percibió en el último año de servicio. 24.

Al respecto, vale la pena señalar que la Secretaría de Educación del Departamento del Magdalena, en representación del FOMAG, mediante la Resolución 58 del 2 de marzo de 2012[4], reconoció a favor del actor una pensión de jubilación en cuantía de $2.402.705 a partir del 7 de abril de 2011, conforme a la Ley 33 de 1985 y para liquidarla, se tuvo en cuenta la el salario básico promedio, la asignación adicional promedio y las primas de navidad y vacaciones. 25.

De la documental obrante en el proceso, se establece también que el demandante se vinculó al servicio oficial docente el 28 de julio de 1976[5]. Según esta fecha, como el nombramiento se produjo antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen aplicable es el previsto en la Ley 33 de 1985, como lo hizo el demandado. 26. En cuanto a la liquidación de la pensión, se tiene que se calculó con el 75% del promedio del salario básico promedio, la asignación adicional promedio y las primas de navidad y vacaciones correspondientes a los años 2010 y 2011, desestimando que en dicho periodo también devengó horas extras conforme al Formato Único para la Expedición de Certificado de Salarios del 21 de marzo de 2017[6], expedido por el FOMAG. 27.

La anterior circunstancia, en juicio de la Sala y siguiendo las orientaciones hechas por la Sección Segunda de esta Corporación en la reciente sentencia de unificación SUJ-014 - CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, supone la conclusión de que el demandante tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de las horas extras devengadas en el último año de servicio, puesto que de conformidad a las normas que gobiernan su liquidación, sólo se pueden incorporar como factores los efectivamente cotizados, que en todo caso son los previstos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, dentro de los cuales se señala dicho emolumento. 28.

De esta manera, en la base de liquidación de la pensión de la demandante si se podían incluir las horas extras devengadas en el último año de servicios, ya que ésta constituyó base de liquidación de los aportes. 29. En este estado, es de señalar que en el presente asunto opera el fenómeno jurídico de la prescripción de las mesadas pensionales, toda vez que la respectiva obligación se hizo exigible el 2 de marzo de 2012 y la demanda se presentó el 14 de junio de 2017[7], por lo que opera dicho fenómeno con relación a las causadas con anterioridad al 14 de junio de 2014.

Lo anterior, de conformidad con lo establecido en el Decreto 1848 de 1969 que dice: «ARTICULO 102. PRESCRIPCIÓN DE ACCIONES. 1. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2.

El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual». 30. Así las cosas, se revocará el fallo apelado que negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, se anulará parcialmente el acto acusado y se ordenará como restablecimiento del derecho al FOMAG reliquidar la pensión de jubilación del actor con el 75% del salario promedio percibido en el último año de servicio tenido en cuenta las horas extras devengadas en dicho periodo, a partir del 7 de abril de 2011, pero con efectos fiscales desde el 14 de junio de 2014. 31.

Las sumas que resulten a favor del demandante, se actualizarán en su valor como lo ordena el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, dando aplicación a la siguiente fórmula: índice final R= Rh x ----------------- índice inicial 32. En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por concepto pensión de jubilación, desde el del 7 de noviembre de 2011, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago, según se dispuso en la parte motiva de la providencia). 33.

Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada pensional teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada una de ellas. A la pensión, se le harán los reajustes anuales a que haya lugar. 34. Con fundamento en las explicaciones que antecedente, la Sala concluye que debe revocar la sentencia que negó la pretensiones de la demanda.

Costas procesales 35. El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que salvo en los casos donde se discute un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas atendiendo para efectos de liquidación y ejecución lo previsto en normatividad procesal civil. 36. En uso de dicha remisión, se tiene que los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso, regulan su condena y liquidación, de cuyo contenido se extrae que la parte vencida será condenada a su pago y que se hará en la sentencia o auto que resuelva la actuación que la originó, indicando además el valor de las agencias en derecho, que serán incluidas en la liquidación. Seguidamente, se prevé el trámite para la liquidación en cabeza del Secretario que deberá hacerla, para la posterior aprobación por parte del juez. 37.

Sin embargo, la jurisprudencia de la Sala[8] en dicha temática ha precisado que el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso antes mencionado; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas. 38.

En el caso, la Sala haciendo un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, echa de menos alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandante, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de su derecho de acción. Por ello, esta sentencia se abstendrá de condenar al vencido.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: REVOCAR la sentencia del 7 de marzo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que negó las pretensiones de la demanda dentro del proceso promovido por el señor Danith de Jesús Rodríguez Batista contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia; y en su lugar:

PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial de la Resolución 58 del 2 de marzo de 2012, a través de la cual la Secretaría de Educación del Departamento del Magdalena, en representación del FOMAG, le reconoció al señor Danith de Jesús Rodríguez Batista una pensión de jubilación.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, ordenar a la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) reliquidar la pensión de jubilación del señor Danith de Jesús Rodríguez Batista con el 75% del salario promedio percibido en el último año de servicio tenido en cuenta las horas extras devengadas en dicho periodo, a partir del 7 de abril de 2011, pero con efectos fiscales a partir del 14 de junio de 2014.

TERCERO: Las sumas que resulten a favor del demandante, se actualizarán en su valor como lo ordena el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, dando aplicación a la fórmula indicada en la parte considerativa de esta providencia.

CUARTO: A la sentencia se le dará cumplimiento en los términos de los artículos 192 y siguientes ibídem.

QUINTO: Sin condena en costas, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEXTO: Por Secretaría, devolver el expediente al Tribunal de origen y dejar las constancias de rigor. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. Los Consejeros, SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] El expediente ingresó al Despacho el 15 de febrero de 2019, según informe secretarial visible a folio 223 del expediente. [2] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 25 de abril de 2019.

Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Demandante: Abadía Reynel Toloza. Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG). [3] La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: «(…) sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de  abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones (…).» [4] Visible a folios 19 y 20 del expediente. [5] Según acto de reconocimiento pensional, visible a folios 19 y 20 del expediente. [6] Visible a folios 23 y 24 del expediente. [7] Según folio 15 del expediente. [8] Sentencia del 19 de enero de 2015, No. Interno 4583-2013, Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren;

Sentencia del 16 de julio de 2015, No. Interno 4044-2013, Consejera Ponente (e) Sandra Lisset Ibarra Vélez.