ACCIÓN DE TUTELA / CARÁCTER VINCULANTE DE LAS DECISIONES DE TUTELA / EFECTO INTER COMUNIS / EFECTO INTER PARES Las sentencias en que se revise una decisión de tutela solo surtirán efectos en el caso concreto y deberán ser comunicadas inmediatamente al juez o tribunal competente de primera instancia, el cual notificará la sentencia de la Corte a las partes y adoptará las decisiones necesarias para adecuar su fallo a lo dispuesto por ésta. [R]esulta indiscutible que las decisiones emitidas dentro de las acciones de tutela son vinculantes y obligatorias para las partes que intervinieron en el respectivo proceso. […] [E]l alcance de las decisiones que el juez de tutela adopta es particular y concreto, lo cual no se opone a los efectos vinculantes de estas providencias, puesto que si bien no es viable extender la decisión adoptada por dicha corporación a otro proceso que se ha tramitado entre partes distintas «ello no significa que la doctrina sentada en una sentencia previa no resulte aplicable a los otros casos que reúnan las mismas circunstancias de hecho relevantes […] otro tipo de efectos de las órdenes de tutela […] [S]on Inter comunis e inter pares, con los cuales se amplifica la decisión del Alto Tribunal en razón a la existencia de particularidades fácticas y jurídicas de casos semejantes, que ameritan que se extiendan las medidas que la Corte adopte para la protección de los derechos fundamentales de determinado sector de la población. […] [S]e observa que en el sub lite es imperativo dar aplicación a lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia T-265 de 2013, en síntesis, por cuanto como se vio las sentencias de tutela tienen efectos inter partes, y en el caso de la sentencia T-265 de 2013 el señor José Javier Toro Díaz fue parte dentro del proceso, por lo tanto dicha sentencia genera efectos para él. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “A” Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., tres (03) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-25-000-2012-01298-01(4859-15) Actor: JOSÉ JAVIER TORO DÍAZ Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL Referencia: REINTEGRO DE MESADAS DE ASIGNACIÓN DE RETIRO POR REINTEGRO AL SERVICIO EN VIRTUD DE SENTENCIA ASUNTO Decide esta Subsección el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 11 de agosto de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C en Descongestión, por medio de la cual denegó las pretensiones de la demanda.
LA DEMANDA[1] El señor José Javier Toro Díaz, por conducto de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto por el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, CASUR. Pretensiones[2] 1. Se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos expedidos por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional: - Resolución 005869 del 23 de agosto de 2011, artículos 2 y 3, que ordenaron descontar la suma de $568’082.736 por concepto de asignación mensual de retiro, pagada entre el 7 de febrero de 2003 y el 30 de junio de 2011. - Resolución 000616 del 6 de febrero de 2012 que confirmó la anterior decisión. 2.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene la devolución de las sumas indebidamente descontadas. 3. Que se condene en costas a la demandada. Supuestos fácticos relevantes 1. Por medio del Decreto 2414 del 25 de octubre de 2002, el Ministerio de Defensa Nacional dispuso el retiro de la Policía Nacional del coronel José Javier Toro Díaz, por llamamiento a calificar servicios. 2.
Posteriormente, a través de la Resolución 014393 del 31 de diciembre de 2002, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional le reconoció asignación de retiro, a partir del 7 de febrero de 2003, por haber laborado en la institución por más de 28 años. 3. El señor José Javier Toro Díaz presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del acto administrativo por el cual fue separado del servicio. 4.
Luego del trámite procesal correspondiente, mediante sentencia de segunda instancia del 16 de diciembre de 2010, el Tribunal Administrativo de Bolívar declaró la nulidad del acto de retiro, ordenó el reintegro del demandante a un cargo de igual o superior categoría, teniendo en cuenta los ascensos que por antigüedad y orden de prelación que por ley tuviera derecho, decretó que no existió solución de continuidad para todos los efectos legales y condenó al pago de todos los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir durante el retiro.
Dicha providencia dispuso que no se descontaría suma alguna que el demandante hubiera devengado por asignación de retiro. 5. En cumplimiento de la sentencia en cita, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2338 del 1 de julio de 2011, en el que se reintegró al señor José Javier Toro Díaz. 6. El 23 de agosto de 2011, el director general de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, por medio de la Resolución 005869, revocó la Resolución 014393 del 31 de diciembre de 2002 y ordenó el reintegro de la suma de $568.082.736 por concepto de las mesadas que le fueron pagadas en virtud de dicho acto administrativo, decisión contra la cual el demandante formuló recurso de reposición que fue resuelto por la Resolución 000616 del 6 de febrero de 2012, en la que la entidad demandada confirmó la anterior.
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Como normas violadas se citaron en la demanda los artículos 29, 122 y 128 de la Constitución Política; 19 de la Ley 4.ª de 1992; 85, 135, 136 y siguientes del Código Contencioso Administrativo; sentencias C-133 de 1993 y SU-638 de 1996 de la Corte Constitucional Concepto 113 del 30 de octubre de 1992 de la Procuraduría General de la Nación; sentencias del 29 de enero de 2008, radicado 1153-2004, del 6 de agosto de 2009, radicado 1267-2007 y del 6 de agosto de 2009, radicado 8239-2005 del Consejo de Estado.
Como concepto de violación de la normativa invocada, indicó que el acto administrativo por medio del cual CASUR ordenó el reintegro de los valores devengados por concepto de asignación de retiro está afectado de nulidad por haber sido expedido con desconocimiento de normas superiores. Al respecto, expuso que los valores que le fueron reconocidos, por virtud de la sentencia judicial que anuló el acto por el cual el demandante fue retirado del servicio, son a título indemnizatorio[3], mientras que las sumas que recibió por asignación de retiro tienen origen en la Resolución 014393 del 31 de diciembre de 2002 que está amparada por la presunción de legalidad, por ello no puede considerarse que se configuró la prohibición constitucional de percibir doble asignación a cargo del Erario.
Sobre el punto, explicó que el artículo 128 de la Constitución Política no le es aplicable, puesto que durante el retiro el señor José Javier Toro Díaz no tenía la calidad de servidor público ni desempeñaba función pública, por el contrario, el régimen de excepción contenido en el artículo 19 de la Ley 4.ª de 1992 le permitía devengar doble asignación al personal de la Fuerza Pública, de manera que, en su criterio, no le es exigible la devolución de los dineros que recibió. Seguidamente, sostuvo que la declaración de nulidad del acto de retiro no alteró la presunción de legalidad del que reconoció la asignación de retiro por haber cumplido los requisitos legales para ser acreedor de la prestación y el hecho de que por una ficción legal se tenga como si nunca se hubiera retirado lo cierto es que sí lo estuvo, de manera que resultan compatibles ambos conceptos.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA CASUR no contestó la demanda, tal y como se indicó en el auto de 13 de junio de 2014[4]. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Parte demandante[5]. El apoderado del señor José Javier Toro Díaz presentó escrito de alegatos, en el que insistió en que se debe declarar la nulidad de los actos demandados, en razón a que la suma que recibió a título indemnizatorio como consecuencia de la anulación del acto de retiro, no resulta incompatible con lo devengado durante su separación del servicio por concepto de asignación de retiro.
Igualmente, reiteró en que el acto que le reconoció la asignación de retiro está amparado por la presunción de legalidad, por esa razón sus efectos están cobijados por los principios de seguridad jurídica e irretroactividad de la ley, a lo que agregó que aunque el artículo 136 del CCA permite que se demanden en cualquier tiempo los actos de reconocimiento de prestaciones periódicas, también señala que no habrá lugar a las mesadas recibidas de buena fe.
Seguidamente, sostuvo que de acuerdo con el Código Contencioso Administrativo, para proceder a la revocación directa de los actos de carácter particular y concreto, se requiere la autorización del destinatario de la decisión o una sentencia judicial que así lo ordene. Ni la parte demandada ni el agente del Ministerio Público intervinieron en esta etapa procesal, tal y como lo señaló la sentencia del 11 de agosto de 2015[6].
SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C en Descongestión, mediante sentencia del 11 de agosto de 2015[7] denegó las pretensiones de la demanda. Para lo anterior, se sustentó en el pronunciamiento emitido por la Corte Constitucional, en la sentencia T-562 de 2013, en la que analizó la procedencia de los descuentos que recaían sobre la asignación de retiro del señor José Javier Toro Díaz, para señalar que la sentencia del Tribunal Administrativo de Bolívar que declaró la nulidad del acto de retiro, desconoció el contenido del artículo 128 de la Constitución Política y los derechos fundamentales invocados por la Policía Nacional, al señalar que de las sumas que se ordenaba pagar en aquella providencia no habría lugar al descuento de lo percibido por concepto de asignación de retiro, pues ambos conceptos provienen del Tesoro Público.
En esas condiciones, sostuvo que lo procedente era atender la sentencia de la Corte Constitucional que emitió un pronunciamiento en el presente asunto, pese a que el mismo tribunal en anteriores oportunidades sostuvo una posición distinta en razón al carácter de derecho adquirido que ostenta la asignación de retiro y que la naturaleza de los dineros que ordenó pagar el juez de lo contencioso administrativo que anula el acto de retiro es indemnizatoria, con lo cual no se genera la prohibición constitucional.
RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandante la apeló[8], para lo cual expuso los siguientes argumentos: - La sentencia apelada vulnera la Ley 4.ª de 1992, norma que en el artículo 19 consagra la compatibilidad de la asignación de retiro con otras asignaciones que provienen del Tesoro Público. - El a quo no debió aplicar la sentencia de tutela de la Corte Constitucional, por cuanto se emitió dentro de un proceso que fue instaurado en contra del Tribunal Administrativo de Bolívar y no de él, y además, desconoce que no se configura la prohibición señalada por el artículo 128 de la Constitución Política, toda vez que la sentencia que ordenó el pago de salarios y prestaciones dejadas de devengar durante la separación del servicio a título indemnizatorio, con lo cual no se genera la aludida incompatibilidad. - Por lo anterior, no puede aceptarse que existe un enriquecimiento sin causa por el pago de salarios y prestaciones como consecuencia del reintegro, habida cuenta de que el empleo no se desempeñó efectivamente. - Insistió en que se debe tener en cuenta que las mesadas de la asignación de retiro fueron recibidas de buena fe, con fundamento en un acto administrativo que fue expedido sin que mediaran maniobras fraudulentas para su obtención. - En su sentir, la Corte Constitucional desbordó su competencia al emitir la sentencia T-265 de 2013, en atención a que en la acción de tutela presentada por la Policía Nacional se discutió sobre la valoración probatoria, las normas que rigen las causales de retiro y la doble erogación a cargo del Erario.
Frente a este último punto anotó que existía falta de legitimación por activa de la institución. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA Parte demandante[9]. El apoderado del actor reiteró los argumentos expuestos en las anteriores actuaciones procesales, de acuerdo con los cuales no es viable la orden de devolución de las suma devengadas por asignación de retiro, toda vez que no se vulnera el artículo 128 de la Constitución Política, y con ello se atiende el principio de buena fe al recibir las mesadas, así como la jurisprudencia del Consejo de Estado en la materia y el principio de legalidad en relación con los descuentos de las asignaciones de retiro.
La parte demandada guardó silencio en esta etapa procesal según se verifica en el informe secretarial que obra en el folio 500 del expediente. Ministerio Público[10]: La procuradora tercera delegada ante el Consejo de Estado consideró que se debe confirmar la decisión de primera instancia, en virtud de la sentencia T-265 de 2013 de la Corte Constitucional.
CONSIDERACIONES Problema jurídico El problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿En el presente asunto se debe dar aplicación al criterio expuesto en la sentencia T-265 de 2013, por medio de la cual la Corte Constitucional dejó sin efecto parcialmente la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar que había ordenado que no se descontara lo percibido por el señor José Javier Toro Díaz a título de asignación de retiro de los salarios originados con el reintegro al servicio? Con el propósito de resolver el interrogante planteado es conveniente hacer las siguientes precisiones: De la obligatoriedad de las sentencias de tutela proferidas por la Corte Constitucional El artículo 241 de la Constitución Política le confía a la Corte Constitucional la guarda de la integridad y supremacía de la Carta, para lo cual le concedió, entre otras funciones, la de revisar las decisiones judiciales relacionadas con la acción de tutela de los derechos constitucionales.
Por su parte, la Ley 270 de 1996[11] prevé: «ARTÍCULO
48. ALCANCE DE LAS SENTENCIAS EN EL EJERCICIO DEL CONTROL CONSTITUCIONAL. Las sentencias proferidas en cumplimiento del control constitucional tienen el siguiente efecto: 1. Las de la Corte Constitucional dictadas como resultado del examen de las normas legales, ya sea por vía de acción, de revisión previa o con motivo del ejercicio del control automático de constitucionalidad, sólo serán de obligatorio cumplimiento y con efecto erga omnes en su parte resolutiva.
La parte motiva constituirá criterio auxiliar para la actividad judicial y para la aplicación de las normas de derecho en general. La interpretación que por vía de autoridad hace, tiene carácter obligatorio general. 2. Las decisiones judiciales adoptadas en ejercicio de la acción de tutela tienen carácter obligatorio únicamente para las partes.
Su motivación sólo constituye criterio auxiliar para la actividad de los jueces.» (se resalta) A su vez, el Decreto 2591 del 19 de noviembre de 1991 que reglamentó la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reitera los efectos inter partes de las decisiones de las sentencias en las que la Corte Constitucional revise una decisión de tutela, así: «Las sentencias en que se revise una decisión de tutela solo surtirán efectos en el caso concreto y deberán ser comunicadas inmediatamente al juez o tribunal competente de primera instancia, el cual notificará la sentencia de la Corte a las partes y adoptará las decisiones necesarias para adecuar su fallo a lo dispuesto por ésta.» Acorde con lo anterior, resulta indiscutible que las decisiones emitidas dentro de las acciones de tutela son vinculantes y obligatorias para las partes que intervinieron en el respectivo proceso.
En efecto, la Corte Constitucional consideró que el alcance de las decisiones que el juez de tutela adopta es particular y concreto, lo cual no se opone a los efectos vinculantes de estas providencias, puesto que si bien no es viable extender la decisión adoptada por dicha corporación a otro proceso que se ha tramitado entre partes distintas «ello no significa que la doctrina sentada en una sentencia previa no resulte aplicable a los otros casos que reúnan las mismas circunstancias de hecho relevantes»[12].
En este sentido, la Corte, al pronunciarse sobre la exequibilidad de la norma trascrita en la sentencia C-037 de 1996, reconoció el valor vinculante de la ratio decidendi de las sentencias emitidas dentro de este tipo de acciones, al respecto señaló: «[las] sentencias de revisión de la Corte Constitucional, en las que se precise el contenido y alcance de los derechos constitucionales, sirven como criterio auxiliar de la actividad de los jueces, pero si éstos deciden apartarse de la línea jurisprudencial trazada en ellas, deberán justificar de manera suficiente y adecuada el motivo que les lleva a hacerlo, so pena de infringir el principio de igualdad»[13] Más recientemente, en la SU-037 de 2019, la misma corporación se refirió a otro tipo de efectos de las órdenes de tutela, concebidos en razón a la especial misión conferida por la Carta a esa Corporación, ellos son Inter comunis[14] e inter pares[15], con los cuales se amplifica la decisión del Alto Tribunal en razón a la existencia de particularidades fácticas y jurídicas de casos semejantes, que ameritan que se extiendan las medidas que la Corte adopte para la protección de los derechos fundamentales de determinado sector de la población. Caso concreto En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: Por medio del Decreto 2414 del 25 de octubre de 2002[16] el Ministerio de Defensa Nacional retiró del servicio activo de la Policía Nacional, por llamamiento a calificar servicios, al coronel José Javier Toro Díaz a partir del 7 de noviembre de 2002, de conformidad con lo previsto por los artículos 55, numeral 2, y 57 del Decreto Ley 1791 de 2000.
A través de la Resolución 14393 del 31 de diciembre de 2002[17], la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional reconoció y ordenó el pago de una asignación mensual de retiro en cuantía equivalente al 85% del sueldo básico de actividad para el grado y las partidas legalmente computables, efectiva a partir del 7 de febrero de 2003. El Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión 3, a través de sentencia del 16 de diciembre de 2010[18], resolvió el recurso de apelación formulado en contra de la sentencia del 23 de octubre de 2008, emitida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Cartagena, dentro del proceso promovido por el señor Toro Díaz en el que solicitó la anulación de la decisión de retiro del servicio.
En la mencionada providencia se revocó la sentencia de primera instancia, para en su lugar, declarar la nulidad del Decreto 2414 del 25 de octubre de 2002 y, como consecuencia de ello, a título de restablecimiento del derecho, le ordenó a la Dirección General de la Policía Nacional reintegrar al señor José Javier Toro Díaz al cargo que desempeñaba o a uno de igual o superior categoría, teniendo en cuenta los ascensos que por antigüedad y orden de prelación que por ley tuviera derecho, así como el reconocimiento y pago de todos los salarios y prestaciones dejados de percibir desde la fecha de desvinculación hasta el reintegro efectivo, sin solución de continuidad.
Igualmente, dispuso «De los valores que le sean reconocidos no se descontará suma alguna que el demandante haya recibido por concepto de la asignación de retiro». Por medio del Decreto 2338 del 1 de julio de 2011[19] el Ministerio de Defensa Nacional reintegró al señor José Javier Toro Díaz al servicio activo de la Policía Nacional. Por Resolución 005869 de 23 de agosto de 2011[20], la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional revocó en su integridad la Resolución 14393 del 30 de diciembre de 2002, teniendo en cuenta que fue reintegrado al servicio a partir del 21 de julio de 2011 por el Decreto 2338 del 1 de julio de 2011.
Así mismo, dispuso: «ARTICULO 2º.Enviar copia de la presente resolución a la Secretaría General y Oficina Jurídica de la Policía Nacional, para que la Institución en el acto administrativo que reconoce valores retroactivo al Coronel (r), ordene descontar en un solo contado con destino al presupuesto de la Entidad, la suma de QUINIENTOS SESENTA Y OCHO MILLONES OCHENTA Y DOS MIL SETECIENTOS TREINTA Y SEIS PESOS […] por concepto de asignación mensual de retiro pagada entre el 07-02-2003 y el 30-06-2011, caso contrario será el mencionado Coronel (r) TORO DIAZ(sic) JOSE JAVIER, quien deberá efectuar el reintegro al presupuesto de esta Caja, de dichos valores o en su lugar, esta Caja se reserva el derecho a descontar en proporciones de ley, los valores de la asignación mensual de retiro que devengue o llegare a devengar el señor Coronel (r).
ARTICULO 3 º. Enviar copia de la presente resolución a la Subdirección Financiera: Grupos de Contabilidad, Cartera y Créditos, Nóminas y Embargos y Carnetización de esta Entidad, para los fines pertinentes y agregar otra al expediente administrativo.» A través de la Resolución 000616 del 6 de febrero de 2012[21] el director general de CASUR resolvió el recurso de reposición que el demandante presentó contra la anterior resolución la cual confirmó en su integridad.
Mediante Decreto 0754 del 16 de abril de 2012[22], el Ministerio de Defensa Nacional retiró del servicio activo al señor José Javier Toro Díaz por llamamiento a calificar servicios. La Policía Nacional instauró acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Bolívar, al considerar que dicha corporación vulneró sus derechos fundamentales con la providencia del 16 de diciembre de 2010, por la cual revocó el fallo de primera instancia, para en su lugar, declarar la nulidad del acto por medio del cual se dispuso el retiro del señor José Javier Toro Díaz, por llamamiento a calificar servicios, y ordenó su reintegro, sin solución de continuidad, y el pago de salarios y prestaciones dejados de devengar mientras estuvo separado del servicio, sin que hubiera lugar a efectuar descuentos de lo recibido durante el mismo lapso por asignación de retiro.
La Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión, en sentencia T-265 del 8 de mayo de 2013, revisó las sentencias del 26 de mayo de 2011 y del 28 de julio del mismo año, proferidas por las Secciones Segunda y Cuarta, respectivamente, que resolvieron en primera y segunda instancia la acción de tutela referida. En tal sentencia la Corte: dejó sin efecto parcialmente la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar en cuanto ordenó que NO se descontara lo percibido por el oficial a título de asignación de retiro de los salarios originados con el reintegro; ii) Confirmó en lo demás, la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar el dieciséis (16) de diciembre de 2010, en cuanto ordenó el reintegro del oficial JOSÉ JAVIER TORO DÍAZ y iii) concedió parcialmente la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y acceso real y efectivo a la justicia, a la Nación, Ministerio de Defensa –Policía Nacional-, en cuanto a que los dineros pagados al Coronel José Javier Toro Díaz por concepto de asignación de retiro, deben ser compensados con cualquier otra suma que el mismo reciba o haya recibido a título de salario con ocasión de su reintegro o de cualquier otra prestación que tenga origen en el erario de la nación. De la lectura de la sentencia T-265 de 2013, se observa que el señor José Javier Toro Díaz intervino en el proceso de tutela en calidad de tercero con interés legítimo en las resultas de la acción de tutela, para coadyuvar la decisión emitida por el Tribunal Administrativo de Bolívar y solicitar que se desestimara el amparo deprecado.
Así mismo, en la parte considerativa de la providencia en cita se observa que, en lo relevante al presente objeto de estudio, es decir, en relación con el reintegro de las mesadas de asignación de retiro aquella corporación expuso las siguientes consideraciones que se trascriben in extenso para una mejor compresión: «Un tercer vicio que se reprocha a la sentencia del Tribunal consiste en una violación directa de la Constitución. Esta situación se presenta, en sentir de la accionante, por cuanto la entidad judicial ordenó que no se descontara de los salarios que se debían pagar al oficial reincorporado, suma alguna por concepto de lo que percibió en razón de su asignación de retiro, obligando a la Policía Nacional a incurrir en una doble erogación que tiene origen en una misma causa, lo que va en contravía del artículo 128 superior.
Al respecto, es necesario hacer claridad en que la autoridad judicial recurrida, en este sentido, sí incurrió en un error de apreciación al valorar la situación de la desvinculación del oficial. Ello por cuanto que desde el planteamiento del problema jurídico a resolver en su sentencia, consideró que la cesación en el servicio por parte del oficial era de carácter “absoluto”.
No tuvo en cuenta esta autoridad judicial que el retiro “por llamamiento a calificar servicios” contenido en los artículos 54, 55 numeral 2 y el artículo 57 del Decreto 1791 de 2000, tenían consecuencias jurídicas diferentes al retiro por “facultad del Gobierno Nacional” contenido en el artículo 62 de la misma disposición[23]. En efecto, el mencionado estatuto en su versión original prescribía: “ARTÍCULO 54.
RETIRO. Es la situación por la cual el personal uniformado, sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar servicio.” (El énfasis es nuestro). “ARTÍCULO
55. CAUSALES DE RETIRO. El retiro se produce por las siguientes causales: (…) 2. Por llamamiento a calificar servicios. (…).” “ARTÍCULO
57. RETIRO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS. El personal de oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional sólo podrá ser retirado por llamamiento a calificar servicios, después de haber cumplido quince (15) años de servicio. El personal del Nivel Ejecutivo solo podrá ser retirado por llamamiento a calificar servicios, después de haber cumplido veinte (20) años de servicio.” Por su parte el artículo 62 de la disposición en comento señalaba: “ARTÍCULO
62. RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO, O DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL. Por razones del servicio y en forma discrecional, el Gobierno Nacional para el caso de los oficiales o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación del Ministro de Defensa Nacional, para el nivel ejecutivo, los suboficiales, y agentes podrán disponer el retiro del personal con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional para los oficiales o de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva para los demás uniformados.” (El subrayado es nuestro) En esta medida, le asiste razón a la Policía Nacional al considerar que el llamamiento a calificar servicios conduce únicamente al cese de las funciones en el servicio activo, sin que ello signifique sanción, despido definitivo o “absoluto”, ni exclusión de la entidad; es decir, que solo existe una mutación donde el oficial pasa de ser miembro activo a la reserva, pudiendo incluso ser reincorporado nuevamente, cuando la institución lo requiera en la prestación de servicios especiales.
Así mismo, señala que los oficiales que son objeto de retiro por la causal “llamamiento a calificar servicios” pasan a disfrutar de su asignación de retiro, lo cual en su entender, es un derecho análogo a la pensión de jubilación en otros regímenes laborales. Por tanto, dicha medida solo puede ser aplicable a los miembros de la fuerza pública cuando estos hayan causado el derecho a la prestación que reconoce la Caja de Sueldos de la Policía Nacional, lo cual ocurre una vez ha cumplido un determinado número de años al servicio de la institución. Por su parte, el retiro por voluntad del Gobierno o del Director de la Policía Nacional, según el caso, es una potestad dada por el legislador para retirar al personal activo de la institución por razones del servicio y de manera discrecional, previo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional cuando se trata de oficiales, previo el estudio de cada caso concreto, mediante una apreciación de circunstancias singulares, en las que se concluye la necesidad de remover a un servidor público que no cumple cabalmente con sus funciones, en el entendido de que estas deben estar ajustadas a la teleología fijada por el Constituyente en el artículo 218 superior.
Los oficiales así desvinculados pierden cualquier vínculo con la institución y además al ser retirados con cualquier tiempo de servicio, en la mayoría de veces no alcanzan a obtener su asignación de retiro. Según la interpretación del Tribunal, el Coronel fue desvinculado de la institución mediante la modalidad de retiro por voluntad del Gobierno; no obstante, el mismo pasó a gozar de la asignación mensual por parte de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, lo que lo hizo merecedor de participar en los eventos relevantes para la institución, gozar de las prestaciones sociales que brinda la misma y en su condición de reservista pudo haber sido llamado a prestar algún servicio especial, incluso ser nombrado como agregado de la Policía Nacional en el exterior.
Luego su desvinculación no fue absoluta, ni se puede entender como una destitución. Lo que puede observarse es que por las circunstancias en que ocurrió su retiro, la Policía Nacional: i) no logró desvirtuar que el oficial contaba con los requisitos exigidos en el Decreto 1791 de 2000 y con las pautas establecidas en el decreto 1800, en lo que se refiere a la evaluación de desempeño personal y profesional para poder ascender. ii) Así mismo, tampoco logró demostrar que el coronel retirado quedaba por fuera del grupo seleccionado para ascenso a brigadier general, en razón a una baja evaluación en su escala de medición que lo dejara por fuera del número de cupos asignados por el decreto de planta[24][25]. iii) Esta situación, aunada a los supuestos lazos con personas al margen de la ley, los cuales en ningún momento fueron probados por el Director General de la Policía Nacional de la época, pero que indefectiblemente condujeron al llamamiento a calificar servicios, fueron los elementos constitutivos de la desviación de poder, que declaró el Tribunal de Bolívar.
No obstante, el hecho de que no se haya justificado en debida forma el llamamiento a calificar servicios, no quiere decir que el retiro del oficial devenga en una desvinculación por voluntad del Gobierno Nacional. De lo anterior se puede concluir que el Coronel José Javier Toro Díaz cesó en su condición de oficial activo bajo la modalidad de “llamamiento a calificar servicios”, prueba de ello es que pasó a devengar su asignación por parte de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, siempre conservó su rango y en ningún momento perdió el vínculo con la institución. 8.6.5.
Por todo ello, le asiste razón a la Policía Nacional al considerar que el Tribunal de Bolívar al ordenar que no se descontara suma alguna por concepto de lo percibido por el coronel a título de asignación de retiro, vulnera los derechos a la igualdad, al debido proceso y al acceso real y efectivo a la administración de justicia de la Institución, al obligarla a pagar la totalidad de los salarios dejados de percibir por el oficial desvinculado del servicio activo, siendo que el mismo permaneció como miembro de la reserva, gozando de todas las prestaciones y asignaciones sociales reconocidas por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional.
En esa medida, se considera que pese a que el salario y la asignación de retiro tienen una naturaleza diferente, ambas asignaciones provienen del tesoro público, bajo el entendido que todas las prestaciones que se le reconocen a la Policía Nacional provienen de la Nación, lo que está en abierta contraposición con lo estipulado en el artículo 128 superior[26].
Siendo las cosas de esta manera, encuentra la Sala que el Tribunal Administrativo de Bolívar, incurrió en este aspecto, en uno de los requisitos especiales que hace procedente la acción de tutela contra providencias judiciales, cual es la violación directa de la Constitución. Por lo anterior, el cargo propuesto por la institución contra la sentencia del Tribunal de Bolívar, debe prosperar y así se declarará en la parte resolutiva de esta sentencia. En consecuencia, se ordenará a la Policía Nacional que compense los dineros recibidos por el oficial José Javier Toro Díaz a título de asignación de retiro, con los dineros que reciba o hubiere recibido a título de salario, ello por cuanto existe prohibición constitucional, que una misma persona reciba dos asignaciones del erario.» Lo anterior, fue el sustento para dejar sin efecto por este aspecto la sentencia del Tribunal Administrativo de Bolívar, en los siguientes términos: «Tercero.- Dejar sin efecto parcialmente la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar en cuanto ordenó que NO se descontara lo percibido por el oficial a título de asignación de retiro de los salarios originados con el reintegro.».
En ese orden de ideas, se observa que en el sub lite es imperativo dar aplicación a lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia T-265 de 2013, en síntesis, por cuanto como se vio las sentencias de tutela tienen efectos inter partes, y en el caso de la sentencia T-265 de 2013 el señor José Javier Toro Díaz fue parte dentro del proceso, por lo tanto dicha sentencia genera efectos para él. Así las cosas, se evidencia que lo decidido por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional en las Resoluciones 005869 de 23 de agosto de 2011 y 000616 del 6 de febrero de 2012, al ordenar el reintegro de las sumas que recibió el demandante por concepto de asignación de retiro, durante el periodo comprendido entre el 7 de febrero de 2003 y el 30 de junio de 2011, se ajusta a lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia T-265 de 2013, en cuanto se refiere a la procedencia de los descuentos de lo devengado por concepto de asignación de retiro, durante el tiempo que estuvo separado del servicio por virtud del acto que así lo dispuso, por llamamiento a calificar servicios, en atención a la incompatibilidad que surge entre dichos valores y aquellos que el juez de lo contencioso administrativo ordena pagar por virtud de la orden de reintegro sin solución de continuidad, a la luz del artículo 128 de la Constitución Política.
Conclusión: En el presente asunto se debe dar aplicación al criterio expuesto en la sentencia T-265 de 2013, por medio de la cual la Corte Constitucional dejó sin efecto parcialmente la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar en cuanto ordenó que no se descontara lo percibido por el señor José Javier Toro Díaz a título de asignación de retiro de los salarios originados con el reintegro al servicio, toda vez que al haber estado vinculado a dicho proceso los efectos de la sentencia le resultan vinculantes, al tenor de lo previsto por el artículo 48 de la Ley 270 de 1996.
Decisión Por lo expuesto la Sala considera que se impone confirmar la sentencia de primera instancia proferida el 11 de agosto de 2015 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C en Descongestión, por medio de la cual denegó las pretensiones de la demanda. Condena en costas Toda vez que el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de condena en costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna procedió de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confírmese la sentencia de primera instancia proferida el 11 de agosto de 2015 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C en Descongestión, por medio de la cual denegó las pretensiones de la demanda.
Segundo: Sin condena en costas. Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático «Justicia Siglo XXI». Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ ----------------------- [1] Ff. 67 a 76. [2] F. 6. [3] Para el efecto se sustentó en la sentencia del 29 de enero de 2008 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. [4] Ff. 146. [5] Ff. 149 a 155. [6] F. 436. [7] Ff. 431 a 450.
Se advierte que del folio 227 pasa al folio 428. [8] Ff. 461 a 467. [9] Ff. 478 a 487. [10] Ff. 489 a 499. [11] Estatutaria de la Administración de Justicia. [12] Sentencia T-583 de 2006. [13] Declarado exequible condicionadamente por la sentencia C-037 de 1996. [14] La sentencia SU-037 de 2019 los definió así: «dispositivo de amplificación de la decisión que este Tribunal utiliza cuando advierte que, en razón de las particularidades fácticas del caso, el accionante pertenece a un grupo de personas cuyos intereses son: (i) Inversamente proporcionales, por lo que las órdenes que imparta pueden afectarlas en distinto grado y, por ello, resulta necesario tomar las medidas correspondientes para atender adecuadamente dicha tensión[129]; o (ii) Paralelos y, en virtud de consideraciones relacionadas con el principio de igualdad, la economía procesal o la especial protección constitucional que gozan ciertos sujetos, se torna imperioso que las consecuencias del fallo se extiendan a todos los miembros de la respectiva colectividad[130].» [15] La sentencia SU-037 de 2019 los definió así: «dispositivo amplificador de la decisión al que esta Corporación acude cuando frente a un problema jurídico determinado considera que existe una única respuesta válida de conformidad con los mandatos constitucionales, la cual debe aplicarse en todos los casos similares sin excepción alguna.» [16] F. 6. [17] Ff. 7 y 8. [18] Ff. 10 a 22. [19] Ff. 32 y 33. [20] Ff. 25 a 27. [21] Ff. 29 a 31. [22] Ff. 35 a 40. [23] En este apartado de la providencia se incluyó la siguiente cita: «Dichos artículos fueron objeto de control abstracto en la sentencia C-253 de 2003, declarándose inexequibles algunos apartes contenidos en éstos.» [24] En este apartado la providencia se incluyó la siguiente cita: «Decreto 1800 de 2000.
ARTÍCULO
45. CLASIFICACIÓN PARA ASCENSO. Es el promedio de las evaluaciones anuales durante el tiempo de permanencia en el grado respectivo; determina la nueva ubicación del evaluado dentro de la disposición para ascenso y, por consiguiente, su posición dentro del escalafón en el nuevo grado» [25] En este apartado la providencia se incluyó la siguiente cita:« ARTÍCULO
47. CLASIFICACIÓN PARA ASCENSO. 1. Quien quede clasificado en la escala de medición en el rango de "Deficiente", en el último año de su grado para ascenso, no podrá ascender y quedará en observación durante un (1) año, al término del cual deberá obtener como mínimo una clasificación en el rango de "Aceptable" para poder ascender. 2. Cuando el promedio aritmético de las evaluaciones para ascenso ubique al evaluado en la escala de medición en el rango de "Deficiente", no podrá ascender y quedará en observación durante un (1) año, al término del cual deberá obtener como mínimo una clasificación en el rango de "Aceptable". 3.
El evaluado que se encuentre detenido, que tenga pendiente resolución acusatoria dictada por autoridad judicial competente o que esté sometido a investigación disciplinaria por faltas, que de conformidad con las normas de Disciplina y ética de la Policía Nacional tengan naturaleza de gravísimas, no se clasifica para ascenso; en este último evento, en caso de resultar absuelto, previa clasificación y reunir los demás requisitos, podrá ascender con la misma antigüedad. 4.
El ascenso de los clasificados debe hacerse en estricto orden numérico, tomando como base el promedio de las evaluaciones anuales durante la permanencia en el grado. En caso de existir igualdad en promedios, su ubicación en el escalafón seguirá el orden del último ascenso. (El énfasis es nuestro).» [26] En este apartado la providencia incluyó la siguiente cita: «Artículo 128.
“Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley”.(El subrayado es nuestro).»