ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No configuración / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES Corresponde a esta Sala determinar si existió o no, vulneración al derecho fundamental de los accionantes, con ocasión de la Sentencia de 31 de mayo de 2019, por medio del cual la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado revocó el fallo de primera instancia y negó las pretensiones de la demanda ordinaria.

Para tal fin, deberá (1) comprobarse si están configurados o no los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. En el evento en el que la respuesta a este interrogante sea afirmativa, deberá (2) establecerse si se desconoció o no el precedente. (…) [L]a Sala no advierte un desconocimiento del precedente anterior a la Sentencia de Unificación de 15 de agosto de 2018, sino por el contrario, un análisis concreto de los elementos de la responsabilidad Estatal, hasta donde aquel juicio en el caso concreto, lo permitió, esto es, hasta el estudio del daño, relevándose aquel juez, en consecuencia, del análisis particular del juicio de imputación y el nexo causal.

Debe agregarse igualmente, que desde una perspectiva pragmática, la Sala observó que (1) la Sentencia de Unificación que, según la parte accionante fue aplicada en desmedro de sus derechos, no fue referenciada en la providencia de 31 de mayo de 2019, (2) en gracia de discusión, las particularidades fácticas y jurídicas del proceso ordinario permitían que, tal como sucedió, el juez natural de aquella causa se apartara de las tesis según las cuales el régimen de responsabilidad era objetivo (postura jurisprudencial anterior a la Sentencia de Unificación de 15 de agosto de 2018), situándose entonces en la excepción a la regla general de la aplicación inmediata de la jurisprudencia (…).

Por lo anterior, puede afirmarse que, en providencia de 31 de mayo de 2019, no fue aplicada de forma retroactiva el precedente de la Sentencia de Unificación de 15 de agosto de 2018, y (3) en últimas, revisados los presupuestos fácticos y jurídicos de la Sentencia SU-072 de 2018 de la Corte Constitucional, en donde se revisaron tutelas contra providencias judiciales proferidas en el 2016 por el Consejo de Estado y en las que se aplicó el precedente según el cual el régimen de responsabilidad del Estado por privaciones de la libertad era objetivo, se advierte, que las subreglas de aquella providencia de unificación de la Corte tuvieron aplicación inmediata sin hacer modulación alguna de sus efectos.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá, D.C., doce (12) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03720-00(AC) Actor: GUSTAVO MOLANO ROMERO Y OTROS Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN C Procede la Sala a resolver, en primera instancia, la acción de tutela presentada por el señor Gustavo Molano Romero y la señora Yolanda Atencia Betham contra la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Solicitud de amparo. 1.2. Hechos. 1.3. Fundamentos de la vulneración. 1.4. Actuaciones procesales relevantes. 1. Solicitud de amparo[1] 1. El señor Gustavo Molano Romero y la señora Ruth Yolanda Atencia Betham, por conducto de abogado, presentaron acción de tutela contra la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad, al considerar que, en la Sentencia de 31 de mayo de 2019, dictada por la autoridad judicial accionada, dentro del proceso de reparación directa No. 13001-23-31-000-2005-02429-00/01, se desconoció el precedente vigente a la fecha de presentación de la demanda ordinaria. 2.

A título de amparo constitucional, el accionante solicitó (se trascribe)[2]: “[ ] se sirva ordenar al despacho accionado que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo, proceda a dejar sin efectos la sentencia de treinta y uno (31) de mayo de dos mil diecinueve (2019), y proceda a emitir fallo de acuerdo a los lineamientos jurisprudenciales que rigen para el caso” 2.

Hechos 3. Los hechos relevantes que sustentan la acción de tutela de la referencia son los siguientes: 4. 1) El 11 de noviembre de 2005, el señor Gustavo Molano Romero, la señora Ruth Yolanda Atencia Betham y los menores Johanna Paola Molano Atencia, Jonathan Gustavo Molano Atencia, José Gustavo Molano Pérez, Diana Paola Molano Pérez y Estefanny Gicel Molano Baldovino formularon demanda de reparación directa contra la Nación – Fiscalía General de la Nación, orientada a obtener la declaratoria de responsabilidad civil extracontractual de aquella, por los perjuicios derivados de la privación de la libertad a la que se sometió el señor Molano Romero entre el 22 de diciembre de 2003 y el 8 de noviembre de 2004. 5. 2) Mediante Sentencia de 4 de mayo de 2012, el Tribunal Administrativo de Bolívar accedió las pretensiones de la demanda ordinaria y, en consecuencia, condenó a la Nación – Fiscalía General de la Nación a pagar las siguientes sumas: |Concepto |A favor de |Cuantía | | |Gustavo Molano Romero |80 SMLMV | | | | | | | | | |Daño moral | | | | |Ruth Yolanda Atencia Betham | | | |Johanna Paola Molano Atencia| | | |Jonathan Gustavo Molano |40 SMLMV (para cada | | |Atencia |uno) | | |José Gustavo Molano Pérez | | | |Diana Paola Molano Pérez | | | |Estefanny Gicel Molano | | | |Baldovino | | |Lucro Cesante |Gustavo Molano Romero |14.305.070 COP | 6. 3) Contra esa decisión, la Nación – Fiscalía General de la Nación presentó recurso de apelación, el cual fue resuelto por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante Sentencia de 31 de mayo de 2019, en la que fue revocado el fallo de primera instancia y se negaron las pretensiones de la demanda. 3.

Fundamentos de la vulneración 7. Según los accionantes, la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad, al aplicar de manera retroactiva el precedente sobre la responsabilidad del Estado por privación injusta de libertad[3], llevando ello a que les fuere negada la indemnización a la que tenían derecho. 8.

Al respecto, señalaron que la variación del precedente, por sí misma, no afectó sus derechos, sino que fue la aplicación retroactiva de las nuevas subreglas jurisprudenciales, las cuales no estaban vigentes al momento en el que se presentó la demanda. 4. Actuaciones procesales relevantes 1. Admisión de la demanda[4] 9. Mediante Auto de 14 de agosto de 2019, el despacho sustanciador resolvió (1) admitir la acción de tutela de la referencia, (2) tener como parte accionada a la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, y (3) vincular, en calidad de tercero interesado, a la Fiscalía General de la Nación. 2.

Intervenciones 10. La Fiscalía General de la Nación[5] solicitó la declaratoria de improcedencia de la solicitud de amparo, por considerar que (1) no se cumplió con el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela contra providencias judiciales[6] y (2) no fueron sustentadas las causales específicas de procedibilidad que se endilgan a la providencia enjuiciada, por lo que no podría el juez de tutela estudiar e identificar dichos defectos.

Aunado a ello señaló que (3) las autoridades accionadas fallaron de conformidad con el precedente de la Sentencia de Unificación de 17 de octubre de 2013 del Consejo de Estado, pues, de la valoración de las pruebas allegadas al proceso ordinario, se determinó que la conducta de la víctima fue la que condujo a que se adelantara un proceso penal en su contra y que, a su vez, conllevó a la restricción de su derecho fundamental a la libertad. 11.

La Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado[7] solicitó que sea negado el amparo de tutela, como quiera que, (1) en la providencia enjuiciada se hizo un análisis general y particular de la antijuridicidad del daño, por lo que no puede afirmarse que la Sentencia de Unificación de 15 de agosto de 2018 haga parte de su ratio decidendi, (2) según la Corte Constitucional (Sentencia SU-406 de 2016), los cambios jurisprudenciales de los órganos de cierre tienen, por regla general, aplicación inmediata, (3) esa misma Corporación (entiéndase la Corte Constitucional) señaló, en Sentencia C-078 de 2018, que corresponde al juzgador en cada caso concreto establecer el régimen de responsabilidad, de acuerdo con las particularidades del mismo, (4) la negativa de las pretensiones no implica una vulneración del derecho de acceso a la administración de justicia, y (5) al no identificarse cuál sería el caso análogo, no cabe afirmar que se haya vulnerado el derecho a la igualdad.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1. Competencia. 2.2. Cuestión preliminar. 2.3. Problema jurídico. 2.4. Verificación de requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.5. Verificación de causales específicas de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.6. Conclusiones. 1. Competencia 12.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y el Acuerdo 377 de 2018 de esta Corporación, la Sala es competente para resolver el presente asunto. 2. Cuestión preliminar: Identificación del derecho presuntamente vulnerado[8] 13. Pese a que los accionantes señalaron en su solicitud de amparo como violados los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad, esta Sala centrará su análisis en la presunta vulneración del derecho al debido proceso, por las siguientes razones: 14.

Primero, de los fundamentos de la violación presentados en el escrito de tutela se tiene que la presunta vulneración de garantías constitucionales se produjo en el marco de una actuación judicial y, en tal sentido, cobra relevancia estudiar si fue, o no, lesionado el derecho al debido proceso durante el desarrollo del trámite judicial ordinario; y 15.

Segundo, la presunta vulneración de los demás derechos invocados, fueron presentados por los accionantes como consecuencia misma de la afrenta al derecho al debido proceso, en consecuencia, en el evento de encontrar lesionado este derecho, existirá razón suficiente para conceder el amparo solicitado. 3. Problema jurídico 16. Corresponde a esta Sala determinar si existió o no, vulneración al derecho fundamental de los accionantes, con ocasión de la Sentencia de 31 de mayo de 2019, por medio del cual la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado revocó el fallo de primera instancia y negó las pretensiones de la demanda ordinaria. 17.

Para tal fin, deberá (1) comprobarse si están configurados o no los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. En el evento en el que la respuesta a este interrogante sea afirmativa, deberá (2) establecerse si se desconoció o no el precedente. 4. Verificación de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial[9] 18.

En el sub iudice, se cumplieron los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela[10]: 19. La providencia que ahora se cuestiona fue proferida dentro de un proceso de reparación directa, respecto de la cual no existe recurso, ordinario o extraordinario, que permitiera a la parte accionante procurar la defensa, en sede ordinaria, el derecho presuntamente vulnerado; por lo tanto, se cumplió con el requisito de subsidiariedad. 20.

El requisito de la inmediatez se cumplió, toda vez que, la Sentencia de la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado fue proferida el 31 de mayo de 2019, y la acción de tutela fue radicada el 6 de agosto del mismo año, esto es, dentro de un plazo razonable. 21. La acción de la referencia no se dirigió contra una Sentencia de tutela. 22.

Se identificaron de manera clara, detallada y comprensible los hechos que generaron la presunta vulneración de sus derechos, así como la vulneración en sí misma. 23. La controversia bajo examen es de relevancia constitucional porque, en primer lugar, la discusión se circunscribe a la posible vulneración del derecho fundamental al debido proceso de la accionante, con ocasión de la expedición de una providencia judicial, de segunda instancia, proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, respecto de la cual se alega la configuración del defecto de desconocimiento del precedente.

Asimismo, de la lectura preliminar del caso, se advierte, que en el de plantea un debate trascendente sobre la aplicación del precedente en el tiempo. 24. En consecuencia, evidenciado que la acción de tutela satisface los requisitos generales, la Sala procede a comprobar si en la decisión adoptada por Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, el 31 de mayo de 2019, se desconoció el precedente. 5.

Verificación de las causales específicas de la acción de tutela contra providencia judicial 1. Desconocimiento del precedente[11] y su marco específico 25. Según los accionantes, en la Sentencia de 31 de mayo de 2019, proferida dentro del proceso de reparación directa No. 13001-23-31-000-2005-02429- 00/01, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado desconoció el precedente trazado por el Consejo de Estado, previo a la expedición de la Sentencia de Unificación de 15 de agosto de 2018 (Exp. 46.947), pues consideraron que la misma no era aplicable retroactivamente al caso concreto.

En ese sentido, es necesario precisar el alcance de aquella decisión judicial, en aras de establecer si constituye o no precedente aplicable al caso bajo estudio. 26. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de Unificación de 15 de agosto de 2018. Rad. 66001-23-31-000-2010-00235-01 (46.947). En esta providencia, la Sección Tercera de esta Corporación unificó los criterios que el juez contencioso administrativo debe verificar y valorar, en cada caso, para determinar si hay o no lugar a declarar la responsabilidad civil extracontractual del Estado por privaciones de la libertad (se trascribe): “1) Si el daño (privación de la libertad) fue antijurídico o no, a la luz del artículo 90 de la Constitución Política; 2) Si quien fue privado de la libertad actuó con culpa grave o dolo, desde el punto de vista meramente civil -análisis que hará, incluso de oficio-, y si con ello dio lugar a la apertura del proceso penal y a la subsecuente imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva (artículos 70 de la ley 270 de 1996 y 63 del Código Civil) y, 3) Cuál es la autoridad llamada a reparar el daño. En virtud del principio iura novit curia, el juez podrá encausar el análisis del asunto, siempre en forma razonada, bajo las premisas del título de imputación que, conforme al acervo probatorio, considere pertinente o que mejor se adecúa al caso concreto.” [Negrillas fuera de texto] 27.

Ahora bien, pese a que esta postura unificada representó un cambio jurisprudencial[12], debe agregarse que, en aquella providencia no fueron modulados sus efectos y/o alcance temporal, razón por la cual, es necesario acudir a las consideraciones que, sobre la aplicación en el tiempo de los cambios jurisprudenciales, la Corte Constitucional, en Sentencia SU-406 de 2016, ha señalado (se trascribe): “7.8.2.9.

Con base en todo lo expuesto, esta Corte concluye que, si bien la regla general indica que la jurisprudencia rige con efectos inmediatos y en este sentido vincula a los operadores judiciales que deben tenerla en cuenta en sus decisiones, la autoridad judicial tampoco puede pasar por alto que, en ciertos escenarios concretos, la actuación de los sujetos procesales pudo estar determinada por la jurisprudencia vigente para entonces, por lo que el fallador, al momento de proferir su decisión, debe establecer, a partir de un análisis fáctico, si el cambio de jurisprudencia resultó definitivo en una posible afectación de derechos fundamentales al modificar las reglas procesales con base en las cuales, legítimamente, habían actuado los sujetos procesales y, en este sentido, el juez de conocimiento puede, como excepción a la regla general de aplicación de la jurisprudencia, inaplicar un criterio jurisprudencial en vigor al momento de proferir el fallo, pero contrario a uno anterior que resultó determinante de la conducta procesal de las partes.”[13] [Negrillas fuera de texto] 28.

En ese orden de ideas, de acuerdo con la postura de la Corte Constitucional[14], es preciso indicar que, las subreglas jurisprudenciales de la Sentencia de Unificación de 15 de agosto de 2018 de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene (1) efectos inmediatos y vincula las demás autoridades judiciales de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, (2) sin perjuicio de que la misma, sea inaplicada para evitar, en un caso concreto[15], la afectación de derechos fundamentales producto del cambio de postura jurisprudencial sobre el régimen de responsabilidad aplicable a los casos de responsabilidad por privación de la libertad. 29.

Aunado a lo anterior, es preciso señalar que, la Corte Constitucional, en Sentencia SU-072 de 2018[16], estudiando casos en los que había sido aplicada la regla jurisprudencial de la Sentencia de 17 de octubre de 2013 de la Sección Tercera del Consejo de Estado, sobre el régimen de responsabilidad aplicable en los casos de privación de la libertad, sostuvo expresamente (se trascribe): “108.

Lo anterior permite afirmar que establecer el régimen de imputación, sin ambages y como regla definitiva de un proceso de reparación directa por privación injusta de la libertad, contraviene la interpretación contenida en la sentencia C-037 de 1996 que revisó el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, el cual debe entenderse como una extensión del artículo 90 superior, dado que así fue declarado en la correspondiente sentencia de constitucionalidad.

Así las cosas, el Consejo de Estado al aplicar la regla creada a partir de la sentencia de unificación mencionada consistente en definir una fórmula estricta de responsabilidad para decidir ciertos casos de privación de la libertad e interpretar las normas en las cuales sustenta tal determinación, desconoció un precedente constitucional con efecto erga omnes y, en ese orden, incurrió en un defecto sustantivo con la consecuente vulneración de los derechos al debido proceso y a la igualdad, los cuales están necesariamente vinculados al respeto de los precedentes constitucionales sobre un ley estatutaria a los cuales, como se expuso en los primeros acápites de este fallo, se les ha reconocido prevalencia y carácter obligatorio. 109.

Es necesario reiterar que la única interpretación posible –en perspectiva judicial-- del artículo 68 de la Ley 270 de 1996 es que el mismo no establece un único título de atribución y que, en todo caso, le exige al juez contencioso administrativo definir si la decisión que privó de la libertad a un ciudadano se apartó de los criterios que gobiernan la imposición de medidas preventivas, sin que ello implique la exigencia ineludible y para todos los casos de valoraciones del dolo o la culpa del funcionario que expidió la providencia, pues, será en aplicación del principio iura novit curia[17], aceptado por la propia jurisprudencia del Consejo de Estado, que se establezca cuál será el régimen que ilumine el proceso y, por ende, el deber demostrativo que le asiste al demandante. […] 121.

Determinar, como fórmula rigurosa e inmutable, que cuando sobrevenga la absolución por no haberse desvirtuado la presunción de inocencia –aplicación del principio in dubio pro reo-, o incluso en otros eventos, por ejemplo, cuando no se acreditó el dolo, es decir, operó una atipicidad subjetiva, el Estado debe ser condenado de manera automática, esto es, a partir de un título de imputación objetivo, sin que medie un análisis previo que determine si la decisión a través de la cual se restringió preventivamente la libertad fue inapropiada, irrazonable, desproporcionada o arbitraria, transgrede un precedente constitucional con efecto erga omnes, concretamente la sentencia C-037 de 1996.

Ahora bien, a pesar del criterio aplicado por el juez penal, el juez administrativo deberá establecer si está frente a un caso de duda acerca del valor demostrativo de la prueba recaudada o de su absoluta inexistencia y, en tal caso, elegir, si a ello hubiere lugar, un título de atribución objetiva. Esa libertad judicial también se extiende a la nominación de las causales de privación injusta, dado que estas no se agotan en el derogado artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, en tanto responden a cierto estado de cosas, independientemente de estar o no normados. 122.

Se demostró que el Consejo de Estado, cuando expidió la sentencia que resolvió el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía General contra el fallo expedido por el Tribunal Administrativo de Córdoba aplicó una regla contraria a las directrices establecidas en la sentencia C-037 de 1996.” 2. Caso Concreto 30. En su escrito de tutela, los accionantes señalaron que, en la Sentencia de 31 de mayo de 2019, proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, dentro del proceso de reparación directa No. 13001-23-31-000-2005-02429-00/01 se desconoció el precedente anterior a la Sentencia de Unificación de 15 de agosto de 2018 de la Sección Tercera de esta Corporación, sobre la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, ya que, la aplicación de esta última, condujo necesariamente a que fueran negadas las indemnizaciones, a las que según ellos, tenían derecho. 31.

Al respecto, la Sala considera que no se configuró el defecto específico alegado, por las razones que se presentan a continuación: 32. De la lectura de la parte considerativa de la providencia enjuiciada vía acción de tutela, puede observarse que, el juez ordinario de segunda instancia más allá de aplicar o no un precedente específico al caso concreto, se detuvo en el estudio pormenorizado del primer elemento de la responsabilidad civil extracontractual del Estado, esto es, el daño antijurídico.

Al respecto, en dicha providencia se sostuvo (se trascribe): “En el proceso se probó que: (i) Gustavo Molano Romero fue capturado el veintidós (22) de diciembre de dos mil tres (2003); (ii) el veintitrés (23) de diciembre de dos mil tres (2003) rindió indagatoria; (iii) el veintinueve (29) de diciembre de dos mil tres (2003), la Fiscalía 24 de Magangué dictó medida de aseguramiento en su contra y ordenó comunicar dicha media “[…] al centro de reclusión donde el procesado se encuentra privado de su libertad”;

(iv) el cinco (5) de noviembre de dos mil cuatro (2004), el demandante principal fue absuelto; y (v) el ocho (8) de noviembre de dos mil cuatro (2004), se emitió boleta de libertad a nombre de del mismo, quien suscribió acta de compromiso. De acuerdo con lo anterior, esta Colegiatura concluye que Gustavo Molano Romero permaneció privado de su libertad durante un lapso de diez (10) meses, y catorce (14) días, que transcurrió entre el veintidós (22) de diciembre de dos mil tres (2003) y el ocho (8) de noviembre de dos mil cuatro (2004).

En consecuencia, la Sala encuentra acreditado el primer elemento del daño, consistente en la vulneración a un interés jurídicamente protegido: la libertad personal. Así las cosas, procederá esta Subsección a verificar la antijuridicidad del daño. El a quo consideró que la medida de aseguramiento de detención preventiva a la que fue sometido el actor principal, se basó en una valoración de los medios de prueba regular y oportunamente recaudados en el proceso penal ajustada a los postulados de la sana crítica.

Sin embargo, juzgó que la detención no había sido proporcional, debido a que le daño padecido por la víctima había superado la incidencia que su detención tuvo en el proceso penal. La apelante, por su parte, argumenta que la detención no fue desproporcionada, ni ilegal, debido a que se ajustó al principio de gradualidad. Esta Subsección encuentra que, considerada la sindicación que pesaba sobre Gustavo Molano Romero, la gravedad de la conducta que se le endilgaba, y la pena que la legislación penal tenía prevista para esa conducta, la medida adoptada de detención que sobre él pesó se encontraba legalmente autorizada por el artículo 357 de la Ley 600 de 2000, vigente en el momento de los hechos; además, como lo constató el a quo, considera que la medida fue respetuosa de las exigencias de razonabilidad, comoquiera que estuvo basada no sólo en indicios graves, como la amenaza de muerte que había formulado contra la víctima y el hallazgo en su residencia de un arma de fuego sin amparo alguno y del mismo tipo que había sido empleada para asesinar a la víctima del homicidio materia de investigación, indicios estos que habían sido establecidos con medios de prueba regular y oportunamente allegados al sumario y valorados con sujeción a las reglas de la sana crítica; recaudados en el proceso penal ajustada a los postulados de la sana crítica; y que en atención a la personalidad de Molano Romero, apreciada como podía ser en función de las mismas amenazas que había proferido no sólo contra la víctima del homicidio sino contra Guillermo Cera Dávila, y de la tenencia de armas sin licencia que reveló la diligencia de allanamiento, esta medida era necesaria en cuanto medio para evitar que éste diere continuidad a las conductas que había anunciado a manera de retaliación contra Cera y Jiménez González.

Finalmente, esta Subsección se aparta del criterio del a quo en lo que respecta al juicio de proporcionalidad de la medida, pues este principio no guarda relación con las resultas de la investigación, sino con los medios de prueba que sirven para sustentar la medida y con la extensión que esta tenga en el tiempo, tomando como referente el monto de la pena prevista para la conducta punible que se imputa al procesado. […] En tal perspectiva, la Sala tomará en consideración que en este caso, la Fiscalía investigaba el homicidio del señor Manuel Enrique Jiménez González, ocurrido el 27 de enero de 2003, quien recibió tres (3) impactos de bala calibre 38 especial y que, por tanto, el sumario tenía por objeto el esclarecimiento de una lesión a la vida, que es un derecho humano. El Estado colombiano y las autoridades públicas han sido instituidos con el propósito de proteger y asegurar la vida de quienes lo conforman, siendo la vida, un derecho constitucional inviolable e inherente a la persona humana, por lo que tiene primacía en el ordenamiento jurídico colombiano. La vida es pues un derecho del más alto nivel ontológico y jerárquico en el ordenamiento jurídico colombiano; es el bien jurídico protegido principalmente por el tipo penal de homicidio, por lo que, en el momento en el que se presentó la conducta achacada al señor Molano Romero, este delito era castigado con pena de prisión de trece (13) a veinticinco (25) años.

En este caso, la Unidad de Fiscalía de conocimiento, dictó medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de libertad provisional contra el ahora demandante, existiendo los siguientes indicios en su contra: (i) en declaración jurada, Alfredo Guillermo Cera Dávila dijo que Molano Romero los había amenazado de muerte a él y al señor Jiménez González, de lo que se infiere que el actual actor tenía la intención de atentar contra la vida del occiso;

(ii) Cera Dávila declaró que también había sido víctima de un atentado contra su vida, ejecutado por un sujeto que le había dicho que su homicidio había sido ordenado por Molano Romero, de lo que se colige que este último materializaba las amenazas que profería; (iii) en la misma declaración, Cera Dávila expresó que Gustavo Molano y dos (2) sujetos más habían comprado un revolver, el día en el que fue asesinado el señor Jiménez González, lo que permite suponer que Molano Romero tenía la capacidad de ejecutar el homicidio perpetrado;

(vi) en el allanamiento del domicilio de Molano Romero fueron encontrados tres (3) revólveres calibre 38, siendo éste el mismo calibre de los proyectiles que cegaron la vida del señor Jiménez González, lo que, junto a los anteriores indicios, permitiría concluir que existe una alta probabilidad de que Molano Romero hubiera sido el autor material o intelectual del homicidio de Manuel Enrique Jiménez González.

De conformidad con lo anterior, al encontrarse plenamente probado –como ha quedado establecido– que en la residencia del ahora accionante se encontraron armas y municiones ilícitas, las conclusiones que de ese hecho indicador se fuera extraídas tenían un fundamento firme. Adicionalmente, la conclusión concreta de que una de las armas encontradas podía ser aquella con la que había sido asesinado Manuel Enrique Jiménez González, se fortalece con los siguientes hechos reafirmantes: (i) el calibre de las armas coincidía con el de las balas que acabaron con la vida del señor Jiménez González;

(ii) la maraca de una de las armas, Smith & Wesson, coincidía con una de aquellas que había sido señalada como la probablemente utilizada para consumar el homicidio; (iii) en la solicitud para que se llevara a cabo el registro y allanamiento, formulada por la Policía Judicial, y en la orden de dicha diligencia se había advertido que Molano Romero estaba custodiado por sujetos con armas que no estaban “amparadas legalmente”, lo que se comprobó en dicha diligencia; y, (iv) de acuerdo con lo declarado por Cera Dávila, de forma coherente y consistente en el momento en el que se ordenó la medida de aseguramiento, Molano Romero había amenazado de muerte al occiso, por el supuesto hurto de unos ventiladores de un bar que regentaba, y el mismo ya había atentado contra la vida del testigo en una oportunidad, además de ser visto comprando un arma el día del homicidio del señor Jiménez González.

Para la Sala, cobra especial importancia que la declaración jurada de Cera Dávila coincidió con lo manifestado por éste en la entrevista realizada el realizada el 5 de diciembre de 2003 por un funcionario de la Policía Judicial, lo que fortalecía la prueba del hecho indicador, revistiendo a su vez de un mayor potencial probatorio a los anteriores indicios.

Al existir así, conforme a los elementos de convicción existentes al momento en el que se ordenó la medida de aseguramiento detentiva, una alta probabilidad de que Gustavo Molano fuera el autor de un delito contra la vida, el cual es un derecho del más alto nivel ontológico y jerárquico en el ordenamiento jurídico colombiano, esta Subsección encuentra que, al ordenar dicha medida, la Fiscalía General de la Nación actuó proporcionalmente.

La medida de aseguramiento de detención preventiva, sin embargo, puede devenir desproporcionada, cuando su extensión en el tiempo es excesiva, al punto en el que equivalga a una anticipación de la pena. Ahora bien, el señor Molano permaneció durante detención preventiva durante diez (10) meses, y catorce (14) días, lo que equivaldría a, aproximadamente, el seis coma setenta y tres por ciento (6,73%) del mínimo de la pena o al tres coma cinco por ciento (3,5%) del máximo.

Lo anterior permitiría afirmar que la medida de aseguramiento, en este caso, no representó una anticipación de la pena. Ahora bien, para constatar la razonabilidad de la duración de un proceso judicial, debe tenerse en cuenta, además: (i) la complejidad del asunto; (ii) la actividad procesal del interesado; (iii) la conducta de las autoridades judiciales; y (iv) la afectación generada en la situación jurídica de la persona involucrada en el proceso.

Todo esto debe ser analizado a la luz de las circunstancias concretas de cada caso, ya que, en ciertos asuntos, el deber del Estado de satisfacer plenamente los requerimientos de la justicia prevalece sobre la garantía del plazo razonable. La Sala encuentra, en primer lugar, que el asunto sometido al conocimiento de la Fiscalía 24 de Magangué revestía cierta complejidad, en atención a la entidad del bien jurídico protegido por el delito de homicidio.

Conforme a lo manifestado por Gustavo Molano Romero y Guillermo Antonio Martínez Páez en sus indagatorias, el homicidio se presentó en un contexto de violencia, en el que era usual encontrarse con prostitución, pandillas, grupos paramilitares y tráfico de armas. Esta descomposición social dificulta claramente la investigación penal de un homicidio como el que se presentó y permite explicar que no hubiera sido posible encontrar un testigo directo de los hechos, que estuviera dispuesto a declarar, lo que, a su vez, añade un elemento adicional de complejidad.

En segundo lugar, esta Subsección nota que las autoridades judiciales desempeñaron una conducta diligente. Conforme a lo anteriormente establecido, es claro que se habían reunido indicios necesarios para concluir que existía una alta probabilidad de que el imputado hubiera cometido el delito por el que se investigaba. Por otro lado, el ente investigador hizo comparecer, para rendir testimonio, a Alfredo Guillermo Cera Dávila y a Yulis Acosta, para que aclararan las razones por las que no habían denunciado a Molano Romero cuando había amenazado a Jiménez González y a Cera Dávila, atendiendo así a la solicitud planteada por este último en su indagatoria.

Atendió asimismo la Fiscalía la solicitud de la defensa de citar y hacer comparecer, para escuchar en declaración jurada, a William Caraballo, quien había sido identificado como la persona que había vendido un arma a Molano Romero. También hizo comparecer, para rendir testimonio, a Luis Rafael Luquez Atencia, quien –según Cera Dávila– le había advertido que Molano Romero lo iba a matar, así como a Miriam del Carmen Ortiz Acosta, quien había sido entrevistada por agentes de la Policía Judicial y había manifestado que Molano Romero había amenazado de muerte al occiso, conforme al informe de investigación de inteligencia sobre el caso.

Además, el ente investigador accedió a la solicitud de la defensa y del propio Cera Dávila, de que este último fuera escuchado en ampliación de declaración jurada. No es pues procedente –para este Colegiado– afirmar que la detención del señor Molano Romero se prolongó excesivamente, por una conducta negligente del ente investigador. En tercer lugar, esta Subsección no encuentra que en el proceso se hubiera demostrado que actual accionante hubiera estado sometido a unas condiciones de internamiento particularmente gravosas, ni que éste, en el momento de su detención, se encontrara bajo unas circunstancias bajo las cuales la afectación de su libertad generara una afectación especial.

En este orden de ideas, esta Colegiatura concluye que la medida de aseguramiento de detención preventiva que soportó Gustavo Molano Romero no fue “abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, […] ni “abiertamente arbitraria”, sino, todo lo contrario, apropiada, razonada y conforme a derecho. En tal virtud, como el actor no ha probado la antijuridicidad del daño, se revocará la sentencia apelada sin que haya lugar a proseguir con el juicio de imputación.” 33.

Así las cosas, la Sala no advierte un desconocimiento del precedente anterior a la Sentencia de Unificación de 15 de agosto de 2018, sino por el contrario, un análisis concreto de los elementos de la responsabilidad Estatal, hasta donde aquel juicio en el caso concreto, lo permitió, esto es, hasta el estudio del daño, relevándose aquel juez, en consecuencia, del análisis particular del juicio de imputación y el nexo causal. 34.

Debe agregarse igualmente, que desde una perspectiva pragmática, la Sala observó que (1) la Sentencia de Unificación que, según la parte accionante fue aplicada en desmedro de sus derechos, no fue referenciada en la providencia de 31 de mayo de 2019, (2) en gracia de discusión, las particularidades fácticas y jurídicas del proceso ordinario permitían que, tal como sucedió, el juez natural de aquella causa se apartara de las tesis según las cuales el régimen de responsabilidad era objetivo (postura jurisprudencial anterior a la Sentencia de Unificación de 15 de agosto de 2018), situándose entonces en la excepción a la regla general de la aplicación inmediata de la jurisprudencia [párrafos 28 y 29].

Por lo anterior, puede afirmarse que, en providencia de 31 de mayo de 2019, no fue aplicada de forma retroactiva el precedente de la Sentencia de Unificación de 15 de agosto de 2018, y (3) en últimas, revisados los presupuestos fácticos y jurídicos de la Sentencia SU-072 de 2018 de la Corte Constitucional, en donde se revisaron tutelas contra providencias judiciales proferidas en el 2016 por el Consejo de Estado y en las que se aplicó el precedente según el cual el régimen de responsabilidad del Estado por privaciones de la libertad era objetivo, se advierte, que las subreglas de aquella providencia de unificación de la Corte tuvieron aplicación inmediata sin hacer modulación alguna de sus efectos. 6.

Conclusiones 35. Así las cosas, al no configurarse el desconocimiento del precedente, en los términos presentados por la parte accionante, la Sala negará el amparo de tutela. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: NEGAR el amparo de tutela solicitado por el señor Gustavo Molano Romero y la señora Ruth Yolanda Atencia Betham, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR por el medio más expedito y eficaz a las partes (Artículo 16 Decreto 2591 de 1991), entregándoles copia íntegra del fallo.

TERCERO: De no ser impugnada esta providencia, por Secretaría, REMITIR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. RAMIRO PAZOS GUERRERO MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA ----------------------- [1] Folios 1 a 8. [2] Folios 8 y 9. [3] Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 15 de agosto de 2018. Rad. 66001-23-31-000-2010-00235-01 (46.947) [4] Folio 14. [5] Folios 23 a 33. [6] Debe anotarse que la entidad en comento alegó que la tutela de la referencia no cumplió con el requisito de subsidiariedad, sin embargo, no precisó cuál sería el mecanismo judicial idóneo con el que contaban los accionantes para procurar la defensa de sus derechos. [7] Folios 34 y 35. [8] Siguiente do la metodología de trabajo establecida por la Corte Constitucional en la Sentencia T-014 de 2018. [9] Al respecto: Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005;

Consejo de Estado. Sala Plena, Sentencia de 5 de agosto de 2014, Exp. 11001-03-15-000- 2012-02201-01 [10] El siguiente análisis se hace de conformidad con el orden establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia T-066 de 2019. [11] Corte Constitucional. Sentencia C-590 de 2005. “[…] hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado” [12] Sobre el particular pueden leerse las consideraciones de la mencionada providencia, en las que se hace un recuento de las posturas y tesis asumidas por las diferentes Subsecciones de la Sección Tercera del Consejo de Estado. [13] En el mismo sentido: Consejo de Estado.

Sección Tercera. Subsección B. Auto de 25 de septiembre de 2017. Rad, 08001-23-33-000-2013-00044-01 (50892) “12.5. Por último es de señalar que, en Colombia, la regla general ha sido la de la aplicación inmediata y, por ende, retroactiva de la Constitución. No obstante, existe al menos un caso en el que, confrontada a decisiones contradictorias de distintas secciones en torno a la acción procedente para obtener la indemnización debida por la mora en el pago de cesantías definitivas, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, después de aclarar que en esos casos la acción procedente era la de nulidad y restablecimiento del derecho, previo agotamiento de la vía gubernativa, consideró que “por razones de seguridad jurídica y por respecto al derecho de acceso a la administración de justicia (…) los procesos emprendidos a través de la acción de reparación directa, que no requieren agotamiento de la vía gubernativa, deben continuar con el tramite indicado hasta la culminación, conforme a las tesis jurisprudenciales correspondientes”, consideración de la que se desprende, sin duda alguna, que la unificación jurisprudencial operada sólo tendría efectos prospectivos, es decir, para las demandas que se interpusieran con posterioridad a la decisión. […] 13.4.

Adoptar una posición contraria, esto es, aquella según la cual la regla general en materia de cambios jurisprudenciales debe ser la de su aplicación prospectiva implicaría que en escenarios de congestión como los lamentablemente se presenten en buena parte de despachos judiciales, dentro de los cuales se encuentran varios órganos de cierre de las respectivas jurisdicciones, aquellos no puedan operar sino varios años después de que hayan sido fijados, lo que podría retardar notablemente la evolución jurisprudencial implícitamente buscada con la estructura institucional establecida por la Constitución Política de 1991, sin que en todos los casos se encuentren razones que así lo justifiquen. […]” [14] Supra.

Párrafo 27. [15] Dadas sus especificidades fácticas y jurídicas. [16] Esta providencia se estudia dada la importancia que la misma reviste para el fondo de la Litis. [17] El juez conoce el derecho. En la sentencia T-577 de 2017 se entendió que: “corresponde al juez la aplicación del derecho con prescindencia del invocado por las partes (…) la determinación correcta del derecho”.