19001-23-33-000-2015-00062-01 — Consejo de Estado

PROCESO DISCIPLINARIO / TIPO DISCIPLINARIO / COMISIÓN DE LA FALTA DISCIPLINARIA / PRINCIPIO DE CULPABILIDAD La mayoría de tipos disciplinarios consagran faltas que reprochan el desvalor de acción o la mera conducta de sus destinatarios. Ellos no requieren, por regla general, de la materialización de un resultado separable en el espacio y en el tiempo del comportamiento del disciplinado para su consumación. En otros términos, no es necesaria una interferencia intersubjetiva de la acción u omisión del servidor público constitutiva de falta, y el resultado se constituye en un criterio para determinar su gravedad o levedad, siempre y cuando esta no sea gravísima, o la graduación de la sanción que corresponda. [P]ara este régimen, la conducta «no se mira hacia el exterior, sino al interior con manifestación externa», por su influencia ética, y se fundamenta en la «inobservancia del deber funcional que por sí misma altera el correcto funcionamiento del Estado y la consecución de sus fines».

Por lo anterior, no es necesario verificar la ocurrencia de un daño, trascendencia, consecuencia o resultado para la configuración de la falta y solo bastará, para tales efectos, con el desconocimiento del deber, la incursión en una prohibición, el abuso de un derecho, la extralimitación de una función, o la comisión de una falta gravísima definida en la ley.

Ahora bien, existen excepciones a la regla general referida a la no exigencia de resultado para la consumación de las faltas, y están dadas por la redacción que el legislador le haya dado a cada tipo que, eventualmente, podría contener en su estructura la exigencia de una consecuencia derivada de la conducta reprochada para su configuración. En esa medida, debe aclararse que el análisis del resultado se realizará entonces bajo la categoría dogmática de la tipicidad, y no de la ilicitud sustancial (o antijuridicidad) de la responsabilidad disciplinaria. […] [D]ebe decirse que la culpabilidad en el derecho disciplinario, además de ser un principio, también es una categoría dogmática de la responsabilidad.

Respecto de lo último, a esta categoría la componen, por regla general, dos elementos a saber: la determinación acerca de si el sujeto actuó con dolo o con culpa (elemento psicológico), y el análisis de la exigibilidad de otra conducta (elemento normativo). […] [Q]ue al igual que el dolo, la culpa también deberá ser demostrada con las pruebas practicadas en el procedimiento disciplinario, para lo cual, los indicios antes enunciados también se constituyen en una herramienta adecuada para su comprobación. [C]uando se cometa a título de dolo una falta gravísima, y con la conducta, por ejemplo, confluyan solo atenuantes de responsabilidad, la inhabilidad mínima que bajo la norma antes mencionada se puede imponer como sanción, es de diez años.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “A” Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., tres (03) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 19001-23-33-000-2015-00062-01(4823-16) Actor: HEYDER GERMÁN GIL ESCALANTE Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL Referencia: SE CONFIRMA LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. DESVALOR DE ACCIÓN COMO FUNDAMENTO DEL ILÍCITO DISCIPLINARIO.

LA CULPABILIDAD EN EL DERECHO DISCIPLINARIO. PROPORCIONALIDAD DE LA SANCIÓN RESPECTO DE LAS FALTAS GRAVÍSIMAS COMETIDAS CON DOLO ASUNTO La Subsección A, Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia del 6 de septiembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca.

I. LA DEMANDA[1] Pretensiones De nulidad: - Que se declare la nulidad del acto sancionatorio de primera instancia del 13 de marzo de 2014, radicado DECAU-2014-4, proferido por el jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía Cauca, por el cual se le impuso una sanción de destitución e inhabilidad general de diez años al señor Heyder Germán Gil Escalante. - Que se declare la nulidad del Auto 595 del 28 de marzo de 2014, expedido por el inspector delegado de la Región de Policía 4, que confirmó el acto sancionatorio de primera instancia. - Que se declare la nulidad de la Resolución 02658 del 7 de julio de 2014, por la cual el director general de la Policía Nacional ejecutó la sanción impuesta al demandante.

Del restablecimiento del derecho: - Como consecuencia de la nulidad de los actos acusados, que se ordene el reintegro del señor Heyder Germán Gil Escalante al cargo de patrullero o a otro de igual o superior categoría, sin solución de continuidad. Lo precedente, que se cumpla en la ciudad de Cali o en el departamento del Valle del Cauca, para evitar las posibles retaliaciones que pudieren presentarse en Santander de Quilichao o en el departamento del Cauca. - Que se condene a la demandada a pagar los salarios, emolumentos, prestaciones sociales y aportes a la seguridad social, con sus incrementos legales, dejados de percibir por el señor Heyder Germán Gil Escalante con ocasión de la sanción disciplinaria que le fue impuesta. - Que la condena al pago de los salarios y prestaciones sociales sea indexada, de conformidad con el Índice de Precios al Consumidor, mes a mes, desde que las obligaciones se hicieron exigibles hasta cuando sean efectivamente canceladas. - Que se condene a la entidad demandada al reconocimiento y pago de los intereses moratorios sobre las acreencias laborales adeudadas, correspondientes a una y media vez el interés bancario corriente, de conformidad con la certificación que para tal efecto emita la Superintendencia Financiera.

Reparación del daño: - Que se condene a la parte demandada a pagar los perjuicios morales que sufrió el señor Heyder Germán Gil Escalante y su familia, con ocasión de su destitución de la Policía Nacional y la inhabilidad general de diez años para ejercer cargos y funciones públicas que le fue impuesta, en una suma equivalente a ochocientos salarios mínimos legales mensuales vigentes, según certificación del Banco de la República.

Otras: - Que la sentencia se cumpla en los términos del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). Fundamentos fácticos relevantes 1. El señor Heyder Germán Gil Escalante ingresó a la Policía Nacional como patrullero el 15 de enero de 2009, en el cargo de investigador o analista. 2. El 13 de marzo de 2014, el jefe de la Oficina de Control Disciplinario del Departamento de Policía Cauca sancionó, en primera instancia, en la investigación disciplinaria DECAU-2014, al señor Gil Escalante con destitución e inhabilidad general por diez años. 3.

La decisión sancionatoria previamente referida fue apelada por el disciplinado, y en segunda instancia la confirmó el inspector delegado de la Región de Policía 4, mediante acto administrativo del 28 de marzo de 2014. 4. El director general de la Policía Nacional ejecutó la sanción impuesta al demandante, mediante la Resolución 02658 del 7 de julio de 2014. 5.

El acto de ejecución le fue notificado al señor Gil Escalante el 14 de julio de 2014 en Popayán, Cauca. 6. La parte demandante solicitó la realización de una conciliación previa con la demandada, ante el procurador 40 judicial II para Asuntos Administrativos, la cual fue radicada con el número 295 del 27 de octubre de 2014. 7. La audiencia de conciliación se realizó el 22 de enero de 2015 y resultó fallida, ya que la entidad demandada decidió no conciliar.

Normas violadas y concepto de violación Para la parte demandante, los actos administrativos sancionatorios acusados desconocieron las siguientes normas: - Constitución Política de 1991: artículo 29. - Ley 1015 de 2006: artículos 17, 19 y 40. - Código de Procedimiento Penal: artículo 8 (literal c.) La formulación del concepto de violación en la demanda se expresó en las siguientes causales de nulidad de los actos acusados[2]: - Violación del derecho de audiencia y defensa porque la autoridad disciplinaria no le nombró un abogado de oficio al demandante. - Violación de las normas superiores por la indebida aplicación de la culpabilidad y la proporcionalidad de la sanción. II.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Policía Nacional[3] Pronunciamiento frente a las pretensiones de la demanda La apoderada de la entidad demandada se opuso a la prosperidad de todas las pretensiones de la demanda. Pronunciamiento frente a los hechos de la demanda La abogada de la Policía Nacional señaló, en términos generales, que el relato de los hechos de la demanda era cierto.

Excepciones y pronunciamiento frente a las causales de nulidad y concepto de violación en la demanda[4] La apoderada manifestó que los actos acusados se expidieron con el respeto del derecho de audiencia y defensa, y con una adecuada aplicación de la culpabilidad y la proporcionalidad. Además pidió que se declararan las excepciones que resultaren probadas en el proceso.

IV. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL Saneamiento del litigio y decisión de excepciones[5] El Tribunal declaró saneado el proceso hasta esa etapa por no encontrar ningún vicio que pudiera generar la nulidad de lo actuado o una sentencia inhibitoria. Frente a lo anterior, las partes no interpusieron recursos. Asimismo, en la medida en que la parte demandada no propuso excepciones previas, el a quo no se pronunció al respecto.

Fijación del litigio[6] De acuerdo con el Tribunal, la fijación del litigio se concretó en los siguientes problemas jurídicos: La inconformidad radica en el contenido del fallo de primera instancia de 13 de marzo de 2014 proferido por la Oficina de Control Interno Disciplinario del Departamento de Policía Cauca y el fallo de segunda instancia proferido el 28 de marzo de 2014 por el Inspector Delegado Región de Policía Número 4, dentro del proceso disciplinario DECAU 2014-4 adelantado en contra del Patrullero HEYDER GERMÁN GIL ESCALANTE si se encuentran o no afectados de nulidad.

¿Fue desproporcionada la sanción, al considerar que existió dolo en la conducta del ahora actor y que condujo a su destitución e inhabilidad por 10 años? ¿La circunstancia de no haberle nombrado abogado de oficio da lugar a la nulidad de lo resuelto? Respecto de la fijación del litigo y los problemas jurídicos a resolver, las partes asintieron.

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN PRIMERA INSTANCIA En esta etapa del proceso, tanto la parte demandante[7] como la demandada[8] reiteraron sus argumentos iniciales. VI. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN PRIMERA INSTANCIA[9] La procuradora 40 Judicial II delegada en Asuntos Administrativos, emitió su concepto y pidió que se accediera parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Esto, por cuanto consideró que la sanción impuesta por la Policía Nacional al señor Heyder Germán Gil Escalante fue desproporcionada, ya que, según ella, en el procedimiento disciplinario quedaron acreditadas algunas situaciones que impidieron que el demandante hiciera la entrega oportuna de los elementos incautados ante la autoridad competente, frente a las que aseveró que algunas eran válidas y otras no, pero no las especificó, bajo el argumento de que ese era un asunto propio del trámite administrativo sancionatorio y no del proceso judicial.

Asimismo, estimó que los antecedentes de buena conducta del demandante, que se podían observar en su hoja de vida, justificaban su concepto. En lo relativo a la violación del derecho de defensa del demandante por no haber contado con un abogado de oficio en el procedimiento disciplinario, aseguró que tal vulneración no se presentó, porque el señor Gil Escalante manifestó varias veces en el trámite sancionatorio que no quería que le fuera nombrado un defensor técnico por parte de la autoridad disciplinaria.

VII. SENTENCIA APELADA[10] El Tribunal Administrativo del Cauca, mediante sentencia proferida en la audiencia inicial del proceso, el 6 de septiembre de 2016, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte vencida. Los argumentos de su decisión fueron los siguientes: - Sobre la falta de asignación de un abogado de oficio para el disciplinado El Tribunal señaló que de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, las garantías del proceso penal no eran idénticas a las del procedimiento disciplinario, por lo que la defensa técnica en el último no era imprescindible para darle validez a la actuación administrativa sancionatoria.

Además, el a quo resaltó que el señor Gil Escalante fue renuente a la posibilidad que le dio la autoridad disciplinaria para que le fuera nombrado un abogado de oficio. Por lo anterior, consideró que no se violó el derecho de defensa del demandante. - Respecto de la proporcionalidad de la sanción El a quo indicó que la sanción que le fue impuesta al señor Heyder Germán Gil Escalante fue proporcional a su responsabilidad disciplinaria, ya que se ajustó al límite mínimo previsto en el numeral 1 del artículo 39 de la Ley 1015 de 2006, que prescribe que, para las faltas gravísimas dolosas o realizadas con culpa gravísima, corresponde la destitución e inhabilidad general entre diez y veinte años.

VIII. RECURSO DE APELACIÓN[11] La sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca fue apelada por la parte demandante. Sus argumentos de inconformidad se refirieron a la falta de proporcionalidad de la sanción que le fue impuesta al señor Heyder Germán Gil Escalante. IX. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA La parte demandante[12] reiteró y complementó los argumentos que expuso en la apelación. La demandada[13] se limitó a expresar razones generales sobre el debido proceso, la naturaleza del régimen disciplinario de la Policía Nacional, y a indicar que los actos acusados eran legales.

X. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN SEGUNDA INSTANCIA No hubo pronunciamiento del Ministerio Público en esta instancia. XI. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA De conformidad con el artículo 150 del CPACA[14], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca.

3. CUESTIÓN PREVIA Control judicial integral respecto de las decisiones administrativas sancionatorias Con la sentencia de unificación proferida el 9 de agosto de 2016 por la Sala Plena del Consejo de Estado[18], se dio inicio a una nueva línea interpretativa en torno al control que ejerce la jurisdicción de lo contencioso administrativo sobre los actos administrativos de naturaleza disciplinaria.

Al respecto, señaló la providencia que, con el fin de garantizar la tutela judicial efectiva, ese control es de carácter integral por cuanto exige una revisión legal y constitucional de las actuaciones surtidas ante los titulares de la acción disciplinaria, sin que, para tales efectos, el juez se encuentre sometido a alguna limitante que restrinja su competencia. En dicha oportunidad, la corporación fue enfática en explicar que, siendo la función disciplinaria una manifestación de la potestad pública sancionatoria que busca mantener la actividad estatal sujeta a los límites legales y constitucionales, no es dable restringir las facultades de que goza la jurisdicción en la realización de dicho estudio.

Esta integralidad se proyecta en múltiples aspectos que son destacados en la providencia en los siguientes términos: […] 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin “deferencia especial” respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva […] Así pues, el control judicial que ha de efectuarse en el presente caso tiene como hoja de ruta los parámetros dispuestos en aquella decisión judicial, lo que desde ya implica descartar los argumentos con los que se pretenda desconocer las amplísimas facultades de que goza el juez para efectuar una revisión seria y profunda de todas las actuaciones y etapas surtidas en el procedimiento disciplinario.

4. ASUNTO SOMETIDO A ESTUDIO 1. Problema jurídico[19] ¿La sentencia de primera instancia debe revocarse en la medida en que los actos administrativos acusados se expidieron con violación de las normas superiores, porque la sanción que le fue impuesta al señor Heyder Germán Gil Escalante fue desproporcionada, en relación con la culpabilidad derivada de su conducta demostrada en el procedimiento disciplinario? Tesis de la parte demandante La apoderada del demandante aseguró que la sentencia debía revocarse porque los actos acusados están viciados de nulidad, por la violación de las normas referidas a la culpabilidad de la conducta y a la proporcionalidad de la sanción que le fue impuesta a su representado.

Su tesis fue justificada con los siguientes argumentos: La abogada manifestó que si bien, el señor Heyder Germán Gil Escalante reconocía su falta, esta debía ser sometida al principio de proporcionalidad respecto de la sanción que le fue impuesta, la cual consideró exagerada, toda vez que no era posible imputarle una conducta dolosa cuando su intención nunca fue apropiarse de las zapatillas que incautó, y su equivocación se relacionó solo con un mero trámite administrativo.

Esto podía corroborarse con el hecho de que él informó al capitán Julián Rolando Rodríguez Burgos acerca de lo sucedido, y esos bienes permanecieron en buen estado y estuvieron guardados en la Estación de Policía de Santander de Quilichao, hasta el momento en el que se hizo la entrega de la mercancía por parte del patrullero Rosvelt Ruíz Castro, porque el demandante estaba en servicio en el municipio de Guapi, Cauca.

A partir de lo anterior, la apoderada del demandante aseveró que su representado admitía la comisión de una falta grave, a título de culpa grave, pero no una gravísima a título de dolo, pues con su conducta no atentó contra el buen nombre o funcionamiento de la Policía Nacional, ni ella tuvo una trascendencia social o patrimonial negativa.

Adicionalmente, afirmó que él siempre se distinguió como un funcionario ejemplar, tanto así que, de acuerdo con la declaración del señor Liborio Maca Elago, su carga laboral era superior a la de sus compañeros, en la medida en que, además de realizar sus funciones como investigador criminal de la SIJIN, brindaba apoyo a programas como los del paro agrario y búsqueda de desaparecidos, y le daba cumplimiento a los planes metodológicos de la fiscalía seccional y especializada.

La abogada también resaltó que el señor Gil Escalante no tenía antecedentes de investigaciones penales o disciplinarias antes de que fuera vinculado al trámite sancionatorio que derivó en su destitución e inhabilidad, y en su hoja de vida constaban las felicitaciones que recibió por su labor, tal como lo hizo ver el Ministerio Público en su intervención en la audiencia inicial del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Por otro lado, sobre lo dicho en la sentencia de primera instancia acerca del hecho de que el señor Heyder Germán Gil Escalante no guardó las zapatillas que incautó en el almacén transitorio de evidencias de la Estación de Policía de Santander de Quilichao, la apoderada del demandante señaló que esto fue así porque en ese espacio solo se guardaban los elementos materiales probatorios y la evidencia física de los procesos de carácter penal, de competencia de la Fiscalía General de la Nación. En sus alegatos de conclusión en esta instancia, la abogada sostuvo que la demora de su representado para entregar los elementos incautados se debió a su abultada carga de trabajo y, además, a que no contaba con los medios económicos y de transporte para trasladar la mercancía a la sede de la DIAN en Popayán, los cuales no le fueron suministrados por la Policía Nacional.

Así, al final, esas zapatillas se pusieron a órdenes de la autoridad competente, gracias a que el señor Gil Escalante asumió esos costos con su peculio. Finalmente, la apoderada aseguró que la destitución e inhabilidad general de diez años impuesta al señor Gil Escalante vulneró su derecho al trabajo, toda vez que las empresas privadas donde podría emplearse le han exigido sus antecedentes disciplinarios, y por tener registrada la sanción no lo contratan.

De esa manera, la economía familiar del demandante se ha visto seriamente afectada, ya que él era quien llevaba el sustento a su hogar. Tesis de la parte demandada La abogada de la Policía Nacional aseguró que la sentencia de primera instancia debía confirmarse, ya que los actos acusados no estaban viciados de nulidad porque se demostró la conducta dolosa del demandante, y la sanción fue proporcional a la responsabilidad disciplinaria probada.

Esto de acuerdo con las razones que se exponen a continuación: Según la apoderada, la sanción disciplinaria impuesta al señor Heyder Germán Gil Escalante fue adecuada, porque a él se le reprochó haber retardado su deber de poner a disposición de la DIAN, como autoridad competente, diecisiete pares de zapatos que incautó en un procedimiento en Santander de Quilichao, los cuales solo vino a entregar el 22 de octubre de 2013, un día después de que le notificaron la apertura de la indagación preliminar en el procedimiento disciplinario adelantado en su contra.

Así, la abogada sostuvo que no había justificación para que el entonces uniformado dilatara esa diligencia, ya que desde el 21 de julio de ese año, en respuesta a un requerimiento que le hizo el capitán Julián Rolando Rodríguez Burgos, informó que había realizado la incautación. La apoderada resaltó que el requerimiento que hizo el mencionado capitán se debió a los comentarios que recibió por parte de algunos habitantes del municipio de Santander de Quilichao, mientras se encontraba en comisión en ese lugar, que le indicaron que el personal de la SIJIN de esa localidad realizaba incautaciones de mercancía que no era dejada a disposición de la autoridad competente, con lo que se incumplía el protocolo legal de esos procedimientos.

Además de lo anterior, la abogada señaló que para la época en la que ocurrieron los hechos objeto de investigación, el entonces patrullero Heyder Germán Gil Escalante tenía más de cuatro años de haber ingresado a la Policía Nacional como investigador en la SIJIN, con lo que era presumible que tuviera conocimiento de las normas que regían los procedimientos de incautación, que en esos casos era la ley procesal penal (Ley 906 de 2004), que en su artículo 84 obligaba a poner a disposición de la autoridad competente los elementos incautados de manera inmediata, o en su defecto dentro de las 36 horas siguientes a su decomiso.

Así, no era excusable que les hubiera informado a sus superiores acerca de la retención de la mercancía, solo después de un mes de haberla aprehendido, con los agravantes de que el demandante proporcionó esa información no por su iniciativa, sino porque el capitán Rodríguez Burgos se la requirió, y porque finalmente se demoró más de cuatro meses para hacer su entrega efectiva.

Adicionalmente, según la apoderada, el demandante debió guardar las zapatillas incautadas en el almacén de tránsito de la Estación de Policía de Santander de Quilichao, pero no lo hizo, pues de acuerdo con los testimonios del intendente Liborio Maca Elago y del subintendente Luis Alfonso Parra Quilindo, quienes eran responsables del manejo de ese espacio, ellos no tuvieron conocimiento del procedimiento de incautación ni de la existencia de la mercancía. La abogada también llamó la atención sobre el hecho de que el señor Gil Escalante tenía el deber de realizar las anotaciones en los libros de control de la Estación, pues en ellos se registraban todos los procedimientos de policía, pero omitió cumplir con esa obligación. Por otro lado, frente a la justificación dada por el señor Heyder Germán Gil Escalante referida a su carga de trabajo, la abogada de la Policía Nacional manifestó que en el departamento del Cauca se llevaron a cabo dos paros en el año 2013, en los que el demandante prestó su apoyo en labores de inteligencia, por orden del mando institucional.

Sin embargo, el primero, llamado paro cafetero, ocurrió en febrero, y el segundo, que se conoció como paro agrario, tuvo la participación del señor Gil Escalante desde el 21 de agosto hasta el 2 de septiembre de esa anualidad. Esto podía constatarse con la orden administrativa de personal 1-155 del 21 de agosto de 2013. De lo anterior, según la apoderada, se podía concluir que no era excusable la tardanza, ya que el primer paro ocurrió mucho antes de la incautación (26 de junio de 2013), y el segundo ocurrió casi dos meses después de haber realizado ese procedimiento.

Asimismo, la abogada sostuvo que el pretexto del traslado del demandante a otra unidad tampoco era aceptable, porque en ese evento lo que procedía era informarle a sus superiores acerca de la existencia de la mercancía, guardarla en el almacén transitorio de evidencias y hacer las anotaciones en los libros de la Estación de Policía. Igualmente, la abogada resaltó que de acuerdo con la declaración del intendente Liborio Maca Elago, para el día 26 de junio de 2013, fecha en la que se realizó la incautación, el señor Gil Escalante estaba asignado a la Fiscalía Local como investigador, por lo que su función era dar cumplimiento a los planes metodológicos de esa entidad, y no realizar actividades en la plaza de mercado que no fueron ordenadas ni autorizadas por sus superiores.

Así, la apoderada también señaló que resultaba extraño que las zapatillas hubieran sido guardadas en un lugar secreto de la Estación de Policía de Santander de Quilichao, el cual, al parecer, solo conocía el demandante, y que finalmente él no fue el que entregó esos elementos a la DIAN, sino que fue uno de sus compañeros, toda vez que para esa época el señor Gil Escalante ya prestaba sus servicios en otro lugar, concretamente en el municipio de Guapi.

Por último, la abogada sostuvo que la buena conducta del demandante antes de la comisión de la falta disciplinaria era un presupuesto básico para el ejercicio de su cargo y sus funciones. Además que, al contrario de lo dicho en la demanda, con su conducta, el señor Heyder Germán Gil Escalante sí afectó el deber funcional, y la imagen institucional de la Policía Nacional.

Tesis de la Sala La sentencia de primera instancia no se debe revocar, porque la autoridad disciplinaria demostró que el señor Heyder Germán Gil Escalante cometió la falta gravísima que se le endilgó, a título de dolo. En esa medida, la proporcionalidad de la sanción que se le impuso estuvo ajustada a lo definido en el numeral 1 del artículo 39 de la Ley 1015 de 2006.

Para desarrollar este problema se hará una exposición de los siguientes temas: - El desvalor de acción como fundamento del ilícito disciplinario (4.1.1) - La culpabilidad en el derecho disciplinario (4.1.2). - Criterios de graduación de la sanción correspondiente a las faltas gravísimas disciplinarias (4.1.3). - Caso concreto (4.1.4). 1.

El desvalor de acción como fundamento del ilícito disciplinario La mayoría de tipos disciplinarios consagran faltas que reprochan el desvalor de acción o la mera conducta de sus destinatarios. Ellos no requieren, por regla general, de la materialización de un resultado separable en el espacio y en el tiempo del comportamiento del disciplinado para su consumación. En otros términos, no es necesaria una interferencia intersubjetiva de la acción u omisión del servidor público constitutiva de falta[20], y el resultado se constituye en un criterio para determinar su gravedad o levedad, siempre y cuando esta no sea gravísima[21], o la graduación de la sanción que corresponda[22].

Esto se justifica en que, para este régimen, la conducta «no se mira hacia el exterior, sino al interior con manifestación externa»[23], por su influencia ética[24], y se fundamenta en la «inobservancia del deber funcional que por sí misma altera el correcto funcionamiento del Estado y la consecución de sus fines»[25]. Por lo anterior, no es necesario verificar la ocurrencia de un daño, trascendencia, consecuencia o resultado para la configuración de la falta[26]y solo bastará, para tales efectos, con el desconocimiento del deber, la incursión en una prohibición, el abuso de un derecho, la extralimitación de una función, o la comisión de una falta gravísima definida en la ley[27].

La culpabilidad en el derecho disciplinario De acuerdo con lo consagrado en el artículo 13 de la Ley 734 de 2002, «en materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva» y, por lo tanto, «las faltas sólo son sancionables a título de dolo o culpa»[29]. Desde ese punto de vista, la culpabilidad es un principio rector del régimen disciplinario de los servidores y particulares que ejercen funciones públicas, el cual se deriva del concepto de dignidad humana, por el que se entiende que el sujeto disciplinable pudo actuar libremente y, por ende, el Estado queda legitimado para sancionarlo[30].

Así, este mandato de optimización impone la necesidad de valorar el aspecto subjetivo de la conducta, para fundamentar la imposición de las sanciones previstas para cada una de las faltas tipificadas en la ley. Además de lo precedente, la culpabilidad también es una categoría dogmática de la estructura de la responsabilidad disciplinaria[31], cuyos desarrollos doctrinales y jurisprudenciales han tenido como base el derecho penal y, en ese sentido, también se ha visto influenciada por las tesis de las escuelas tradicionales de la teoría del delito, que han seguido una senda evolutiva a partir de la corriente clásica, luego la neoclásica y, por último la finalista[32].

Desde la perspectiva de la escuela clásica, el dolo y la culpa eran simplemente las formas en las que se expresaba la culpabilidad, y correspondían únicamente al nexo psicológico entre el autor y el hecho[33]. Luego, la doctrina neoclásica dio cuenta de la crisis del anterior concepto, toda vez que en muchos casos se demostró que, pese a comprobarse el nexo psicológico, podía haber diferentes grados de culpabilidad o, incluso, que esta no existiera, por cuanto al autor de la conducta no le era exigible comportarse de manera diferente[34].

De este modo, la categoría dogmática que se analiza no se agotaba en la comprobación del vínculo entre lo que se pensaba y lo que se hacía o dejaba de hacer, sino que también comprendía un aspecto normativo referido a la reprochabilidad del comportamiento. Así, el dolo y la culpa dejaron de ser entendidos como formas de la culpabilidad, y pasaron a ser elementos de esta.

Posteriormente, con las elaboraciones teóricas de la escuela finalista, el entendimiento del contenido de las diferentes categorías dogmáticas de la responsabilidad cambió sustancialmente, por la introducción del concepto de «acción final». De esta forma, bajo esa corriente, el dolo y la culpa se entendieron como modalidades de la conducta, con lo cual su análisis ya no se encontraba en sede de culpabilidad, sino que se trasladó a la tipicidad.

Esta corriente tiene su expresión en el Código Penal vigente[35], en el que existe el sistema de números cerrados, que implica que la mayoría de los delitos se conciben exclusivamente desde la modalidad dolosa, y excepcionalmente culposa, cuando así, expresamente, lo determine el tipo correspondiente[36]. De conformidad con lo anterior, desde la doctrina se ha dicho que en materia disciplinaria persiste la influencia de la escuela neoclásica de la teoría del delito en lo relacionado con la culpabilidad[37], postura que aquí se comparte.

Esto es así, porque de una interpretación sistemática de los artículos 13[38] y 28[39] del Código Disciplinario Único, puede observarse que el juicio de responsabilidad de los sujetos disciplinables a quienes se les aplica ese régimen, no se agota en la verificación del nexo psicológico entre el autor del ilícito disciplinario y su conducta, sino que, además, deben tenerse en cuenta otras circunstancias, de tipo normativo, que tienen que ver con la posibilidad de excluir el reproche disciplinario si se comprueba que al disciplinado no le era exigible comportarse de manera diferente a como lo hizo.

Asimismo, en la medida en que «las faltas solo serán sancionables a título de dolo o culpa», debe suponerse que antes de constatar si hubo culpabilidad del sujeto, la tipicidad y la ilicitud sustancial del comportamiento han de estar demostradas. Adicionalmente, a diferencia del derecho penal en el que rige el sistema de números cerrados (numerus clausus), en el derecho disciplinario se aplica el de números abiertos (numerus apertus), según el cual, no se especifican cuáles comportamientos requieren para su tipificación ser cometidos con culpa, de modo que a toda modalidad dolosa de una falta disciplinaria, corresponderá una de carácter culposo, salvo que la estructura del tipo contenga expresiones sobre la realización de la conducta como «a sabiendas», «de mala fe», «con la intención de», etcétera[40].

En estos últimos casos, la prueba del nexo psicológico entre el autor y el hecho será necesaria para determinar si el comportamiento es típico, por lo que en la culpabilidad solo quedaría analizar la exigibilidad de otra actuación. En resumen de lo expuesto hasta aquí, debe decirse que la culpabilidad en el derecho disciplinario, además de ser un principio, también es una categoría dogmática de la responsabilidad.

Respecto de lo último, a esta categoría la componen, por regla general, dos elementos a saber: la determinación acerca de si el sujeto actuó con dolo o con culpa (elemento psicológico), y el análisis de la exigibilidad de otra conducta (elemento normativo). A continuación, se exponen los criterios para determinar cuándo se configuran estos componentes: - El dolo En la Ley 734 de 2002[41] no existe una definición del dolo, por lo que en aplicación de la integración normativa señalada en el artículo 21 de esa norma[42], el significado de ese concepto en materia disciplinaria será el que determina el artículo 22 del Código Penal, que al respecto indica que «la conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal (entiéndase falta disciplinaria) y quiere su realización. También será dolosa la conducta cuando la realización de la infracción penal (falta disciplinaria) ha sido prevista como probable y su no producción se deja librada al azar».

De la anterior definición pueden extraerse dos ingredientes del dolo, el cognitivo y el volitivo. El primero tiene que ver con el conocimiento potencial de los hechos y de la ilicitud de la conducta, y el segundo está relacionado con la facultad del sujeto disciplinable para decidir y ordenar su propio comportamiento hacia la comisión de la falta.

Ahora bien, el componente volitivo del dolo requiere de un estudio especial, en la medida en que este aspecto no puede entenderse como la mala fe con la que actuó el disciplinado sino como un vínculo entre lo que este representó en su mente y lo acontecido en la realidad[43]. Además, es necesario distinguir entre las conductas activas y omisivas, porque en las últimas, la demostración de la intención hacia la realización del comportamiento dependerá del predominio del elemento cognitivo.

En ese sentido, la voluntad no juega un rol esencial en su estructuración, porque la abstención de hacer lo que se debe, comportaría la configuración del dolo en su modalidad eventual[44]. En todo caso, la demostración del dolo también dependerá de las pruebas que se practiquen en el procedimiento disciplinario. Al respecto es necesario precisar que, salvo que se presente una confesión, y que esta se encuentre corroborada con lo probado con otros medios en el trámite, resulta casi imposible que exista una prueba directa de lo que conocía el sujeto y de cuál era su voluntad, por lo tanto, su comprobación dependerá de pruebas indirectas o indiciarias.

Desde la doctrina se han propuesto tres clases de indicios que indicarían la existencia de este elemento de la culpabilidad a saber: los de aptitud, los de actitud, y los de comprensión valorativa[45]. A continuación, se explicará cada uno de ellos[46]: Indicios de aptitud: Tienen como propósito definir la capacidad que tenía el disciplinado para no haber cometido la falta.

Así, los hechos indicadores de este indicio estarían vinculados con cuestiones relativas al cargo, su experiencia y al tiempo de servicio del servidor público, su profesión y diferentes estudios complementarios. Indicios de actitud: Están referidos a la planeación y anticipación de situaciones futuras, esto es, a los actos preparatorios relativos a la comisión de la falta disciplinaria, los cuales pueden ser anteriores, concomitantes o posteriores.

Estos últimos referidos a maniobras para ocultar el ilícito. Indicios de comprensión valorativa: Se refieren a la conciencia potencial de la ilicitud, y en ellos se debe tener en cuenta si la conducta es activa u omisiva, los reenvíos normativos de algunas faltas, la claridad en la redacción del tipo, la complejidad para comprender lo antijurídico, la jerarquía y notoriedad de algunas normas y los indicios de ocultamiento y engaño o similares. - La culpa En materia disciplinaria habrá responsabilidad por la comisión de una falta de esa naturaleza con culpa gravísima o grave.

De acuerdo con el parágrafo del artículo 44 de la Ley 734 de 2002, la primera forma de culpa se configurará «cuando se incurra en falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento». La segunda «cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones».

Ambas formas de culpa tienen como elemento común que ellas dependen de la desatención de los deberes objetivo y subjetivo de cuidado. El primero se refiere al cuidado necesario que cualquier persona del común (que en este caso debe entenderse a partir de la condición como servidor público del disciplinado) tiene en sus actuaciones; y el segundo a la previsibilidad de los acontecimientos derivados de la conducta del sujeto.

Los elementos diferenciadores de la culpa gravísima respecto de la grave, están relacionados con las calificaciones dadas por la ley, en el sentido de que exista ignorancia supina, desatención elemental, o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento. Finalmente, se debe insistir que al igual que el dolo, la culpa también deberá ser demostrada con las pruebas practicadas en el procedimiento disciplinario, para lo cual, los indicios antes enunciados también se constituyen en una herramienta adecuada para su comprobación. - La exigibilidad de un comportamiento diverso Este elemento de la culpabilidad[47] corresponde a su aspecto normativo y tiene su fundamento legal en las causales de exclusión de responsabilidad previstas en el artículo 28 de la Ley 734 de 2002 (y en el artículo 41 de la Ley 1015 de 2006[48]).

La exigibilidad de otra conducta se refiere al estudio que debe realizar la autoridad disciplinaria acerca de la posibilidad que tuvo el servidor público de adoptar un comportamiento diferente al ilícito pues, de no poderse reclamar otra actuación de su parte, dado que estuviera demostrado que su libertad estaba gravemente afectada, no sería posible reprochar válidamente su proceder.

Lo anterior se ve reflejado en los eventos en los que existen colisiones entre derechos y deberes[49], entre deberes funcionales y no funcionales[50], por insuperable coacción ajena o miedo insuperable[51], y otros que resulten aplicables en virtud de la analogía in bonam partem[52] o favorable para el disciplinado[53]. 3. Criterios de graduación de la sanción correspondiente a las faltas gravísimas disciplinarias De acuerdo con las disposiciones de las Leyes 734 de 2002[54] y 1015 de 2006[55] que definen los criterios para determinar la gravedad de las faltas, las gravísimas se determinan taxativamente a partir de su descripción típica en la ley.

Esto significa que si un sujeto disciplinable incurre con su conducta en su supuesto de hecho, la consecuencia jurídica que se debe derivar de ello es su imputación en un procedimiento disciplinario, la cual, si es dolosa o con culpa gravísima, se sancionará con destitución e inhabilidad general por un término entre diez y veinte años[56].

De esta manera, en lo relacionado con la destitución, ella se debe imponer cuando se incurre en una falta gravísima en las condiciones antes descritas. Ahora, frente a la inhabilidad, también se debe aplicar, pero la ley dispone un mínimo y un máximo dentro de lo cual, en el régimen disciplinario de la Policía Nacional, la proporcionalidad de la sanción va a depender de lo señalado en el artículo 40 de la Ley 1015 de 2006[57], que define una serie de atenuantes y agravantes de la responsabilidad disciplinaria que pueden disminuir o aumentar el término de la inhabilidad general.

De conformidad con lo precedente, cuando se cometa a título de dolo una falta gravísima, y con la conducta, por ejemplo, confluyan solo atenuantes de responsabilidad, la inhabilidad mínima que bajo la norma antes mencionada se puede imponer como sanción, es de diez años. 4. Caso concreto En la medida en que la apoderada del demandante manifestó que el señor Heyder Germán Gil Escalante aceptaba la comisión de la falta que se le endilgó, la Sala entiende que esa admisión tiene que ver con el reconocimiento de que su conducta se adecuó al tipo imputado por la autoridad disciplinaria, esto es, «realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo», con la remisión a lo dispuesto en el artículo 414 del Código Penal sobre el prevaricato por omisión, en su modalidad de retardar un acto propio de sus funciones.

Ahora bien, en lo referido a la intrascendencia de la conducta del señor Gil Escalante respecto de la buena imagen de la Policía Nacional o de la no apropiación por parte de este de la mercancía que incautó, no son de recibo los argumentos de la abogada del demandante, toda vez que como se dijo previamente, en el derecho disciplinario el resultado que se derive de la conducta no se constituye, por regla general, en un elemento para determinar la materialización de la antijuridicidad o ilicitud sustancial del comportamiento, puesto que lo que se reprocha en estos casos es el desvalor de la acción o la omisión y, en el evento que se estudia, el tipo del prevaricato por omisión no exige de ninguna consecuencia para su configuración. De conformidad con lo anterior, en este punto lo que corresponde definir es si la autoridad disciplinaria imputó correctamente la comisión dolosa de la falta cometida por el demandante y si a este no le era exigible otro comportamiento para efectos de determinar que hubo culpabilidad y, por lo tanto, responsabilidad de su parte.

En relación con este aspecto, la Sala de Subsección considera que el dolo sí quedó demostrado en el procedimiento disciplinario. Esto es así porque, al tratarse de una falta realizada por la omisión en el cumplimiento de los deberes que le asistían al señor Gil Escalante, mientras se desempeñó como patrullero de la SIJIN de la Policía Nacional, la actuación dolosa del demandante se comprobó a partir de la presencia de los indicios de aptitud, actitud y de su comprensión valorativa, de acuerdo con lo siguiente: - Sobre los indicios de aptitud En el procedimiento disciplinario quedó demostrado que el señor Heyder Germán Gil Escalante era patrullero de la SIJIN de la Policía Nacional y se desempeñó como investigador o analista.

Además, que en el momento en el que ocurrieron los hechos materia de investigación, tenía más de cuatro años de experiencia en la institución, tiempo en el cual tuvo la oportunidad de formarse como técnico profesional en servicio de policía, hizo un diplomado en policía judicial y derechos humanos, también un taller de actualización jurídica, y un curso de análisis, recolección y embalaje de elementos materiales, entre otros estudios[58].

De este modo, para la Sala, el demandante tenía la capacidad para ser consciente de los elementos fácticos del tipo que se le imputó, y para saber que retardar el cumplimiento de sus funciones constituía un comportamiento ilícito, tanto disciplinario como penal, toda vez que la experiencia enseña que un investigador de la SIJIN conoce el marco normativo en el que debe actuar, pues la validez de sus actos dependen, en gran medida, del acatamiento de los estrictos parámetros constitucionales y legales previamente definidos, dada la afectación de derechos fundamentales que se pueden presentar con ellos. - Sobre los indicios de actitud Según las declaraciones del capitán Julián Rolando Rodríguez Burgos[59], del intendente Liborio Maca Elago[60] y del subintendente Luis Alonso Parra Quilindo[61], todos miembros de la SIJIN y, los dos primeros, superiores del entonces patrullero Gil Escalante, el demandante no le informó a ninguno de ellos, antes de realizar la incautación, que iba a hacer ese procedimiento, y tampoco consignó las anotaciones respectivas en la minuta de servicio de la Estación de Policía de Santander de Quilichao.

Por lo anterior, la Sala estima que quedó demostrado que el demandante actuó por su propia iniciativa, a pesar de que era necesario que contara con la orden o autorización de su cuadro de mando, y solo vino a poner en conocimiento del oficial Rodríguez Burgos lo sucedido, un mes después de que incautó los diecisiete pares de zapatillas, dado un requerimiento que le hizo el capitán. Sobre lo anterior, la defensa del señor Gil Escalante se dirigió a señalar que el capitán Rodríguez Burgos sí tuvo conocimiento del procedimiento de incautación de la mercancía, pero esto fue desmentido por el oficial en su declaración, en la cual, el demandante tuvo la oportunidad de intervenir para ejercer su derecho de defensa y de contradicción de la prueba, pero se abstuvo de hacerlo[62].

Asimismo, tampoco le hizo preguntas al intendente Maca Elago ni al subintendente Parra Quilindo cuando estos rindieron sus testimonios en la audiencia del procedimiento verbal disciplinario. Adicionalmente, la tesis exculpatoria dirigida a justificar su conducta en su abultada carga de trabajo, y en la falta de suministro de los recursos necesarios para trasladar la mercancía incautada a la sede más cercana de la DIAN, no tuvo sustento probatorio en el expediente disciplinario.

En ese sentido, sobre lo primero, tal y como lo dijo la apoderada de la entidad demandada, los paros campesinos que tuvieron incidencia en el departamento del Cauca en el año 2013, y en los cuales tuvo que prestar sus servicios el demandante, se dieron meses antes (paro cafetero en febrero de 2013)[63] y meses después (paro agrario entre agosto y septiembre de 2013)[64] de haber realizado la incautación. Igualmente, lo expresado por el señor Gil Escalante se contradice con la regla de la experiencia que indica que resulta poco probable que un funcionario que tenga exceso de trabajo se disponga a realizar labores distintas a las ordenadas o autorizadas por sus superiores, por lo que este motivo no pudo ser la causa de la tardanza en el cumplimiento de sus deberes en relación con la incautación de la mercancía. Sobre lo segundo, esto es, que la Policía Nacional no le suministró los recursos para poner a disposición de la DIAN los elementos incautados, la Sala considera que no existen pruebas que acrediten que el entonces patrullero Gil Escalante hubiera solicitado apoyo para tales efectos, es más, ni siquiera dejó constancia de esa situación en los libros de minuta de la Estación de Policía. Ya se dijo que sus superiores solo tuvieron conocimiento de ese procedimiento un mes después de haberlo efectuado, cuando era deber del demandante realizar las gestiones necesarias para legalizar la incautación en el menor tiempo posible.

Y en los oficios a través de los cuales el señor Gil Escalante le informó al capitán Rodríguez Burgos sobre lo sucedido[65] y en el que le manifestó a la DIAN que ponía a disposición de esa entidad los diecisiete pares de zapatillas[66], nada se dijo sobre esta particular cuestión. Asimismo, en el procedimiento disciplinario no aportó ni pidió que se decretaran y practicaran pruebas que demostraran tal situación[67].

Finalmente, se tiene que tampoco encuentra justificación el hecho de que después de haberle informado al capitán Julián Rolando Rodríguez Burgos sobre el procedimiento de incautación, el patrullero se hubiera tardado otros tres meses para poner a disposición de la DIAN la mercancía incautada. Asimismo, no se avizoró ninguna excusa que validara que en el momento en el que el demandante fue trasladado al municipio de Guapi, no le entregara la mercancía a sus superiores, y resulta inverosímil su explicación referida a que guardó estos elementos en una habitación de la Estación de Policía de Santander de Quilichao, de la cual no precisó su ubicación, y ninguno de sus superiores la conocía. - Sobre los indicios de comprensión valorativa Aquí, para la Sala, debe tenerse en cuenta que no resultaba dificultoso tener conciencia de que demorar cuatro meses, un procedimiento que debía durar hasta 36 horas, constituía un retardo injustificado de las funciones que debía cumplir el servidor público.

Por lo anterior, en esta instancia se considera que el señor Heyder Germán Gil Escalante actuó con dolo en la comisión de la falta disciplinaria que le fue endilgada y no con culpa, como lo alegó su apoderada, porque sabía de la ilicitud de su conducta. Además, sus exculpaciones carecen de soporte probatorio, y a él sí le era exigible comportarse de una manera diferente, pues debió poner en conocimiento, oportunamente, a sus superiores sobre el procedimiento de incautación que realizó, para así garantizar la entrega de la mercancía decomisada en el menor tiempo posible ante la DIAN, que era la autoridad competente para recibirla, lo cual, adicionalmente, también correspondía al respeto de los derechos de su propietario, poseedor o tenedor, que podía acudir ante esa entidad para, eventualmente, justificar su devolución. De conformidad con lo precedente, en la medida en que en el procedimiento disciplinario se demostró que el señor Heyder Germán Gil Escalante cometió la falta gravísima disciplinaria que se le imputó a título de dolo, debía darse aplicación a lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 39 de la Ley 1015 de 2006, y sancionarlo con su destitución e inhabilidad, esta última con un término mínimo de diez años, el cual se le aplicó, y uno máximo de veinte.

En conclusión: La sentencia de primera instancia no se debe revocar, porque la autoridad disciplinaria demostró que el señor Heyder Germán Gil Escalante cometió la falta gravísima que se le endilgó, a título de dolo. En esa medida, la proporcionalidad de la sanción que se le impuso estuvo ajustada a lo definido en el numeral 1 del artículo 39 de la Ley 1015 de 2006.

XII. DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA Al no encontrarse probada la causal de nulidad endilgada en contra de los actos acusados en el recurso de apelación, la Subsección confirmará la sentencia de primera instancia proferida el 6 de septiembre de 2016 por el Tribunal Administrativo del Cauca, que denegó las pretensiones de la demanda. Condena en costas en segunda instancia Esta Subsección en providencia con ponencia del magistrado William Hernández Gómez[68], sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo- valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA– a uno «objetivo valorativo» –CPACA–. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal [Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura]. e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas [incluidas las agencias en derecho], la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP[69], previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. Por tanto, y en ese hilo argumentativo, en el presente caso se condenará en costas de segunda instancia a la parte demandante, en la medida que conforme el ordinal 3 del artículo 365 del Código General del Proceso[70], resulta vencida en el proceso y estas se causaron por la actuación procesal de su contraparte a través de apoderado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia de primera instancia proferida el 6 de septiembre de 2016 por el Tribunal Administrativo del Cauca que denegó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el señor Heyder Germán Gil Escalante en contra de la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional.

Segundo: Se condena en costas de segunda instancia a la parte demandante, por ser la vencida en la controversia. Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de primera instancia y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático «Justicia Siglo XXI». Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ ----------------------- [1] Folios 2-17 del cuaderno 1. [2] Los argumentos referidos a estas causales de nulidad, en lo relativo al recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de primera instancia, emitida por el Tribunal Administrativo del Cauca, serán profundizados en la resolución de los problemas jurídicos de esta providencia. [3] Folios 106-119 del cuaderno 1. [4] Estas razones se abordarán en los problemas jurídicos de esta sentencia, en lo que tengan que ver con la apelación que se decide. [5] Folio 343 del cuaderno 2. [6] Folio 344 ibidem. [7] Minuto 42:50 a 52:58, archivo de la grabación de la audiencia inicial en disco compacto obrante en el folio 350 del cuaderno 2. [8] Minuto 53:04 a 01:11:42 ibidem. [9] Minuto 01:11:53 a 01:20:20 ibidem. [10] Folios 346-349 del cuaderno 2. [11] Folios 351-355 ibidem.

Los argumentos del recurso se abordarán adelante, en el desarrollo del problema jurídico de esta sentencia. [12] Folios 379-382 ibidem. [13] Folios 389-399 ibidem. [14] CPACA, art. 150: «Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia […]». [15] Folios 195-200 del cuaderno 1, y 201 del cuaderno 2. [16] Folios 21-40 del cuaderno 2. [17] Folios 45-78 ibidem. [18] C.E., S. Plena, Sent. 110010325000201100316 00 (2011-1210), ago. 9/2016. [19] Relacionado con el objeto de la apelación. [20] «La interferencia intersubjetiva, propia del derecho penal, no tiene cabida en derecho disciplinario, puesto que los tipos de tal naturaleza son de mera conducta».

Gómez Pavajeau, Carlos Arturo. Dogmática del Derecho Disciplinario. Sexta edición. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2017, p. 477. [21] L. 1015/2006, art. 37: «[…] Parágrafo. Para efectos de determinar la gravedad o levedad de la falta, por vía de remisión, constituye falta gravísima la que está taxativamente señalada en la ley o aquella que constituya causal de mala conducta.

En las demás, se determinará si la falta es grave o leve con base en los siguientes criterios: […] 5. La trascendencia social de la falta o el perjuicio causado […]». [22] L. 1015/2006, art. 40: «[…] Criterios para determinar la graduación de la sanción. 1. La cuantía de la multa y el término de duración de la suspensión e inhabilidad se fijarán de acuerdo con los siguientes criterios: […] i) La trascendencia social e institucional de la conducta; j) La afectación a derechos fundamentales […]». [23] C. S. de la J. Sala Jurisdiccional Disciplinaria.

Sent. 2702A-200, nov. 3/1994. [24] C.Const. Sent C-720, ago. 23/2006. Desde la doctrina se ha dicho: «De todos modos, sea como fuere, si se acepta la influencia de la ética en el derecho disciplinario, tal como aquí la hemos planteado, debe entenderse sin equívocos que ella depende, se funda y está “estrechamente relacionada con el servicio a los ciudadanos” que realiza la función pública.

El derecho disciplinario resulta pues, a todas luces, compatible con la llamada “moral deontológica”, según la cual “ciertas acciones son correctas independientemente de sus resultados”, en tanto se adecuen a ciertos principios morales; por el contrario, repulsa un mero utilitarismo según el cual “son deseables las consecuencias de las acciones que producen utilidad”, de lo cual depende la corrección de las acciones”, cualquiera que ellas sean [C.Const.

Sent. C-459, may. 11/2004]. Pero también, cuando predicamos la moral en el campo disciplinario es obvio que nos referimos a la ética de la función pública que aparece explícita o implícitamente en la Carta Política, aquella que la doctrina denomina moral doctrinal de la Constitución». Gómez Pavajeau, op.cit. p. 319. [25] C.Const. Sent. C-948, nov. 6/2002. [26] Pinzón Navarrete, John Harvey.

La ilicitud sustancial en el derecho disciplinario: concepto, evolución y criterios teórico-prácticos para su correcto entendimiento. Bogotá: Grupo Editorial Ibáñez, 2018, p. 201. [27] Ibidem, p. 197. [28] Según Pinzón Navarrete: «Así las cosas ¿todavía podemos atrevernos a decir que el resultado nunca será importante para el derecho disciplinario? Desde luego que no, pero siempre que así lo disponga el legislador, para lo cual dicho resultado se convertirá en un elemento especial del respectivo tipo disciplinario.

Ahora bien, esta consideración –insisto– es excepcional, pues por regla general, para la infracción disciplinaria, únicamente se necesitará el desvalor de acción. De manera muy gráfica: no es cierto que nunca importe el resultado, pues en unas faltas disciplinarias así se exige, pero tampoco lo es que toda falta disciplinaria requiera de un resultado o de una consecuencia, pues el fundamento de lo ilícito siempre será –por regla general, subrayo– el desvalor de acción o de conducta».

Ibidem p. 205. [29] Este precepto también está incluido en el régimen disciplinario de la Policía Nacional. L. 1015/2006, art. 11: «Culpabilidad. En materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva y las faltas son sancionables a título de dolo o culpa». [30] Pinzón Navarrete, John Harvey. La culpabilidad en el derecho disciplinario.

Bogotá: IEMP Ediciones, tercera impresión, 2019, p. 229. [31] «Por responsabilidad disciplinaria se entiende la reunión o la comprobación de ciertos elementos o categorías que, unidos y sistemáticamente organizados entre sí, son los que explican y fundamentan la imposición de un correctivo disciplinario». Ibidem, p. 29. [32] No se incluye la escuela funcionalista, o posfinalista, en la medida en que sus posturas no se han visto reflejadas en nuestra legislación, en lo relacionado con la culpabilidad.

Ibidem, pp. 41-55. [33] Ibidem, p. 41. [34] «Aquí no sobra traer a colación el tradicional y muy ilustrativo ejemplo de clase de los dos náufragos que en medio del mar pelean a muerte por una tabla para salvarse. En efecto, si uno de ellos consigue darle muerte al otro, no habrá duda de que el dato psicológico, esto es, el vínculo entre el autor y el hecho está demostrado.

Existe, incluso, dolo, esto es voluntad y conocimiento, y con esto está verificada la culpabilidad psicológica. Pero, no puede haber culpabilidad normativa, pues cualquier persona en la misma situación hubiese actuado de la misma manera. Esto es, la culpabilidad debe ser entendida como reprochabilidad […]». ibidem, nota en pie de página 38, p. 42. [35] L. 599/2000, art. 21: «Modalidades de la conducta punible.

La conducta es dolosa, culposa o preterintencional. La culpa y la preterintención sólo son punibles en los casos expresamente señalados por la ley». [36] Pinzón Navarrete, op. cit. pp. 44-45. [37] Aunque existen posturas diversas como la de Gloria Edith Ramírez Rojas, Jorge Eliecer Gaitán y Carlos Arturo Gómez Pavajeau, que consideran que la influencia actual en el régimen disciplinario corresponde a la escuela finalista y, por lo tanto, el análisis del dolo y la culpa debe hacerse en sede de tipicidad.

Sobre la postura del último autor mencionado, Pinzón Navarrete señaló lo siguiente: «El profesor Carlos Arturo Gómez Pavajeau ha defendido la idea de que en materia disciplinaria –al igual como ocurre recientemente en el derecho penal, debido a la concepción finalista de la teoría del delito– el dolo y la culpa hacen parte de la tipicidad, aunque aclara que ello no resulta una preocupación de primer orden […] la consecuencia más práctica y palpable de esta concepción está relacionada con el tratamiento del error como causal de exclusión de responsabilidad disciplinaria, lo cual representa una seria desventaja para quien resulta disciplinado» Ibidem, pp. 44-50. [38] L. 734/2002, art. 13: «Culpabilidad.

En materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. Las faltas sólo son sancionables a título de dolo o culpa». [39] L. 734/2002, art. 28: «Causales de exclusión de la responsabilidad disciplinaria. Está exento de responsabilidad disciplinaria quien realice la conducta: 1. Por fuerza mayor o caso fortuito. 2. En estricto cumplimiento de un deber constitucional o legal de mayor importancia que el sacrificado. 3.

En cumplimiento de orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades legales. 4. Por salvar un derecho propio o ajeno al cual deba ceder el cumplimiento del deber, en razón de la necesidad, adecuación, proporcionalidad y razonabilidad. 5. Por insuperable coacción ajena o miedo insuperable. 6. Con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria. 7.

En situación de inimputabilidad. En tales eventos se dará inmediata aplicación, por el competente, a los mecanismos administrativos que permitan el reconocimiento de las inhabilidades sobrevinientes. No habrá lugar al reconocimiento de inimputabilidad cuando el sujeto disciplinable hubiere preordenado su comportamiento». [40] C.Const. Sent.

C-155, mar. 5/2002: «Teniendo en cuenta que como mediante la ley disciplinaria se pretende la buena marcha de la administración pública asegurando que los servidores del Estado cumplan fielmente con sus deberes oficiales, para lo cual se tipifican las conductas constitutivas de falta disciplinaria en tipos abiertos que suponen un amplio margen de valoración y apreciación en cabeza del fallador, el legislador en ejercicio de su facultad de configuración también ha adoptado un sistema amplio y genérico de incriminación que ha sido denominado “numerus apertus”, en virtud del cual no se señalan específicamente cuales comportamientos requieren para su tipificación ser cometidos con culpa -como sí lo hace la ley penal-, de modo que en principio a toda modalidad dolosa de una falta disciplinaria le corresponderá una de carácter culposo, salvo que sea imposible admitir que el hecho se cometió culposamente como cuando en el tipo se utilizan expresiones tales como “a sabiendas”, “de mala fe”, “con la intención de” etc.

Por tal razón, el sistema de numerus apertus supone igualmente que el fallador es quien debe establecer cuales tipos disciplinarios admiten la modalidad culposa partiendo de la estructura del tipo, del bien tutelado o del significado de la prohibición». [41] En la Ley 1015 de 2006 tampoco existe una definición del dolo. [42] L. 734/2002, art. 21: «Aplicación de principios e integración normativa.

En la aplicación del régimen disciplinario prevalecerán los principios rectores contenidos en esta ley y en la Constitución Política. En lo no previsto en esta ley se aplicarán los tratados internacionales sobre derechos humanos y los convenios internacionales de la OIT ratificados por Colombia, y lo dispuesto en los códigos Contencioso Administrativo, Penal, de Procedimiento Penal y de Procedimiento Civil en lo que no contravengan la naturaleza del derecho disciplinario». [43] Gómez Pavajeau, Carlos Arturo.

Fundamentos del Derecho Disciplinario colombiano. Segunda edición. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2018, pp. 139-165. [44] Pinzón Navarrete, op. cit. pp. 234-235. [45] «La teoría de la prueba de la culpabilidad que de mejor forma se puede utilizar en el derecho disciplinario es la propuesta por el profesor Carlos Arturo Gómez Pavajeau en el campo del derecho penal, la cual se caracteriza por diferenciar tres clases de indicios: los indicios de aptitud, los indicios de actitud y los indicios de comprensión valorativa».

Ibidem, pp. 237-238. [46] Ibidem, pp. 238-239. [47] «La exigibilidad de otra conducta es un componente básico de la culpabilidad. Si culpabilidad es obrar en contra del derecho teniendo una alternativa diferente, esto es, pudiendo y debiendo adoptar otro tipo de conducta diferente a la ilícita, para estimar cumplida la culpabilidad se requiere que e le reproche al sujeto por ser exigible otro comportamiento.

La inexigibilidad es la contracara del fenómeno, toda vez que la libertad, por encontrarse gravemente afectada, hace inexigible otra conducta». Gómez Pavajeau. Dogmática […] op. cit, p. 685. [48] L. 1015/2006, art. 41: «Exclusión de responsabilidad disciplinaria. Está exento de responsabilidad disciplinaria quien realice la conducta bajo cualquiera de las siguientes circunstancias: 1.

Por fuerza mayor o caso fortuito. 2. En estricto cumplimiento de un deber Constitucional o Legal. 3. En cumplimiento de orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades legales. 4. Para proteger un derecho, propio o ajeno, al cual deba ceder el cumplimiento del deber, en razón de la necesidad, adecuación, proporcionalidad y razonabilidad. 5.

Por insuperable coacción ajena. 6. Con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria. 7. En situación de inimputabilidad. En tales eventos se dará inmediata aplicación, por el competente, a los mecanismos administrativos que permitan el reconocimiento de las inhabilidades sobrevinientes. No habrá lugar a reconocimiento de inimputabilidad cuando el sujeto disciplinable hubiere preordenado su comportamiento». [49] L. 734/2002, art. 28, num. 4: «Causales de exclusión de la responsabilidad disciplinaria.

Está exento de responsabilidad disciplinaria quien realice la conducta: […] 4. Por salvar un derecho propio o ajeno al cual deba ceder el cumplimiento del deber, en razón de la necesidad, adecuación, proporcionalidad y razonabilidad». [50] «Un buen ejemplo de colisión de este tipo de deberes se presenta cuando el servidor público deja de cancelar las cuotas de su deuda hipotecaria por cancelar la cuota alimenticia de sus hijos menores de edad.

O cuando deja de asistir a la oficina por cuanto su hijo menor enfermo requiere de su atención directa». Gómez Pavajeau. op. cit, p. 689. [51] L. 734/2002, art. 28, num. 5: «Causales de exclusión de la responsabilidad disciplinaria. Está exento de responsabilidad disciplinaria quien realice la conducta: […] 5. Por insuperable coacción ajena o miedo insuperable». [52] «La admisión de la analogía in bonam partem en derecho penal […], aplicable al derecho disciplinario por virtud del principio de integración […] pone de presente que las causales que eximen de responsabilidad no constituyen un catálogo cerrado de eximentes».

Gómez Pavajeau. op. cit, p. 691. [53] L.599/2000, art. 6: «Legalidad. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez o tribunal competente y con la observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. La preexistencia de la norma también se aplica para el reenvío en materia de tipos penales en blanco.

La ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior se aplicará, sin excepción, de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Ello también rige para los condenados. La analogía sólo se aplicará en materias permisivas». (Negrita fuera de texto). [54] L. 734/2002, art. 43: «Criterios para determinar la gravedad o levedad de la falta. Las faltas gravísimas están taxativamente señaladas en este código.

Se determinará si la falta es grave o leve de conformidad con los siguientes criterios: […] 9. La realización típica de una falta objetivamente gravísima cometida con culpa grave, será considerada falta grave». (Negrita fuera de texto). [55] L. 1015/2006, art. 37: «Parágrafo. Para efectos de determinar la gravedad o levedad de la falta, por vía de remisión, constituye falta gravísima la que está taxativamente señalada en la ley o aquella que constituya causal de mala conducta.

En las demás, se determinará si la falta es grave o leve con base en los siguientes criterios: […] 9. La realización típica de una falta objetivamente gravísima cometida con culpa grave, será considerada falta grave». (Negrita fuera de texto). [56] L. 1015/2006, art. 39: «Clases de sanciones y sus límites. Para el personal uniformado escalafonado, se aplicarán las siguientes sanciones: 1.

Para las faltas gravísimas dolosas o realizadas con culpa gravísima Destitución e Inhabilidad General por un término entre diez (10) y veinte (20) años […]». [57] L. 1015/2006, art. 40: «Criterios para determinar la graduación de la sanción. 1. La cuantía de la multa y el término de duración de la suspensión e inhabilidad se fijarán de acuerdo con los siguientes criterios: a) Haber sido sancionado disciplinariamente dentro de los cinco años anteriores a la comisión de la conducta que se investiga; b) La diligencia y eficiencia demostradas en el desempeño del cargo o de la función; c) Obrar por motivos nobles o altruistas; d) Cometer la falta en el desempeño de funciones que ordinariamente corresponden a un superior, o cuando consista en el incumplimiento de deberes inherentes a dichas funciones; e) La buena conducta anterior; f) La confesión de la falta antes de la formulación de cargos; g) Haber procurado, por iniciativa propia, resarcir el daño o compensar el perjuicio causado; h) Haber devuelto, restituido o reparado, según el caso, el bien afectado con la conducta constitutiva de la falta, siempre que la devolución, restitución o separación no se hubieren decretado en otro proceso; i) La trascendencia social e institucional de la conducta; j) La afectación a derechos fundamentales; k) Eludir la responsabilidad o endilgarla sin fundamento a un tercero; l) Cometer la falta para ocultar otra; m) Cometer la falta en circunstancias de perturbación del orden público, de calamidad pública o peligro común; n) Cometer la falta contra menores de edad, ancianos, discapacitados o personas con trastorno mental, contra miembros de su núcleo familiar, de la Institución o persona puesta bajo estado de indefensión; o) Cometer la falta aprovechando el estado de necesidad de la víctima o depósito necesario de bienes o personas; p) Cometer la falta encontrándose en el exterior o en comisión en otras entidades; q) Cometer la falta hallándose el personal en vuelo, navegando o en transporte terrestre, y r) Cometer actos delictivos utilizando uniformes, distintivos, identificación o insignias de carácter policial, así como elementos o bienes de propiedad de la Policía Nacional o puestos bajo su custodia. 2.

A quien, con una o varias acciones u omisiones, infrinja varias disposiciones de la ley disciplinaria o varias veces la misma disposición, se le graduará la sanción de acuerdo con los siguientes criterios: a) Si la sanción más grave es la destitución e inhabilidad general, esta última se incrementará hasta en otro tanto, sin exceder el máximo legal; b) Si la sanción más grave es la suspensión e inhabilidad especial, se incrementará hasta en otro tanto, sin exceder el máximo legal; c) Si la sanción más grave es la suspensión, esta se incrementará hasta en otro tanto, sin exceder el máximo legal, y d) Si las sanciones son de multa se impondrá la más grave aumentada en otro tanto, sin exceder el máximo legal». [58] Folio 131 del cuaderno 1. [59] Folios 192-193 Ibidem: «[…] PREGUNTADO.

Sírvase hacer al despacho un relato más amplio y detallado de estos hechos. CONTESTÓ. A Santander de Quilichao, llegué en comisión de servicios con el fin de orientar los procedimiento del personal de la Unidad Básica de Santander de Quilichao, por haber culminado el caso de Timba, Cauca, donde se cuestionó la imagen institucional por la corrupción de algunos funcionarios de la Policía Nacional adscritos a esa Unidad, días después de mi llegada a esa Unidad, ciudadanos ajenos a la institución me hacen el comentario sobre el personal de la SIJIN, donde me referían sobre unos procedimientos e incautaciones a algunas mercancías como lo son zapatos deportivos o zapatillas, y que muchos de estos eran incautados y no eran dejados a disposición a la autoridad competente incumpliendo así con el protocolo y con la legalidad en el caso de incautación de mercancías de contrabando, es así como le solicito al señor PT.

GIL ESCALANTE, por escrito quien se encontraba adscrito a la UBIC de Santander de Quilichao, para que me informara si había efectuado procedimientos de incautación para lo cual él me responde por escrito el día 21 de julio de 2013, que efectivamente había hecho una incautación de 82 CD’s y que en la galería del municipio había incautado17 pares de zapatos que los iba a dejar a disposición de la DIAN, pero al dirigirme a revisar el acta de incautación, lo primero que se evidencia es que fueron incautados el día 26 de junio de 2013, sin que hasta la fecha hubiesen sido puestos a disposición de la autoridad competente, incumpliendo así con lo previsto en la norma legal, y si bien es cierto que no se pudiera comprobar que la mercancía era de contrabando si tenía un término de 36 horas para dejarla a disposición de la autoridad competente […] PREGUNTADO.

De acuerdo a lo dado a conocer en su informe el PT. GIL ESCALENTE HEYDER, le dio a conocer que la incautación de 17 pares de zapatos los cuales se van a dejar a disposición de la DIAN, indique al despacho si este uniformado le dio a conocer el motivo por el cual no los había dejado a disposición de la autoridad competente. CONTESTÓ. No, él no me informó del porqué de la tardanza para dejar a disposición estos elementos […]».

(Negrita fuera de texto). [60] Folios 214-216 del cuaderno 2: «[…] PREGUNTADO. Ya que dice conocer el motivo de la presente diligencia sírvase hacer al despacho un relato de los hechos que le consten respecto de la novedad presentada con el PT. GIL ESCALANTE HEYDER GERMÁN, quien al parecer incautó 17 pares de zapatos el 260613 y al parecer los dejó a disposición de la DIAN de Popayán el día 22 de octubre de 2013.

CONTESTÓ. Yo no tuve conocimiento sobre ese procedimiento, ya que él no me informó lo que iba a realizar, de este caso vine a tener conocimiento meses después cuando llegó un requerimiento ante la jefatura de la SIJN acerca del procedimiento adelantado por el PT. GIL, eso es todo. PREGUNTADO. Indique al despacho qué cargo o función desempeñaba usted para el día 26 de junio de 2013.

CONTESTÓ. Estaba como subjefe de la SIJIN de Santander de Quilichao. PREGUNTADO. De acuerdo a acta de incautación que realizara y firmara el PT. GIL ESCALANTE HEYDER GERMÁN, para el día 26 de junio de 2013 realizó la incautación de 17 pares de zapatos al señor GERARDO BANGUERA CAMPO, en la plaza de mercado, indique al despacho cuál es el procedimiento que debe seguir el personal de la SIJIN en estos casos.

CONTESTÓ. Ellos una vez incautados los elementos tienen que dejarlos a disposición de la autoridad correspondiente, debe dejarlos a la mayor brevedad posible. PREGUNTADO. En la UBIC de Santander existía para el 260613, algún sitio especial donde el personal dejaba en custodia los elementos que incautaba como es el caso de estudio. CONTESTÓ. Sí hay un almacén transitorio de evidencias, el SI.

PARRA QUILINDO era el responsable del almacén […] PREGUNTADO. Indique al despacho si usted se enteró del lugar donde el PT. GIL ESCALANTE guardó los 17 pares de zapatos incautados. CONTESTÓ. Desconozco. PREGUNTADO. Ha indicado el PT. GIL ESCALANTE, que los 17 pares de zapatos, los dejó en una pieza ubicada al interior del comando de estación de policía Santander, al respecto existe este lugar y quién es el responsable de su seguridad.

CONTESTÓ. No sé de qué pieza se refiere porque la unidad no cuenta con espacio suficiente, uno se hubiera dado cuenta de la existencia de estos zapatos, la habitación que dice del comando la verdad desconozco cuál será […] PREGUNTADO. Recuerda usted qué tipo de actividad cumplía el PT. GIL ESCALANTE, para el día 260613. CONTESTÓ. Él estaba asignado a la fiscalía local como investigador, le debe dar respuesta a los programas metodológicos que emite la fiscalía. PREGUNTADO.

Indique al despacho si dentro de las actividades que cumplía el PT. GIL ESCALANTE, para el día 260613, se encontraba realizar planes en la plaza de mercado. CONTESTÓ. Para ese día no porque a mí no me informó, estas actividades se hacen siempre y cuando se autoricen por un cuadro de mando o que hayan sido programadas […]». (Negrita fuera de texto). [61] Folios 216-219 ibidem: «[…] PREGUNTADO.

Indique al despacho en qué lugar se guardaban los elementos que como el caso en estudio se incautaban por no tener la documentación al día y debían ser dejados a disposición de la DIAN. CONTESTÓ. No se realizan muy seguidos estos procedimientos en esa Unidad, pero cuando se realizan el protocolo a seguir se realizan las respectivas actas de incautación y se dejan en la oficina de la unidad mientras se realiza la respectiva documentación para ser dejada a disposición de la autoridad competente.

Eso debe ser en cuestión de horas en el transcurso del tiempo para ser dejadas a disposición de la autoridad competente […] PREGUNTADO. Se enteró usted en qué sitio quedaron estos elementos que incautó el PT. GIL ESCALANTE. CONTESTÓ. Desconozco porque como lo mencioné anteriormente no sabía de la incautación en dicho procedimiento […] PREGUNTADO.

Puede ilustrar al despacho citando la norma cuál es el procedimiento que se debe adelantar al momento de incautar mercancía como en este caso por no tener la documentación al día. CONTESTÓ. Como tal no recuerdo en este momento la normatividad para ser mencionada pero lo que sí sé, es que al realizar esta clase de planes operativos primero tiene que ser ordenado por el mando institucional y hacer una planeación del procedimiento dejando las respectivas anotaciones o registros en los libros de servicios del procedimiento a realizar, una vez está en los sitios realizando el operativo se verifica si los elementos o la mercancía cuenta con la respectiva documentación y si se nota que no se tiene o no cumple con los requisitos mínimos de legalidad en los posible se debe dejar un registro fotográfico, se debe diligenciar un acta de incautación dejándole copia al propietario o la persona a quien se le incautó los elementos y de una vez se traslada la mercancía incautada a las instalaciones oficial y se procede a realizar la respectiva documentación para dejar a disposición de la autoridad competente los elementos que hayan sido incautados, además se deben dejar nuevamente los registros y anotaciones en los libros de control que se llevan en la Unidad […]».

(Negrita fuera de texto). [62] Folio 186 del cuaderno 1: Obra comunicación al correo electrónico del señor Gil Escalante, del 5 de diciembre de 2013, en el que le informaban que el 16 de diciembre siguiente se llevaría a cabo la diligencia de ratificación y ampliación del informe rendido por el capitán Julián Rolando Rodríguez Burgos, para que si a bien lo tenía, estuviera presente y ejerciera su derecho de defensa con la intervención en la práctica de ese medio de prueba. [63] Folio 153 ibidem: Orden de Servicios 162/COMAN-DECAU-38.16 del 22 de febrero de 2013.

En este documento se impartieron las instrucciones impartidas por el Departamento de Policía Cauca, con ocasión del paro cafetero que se desarrolló el lunes 25 de febrero de 2013. Allí se determinó que el patrullero Gil Escalante estaría encargado de adelantar labores de investigación y judicialización, con el fin de evitar acciones terroristas y delincuenciales en esa actividad. [64] Folio 132 ibidem: Orden Administrativa de Personal 1-155 del 21 de agosto de 2013, proferida por el director general de la Policía Nacional.

En esta orden, se dispuso que el patrullero Heyder Germán Gil Escalante apoyara el dispositivo policial en el paro agrario en el municipio de Mondomo, Cauca, entre el 21 de agosto y el 2 de septiembre de 2013. [65] Folio 167 ibidem: Oficio S-2013-710 del 21 de julio de 2013. En este documento, el entonces patrullero Heyder Germán Gil Escalante le informó al capitán Julián Rolando Rodríguez Burgos acerca de la incautación de los diecisiete pares de zapatos de la siguiente manera: «Comedidamente permito informar a mi capitán que para el año 2012 no realicé ningún tipo de incautación, para este año se ha realizado incautaciones de celulares las cuales ya se han entregado a sus propietarios, de igual manera se deja a disposición de la Fiscalía 82 cds de diferentes formatos, se incauta en la galería de este municipio 17 pares de zapatos que se van a dejar a disposición de la Dian y por último con personal de secretaría de salud se hace la incautación de medicamentos naturales ya que eran de contrabando y se dejan adipocito (sic) de la secretaría de salud, por parte de los patrulles Camayo, Jhossimar y Ruíz tienen incautaciones de zapatos». [66] Folio 190 ibidem: Oficio S-2013 547 / SIJIN-29 del 21 de octubre de 2013.

A través de este oficio, el entonces patrullero Heyder Germán Gil Escalante le informó a la DIAN que dejaba a disposición de esa entidad los diecisiete pares de zapatos que incautó el 26 de junio de 2013 en Santander de Quilichao. [67] Folio 219 del cuaderno 2. [68] C.E., Sec. Segunda, Subsec A, Sent. 13001-23-33-000-2013-00022-01(1291- 14), abr. 7/2016. [69] CGP, art. 366. «LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas:[…]» [70] CGP, art. 365, num. 3: «Condena en costas.

En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: […] 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda […]».