11001-03-27-000-2014-00145-00 — Consejo de Estado

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD SIMPLE CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO NO PUBLICADO – Procedencia. La falta de publicación del acto demandado no impide el ejercicio del medio de control de nulidad simple porque para ello el artículo 137 del CPACA establece que basta la simple expedición del acto sin que sea necesaria su publicación El Ministerio de Hacienda expresó que se presenta una falta de jurisdicción, pues si bien el Oficio No. 68204 de 24 de octubre 2013 fue expedido por la Subdirección Jurídica de Gestión Normativa y Doctrina de la DIAN, éste no fue objeto de publicación en las bases de datos de la normativa que compone la doctrina de la Dirección de Gestión Jurídica de la página web de la DIAN.

Fue replanteada por la administración mediante el Oficio 47196 de 2014, mediante el cual se estableció que la ausencia de vinculación de trabajadores al inicio de la actividad no implicaba el incumplimiento de los requisitos para acceder al beneficio de progresividad / VINCULACIÓN DE PERSONAL PARA EFECTOS DE RECONOCER EL BENEFICIO DE PROGRESIVIDAD EN EL IMPUESTO SOBRE LA RENTA – Su ausencia al inicio de la actividad no implica el incumplimiento de los requisitos para acceder al beneficio / ACTO ADMINISTRATIVO ACLARADO – Efectos.

Deja de producir efectos y por lo tanto no es procedente declarar su suspensión provisional / SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE ACTO ADMINISTRATIVO MODIFICADO – Improcedencia. No procede cuando el acto demandado ha sido modificado por otro posterior [E]l Despacho anota que la Sección Cuarta de esta Corporación en providencia de 1º de abril de 2016, denegó la suspensión provisional del Oficio No. 68204 de 24 de octubre 2013, con base en los siguientes planteamientos: “(…) Según se advierte, el concepto cuya suspensión se solicita dejó de producir efectos desde el 21 de agosto de 2014, fecha de publicación en el Diario Oficial de Oficio 47196 del 4 de agosto de 2014, que lo aclaró, pues, se entiende que la tesis jurídica referida a la vinculación de trabajadores «al momento del inicio de la actividad económica» como condición para acceder el beneficio de la progresividad en el impuesto sobre la renta prevista en la Ley 1429 de 2011, fue replanteada por la Administración.” Esta decisión fue confirmada en auto de 7 de julio de 2016, en los términos que se trascriben a continuación: (…) De lo expuesto en el recurso de reposición se advierte que el demandante persiste en su inconformidad frente a la exigencia relativa a la vinculación de personal para efectos de reconocer el beneficio de la progresividad en el impuesto sobre la renta pero, como se advirtió, es posición fue modulada por el Oficio 47196 del 14 de agosto de 2014 y, por esa razón, se concluyó que el acto demandado había dejado de producir efectos desde la modificación que tuvo lugar con el 2014.” (…) Teniendo en cuenta las providencias trascritas, el Despacho considera que en el presente asunto no es procedente el decreto de la medida cautelar solicitada, pues el Oficio No. 68204 de 24 de octubre de 2013 fue objeto de aclaración por el Concepto No. 47196 del 4 de agosto de 2014, publicado en el Diario Oficial el 21 de agosto de 2014.

Tal como lo expuso la providencia de 1º de abril de 2016 de la Sección Cuarta de esta Corporación, la interpretación expresada por la DIAN en el Oficio No. 68204 de 24 de octubre de 2013 sobre el alcance del requisito enunciado en el numeral 1º literal b) del artículo 6º del Decreto número 4910 de 2011, fue replanteada en el Oficio No. 47196 del 4 de agosto de 2014, el cual precisó que éste debe entenderse como una manifestación que se hace al inicio de la actividad, sin que para ese momento la ausencia de vinculación de trabajadores implique el incumplimiento de los requisitos para acceder al beneficio.

En este orden de ideas, teniendo en cuenta que el Oficio No. 68204 fue expedido el 24 de octubre de 2013, y dejó de producir efectos al ser objeto de aclaración por el Oficio No. 47196 del 4 de agosto de 2014, publicado el 21 de agosto del mismo año, se denegará la suspensión provisional solicitada por la parte demandante. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 137 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / LEY 1429 DE 2010 – ARTICULO 2 / LEY 1429 DE 2010 – ARTICULO 4 / DECRETO 4910 DE 2011 – ARTÍCULO 6 NUMERAL 1 LITERAL B NOTA DE RELATORIA: Sobre la suspensión provisional del Oficio 068204 de 2013 (24 de octubre) se citan los autos del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 1º de abril de 2016 y de 7 de julio de 2016, Exp. 11001-03-27- 000-2015-00035-00(21767), C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D. C. veinticinco (25) de enero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-27-000-2014-00145-00(21460) Actor: CARLOS ANDRÉS LIZCANO RODRÍGUEZ Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN AUTO El señor CARLOS ANDRÉS LIZCANO RODRÍGUEZ, quien actúa en nombre propio, en ejercicio del medio de control de nulidad consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicita la suspensión provisional del Oficio No. 68204 de 24 de octubre de 2013, expedido por la Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina de la U.A.E. DIAN.

SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL El demandante solicita que se decrete la suspensión provisional del Oficio No. 68204 de 24 de octubre de 2013 expedido por la Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina de la DIAN, por cuanto da un alcance equivocado al artículo 6 del Decreto 4910 de 2011 y efectúa una interpretación restrictiva de los artículos 1, 2 y 4 de la Ley 1429 de 2010.

Señala que cuando el citado oficio expresa que “no hay lugar a dudas que se requiere la existencia de personal vinculado a la empresa al momento del inicio de la actividad económica para acogerse al beneficio estudiado”, impone una limitación no contemplada por el legislador, ya que la ley es clara en beneficiar a las pequeñas empresas cuyo personal no fuera superior a cincuenta trabajadores y sus activos totales no superaran los cinco mil salarios mínimos mensuales legales vigentes, sin que se requiera un mínimo de trabajadores para acceder al beneficio tributario.

Aduce que la DIAN desbordó sus facultades legales al restringir el beneficio de la progresividad con un requisito adicional no señalado en la ley, como es tener un número mínimo de trabajadores. Para la prosperidad de la solicitud de suspensión provisional, solicita que también se tengan en cuenta los siguientes argumentos presentados en la demanda: Manifiesta que el oficio demandado vulnera el principio de legalidad, ya que exige requisitos adicionales que no están previstos en la ley para acceder al beneficio de progresividad en el impuesto de renta y complementarios.

Advierte que el Oficio No. 68204 de 24 de octubre de 2013 tiene la calidad de acto administrativo, toda vez que excluye del beneficio previsto en la Ley 1429 de 2010 a las empresas que no cumplen con un mínimo de trabajadores. Aduce que el artículo 6 del Decreto Reglamentario No. 4910 de 2011, no establece como requisito para acceder a este beneficio, la existencia de trabajadores, sino el deber de informar a través de certificación escrita la relación de los trabajadores, sin que sea necesario que se trate de un personal vinculado.

Manifiesta que de la exposición de motivos del proyecto de la Ley 1429 de 2010, se concluye que el legislador pretendió establecer el beneficio de progresividad en el pago del impuesto sobre la renta como un incentivo hacia la formalización de las empresas y de los trabajadores. Afirma que al ser la formalización del empleo uno de los objetivos de la ley, este propósito no puede realizarse al momento de la constitución y registro de la empresa, sino que se deben adelantar las respectivas vinculaciones a las administradoras de pensiones y cesantías, ARL y EPS y, para ello, es necesario contar con un NIT y la inscripción en el RUT, trámite que se debe adelantar ante la DIAN y la Cámara de Comercio.

TRÁMITE Por auto de 26 de enero de 2015 (fl. 20 c.s.p.), se corrió traslado de la solicitud de suspensión provisional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Durante el término de traslado, el señor apoderado de la U.A.E. DIAN se opuso al decreto de la suspensión provisional[1], e indicó que el Oficio No. 68204 de 24 de octubre de 2013 fue objeto de modificación por el Oficio No. 47196 de 4 de agosto de 2014, el cual fue publicado en el Diario Oficial No. 49.250 de 21 de agosto de 2014.

Expresa que la DIAN en el Oficio No. 47196 de 4 de agosto de 2014, realizó una nueva interpretación, para señalar que el requisito enunciado en el numeral 1º literal b) del artículo 6 del Decreto No. 4910 de 2011, relacionado con el número de trabajadores vinculados para aquellas nuevas pequeñas empresas constituidas como personas jurídicas, debe entenderse como una manifestación que se hace al inicio de la actividad, sin que la ausencia de vinculación de trabajadores implique el incumplimiento de los requisitos establecidos en la norma.

Considera que la suspensión provisional solicitada es innecesaria, ya que no estaría llamada a surtir efectos, en tanto que desde el 21 de agosto de 2014, fecha de publicación en el Diario Oficial del Oficio No. 47196, la interpretación realizada en el Oficio No. 68204 de 24 de octubre 2013, no se encuentra vigente. El MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, a través de apoderado, se pronunció sobre la solicitud de suspensión provisional del Oficio solicitada por la parte demandante[2], y solicitó no acceder al decreto de la medida cautelar, al considerar que se presenta una falta de jurisdicción. Indica que si bien el Oficio No. 68204 de 24 de octubre 2013 fue expedido por la Subdirección Jurídica de Gestión Normativa y Doctrina de la DIAN, éste no fue objeto de publicación en las bases de datos de la normativa que compone la doctrina de la Dirección de Gestión Jurídica de la página web de la DIAN, requisito que incide en la existencia del acto administrativo.

Advierte que el Oficio No. 68204 de 24 de octubre 2013 podía ser acogido o no, ya que ante su falta de publicación es inexistente. CONSIDERACIONES El artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone:

ARTÍCULO 229. PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.

La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento.

PARÁGRAFO. Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos y en los procesos de tutela del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio. El artículo 231 ibídem, expresa:

ARTÍCULO 231. REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.

Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.

Ahora bien, la suspensión provisional solicitada por la parte actora en ejercicio del medio de control de simple nulidad, se fundamenta en que el Oficio demandado al expresar que “no hay lugar a dudas que se requiere la existencia de personal vinculado a la empresa al momento del inicio de la actividad económica para acogerse al beneficio estudiado”, impone una limitación no contemplada por el legislador en los artículos 2 y 4 de la Ley 1429 de 2010, y en el artículo 6 del Decreto Reglamentario 4910 de 2011.

Por su parte, la parte demandada indica que el Oficio No. 68204 de 24 de octubre 2013, fue objeto de modificación por el Oficio No. 47196 de 4 de agosto de 2014, el cual bajo una nueva interpretación señaló que el requisito enunciado en el numeral 1º literal b) del artículo 6 del Decreto No. 4910 de 2011, relacionado con el número de trabajadores vinculados para aquellas nuevas pequeñas empresas constituidas bajo la modalidad de personas jurídicas debe entenderse como una manifestación que se hace al inicio de la actividad, sin que la ausencia de vinculación de trabajadores implique el incumplimiento de los requisitos para acceder al beneficio.

El Ministerio de Hacienda expresó que se presenta una falta de jurisdicción, pues si bien el Oficio No. 68204 de 24 de octubre 2013 fue expedido por la Subdirección Jurídica de Gestión Normativa y Doctrina de la DIAN, éste no fue objeto de publicación en las bases de datos de la normativa que compone la doctrina de la Dirección de Gestión Jurídica de la página web de la DIAN.

En primer término, en relación a la falta de jurisdicción planteada por el apoderado del Ministerio de Hacienda, el Despacho precisa que la falta de publicación del Oficio demandado no impide el ejercicio del medio de control de nulidad consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que establece para su procedencia la simple expedición del acto, sin que sea necesaria su publicación. Ahora bien, el Despacho anota que la Sección Cuarta de esta Corporación en providencia de 1º de abril de 2016[3], denegó la suspensión provisional del Oficio No. 68204 de 24 de octubre 2013, con base en los siguientes planteamientos: “El caso concreto La Sala considera que no es procedente decretar la medida cautelar solicitada por el demandante por cuanto pretende la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo que fue modificado por la propia Administración con el fin de aclarar la tesis jurídica establecida en el Oficio 068204 del 24 de octubre 2013.

En efecto, como lo advirtió la DIAN en el escrito de oposición a la medida cautelar, el Oficio 068204 del 24 de octubre 2013 fue aclarado por el Oficio 47196 del 4 de agosto de 2014[4] en los siguientes términos: (…) Solicita la aclaración del oficio 068204 del 24 de octubre de 2013, en el sentido de precisar, con fundamento en el numeral 3º del literal b) del artículo 6º del Decreto número 4910 de 2011, si las nuevas pequeñas empresas conformadas como SAS, que contraten uno o más empleados y hasta el límite legal exigido en la norma, son acreedoras al beneficio tributario de progresividad en el impuesto de renta previsto en la Ley 1429 de 2010 entre el momento de su inscripción en el registro mercantil y el 31 de diciembre del año en que se realiza la solicitud, y que por ende tienen que ser inscritas como parte del empadronamiento de beneficiarios previsto en el artículo 8º del decreto mencionado.

Como fundamento de su petición el consultante manifiesta que la habilitación como personas jurídicas para una sociedad se obtiene con la inscripción en el registro mercantil, por lo que en su sentir el oficio 068204 desconoce las categorías establecidas en el artículo 6º del Decreto número 4910 de 2011 al concluir que una empresa que no tenga personal no cumple con la finalidad de la ley ni cumple con los requisitos exigidos para acogerse al beneficio de progresividad, pues es imposible jurídicamente contratar personal, incluso al momento de la inscripción en el registro mercantil, por no tener el atributo de la personería jurídica que le permita actuar válidamente.

(…) En ese orden de ideas el requisito enunciado en el numeral 1º literal b) del artículo 6º del Decreto número 4910 de 2011, relacionado con el número de trabajadores vinculados, para aquellas nuevas pequeñas empresas constituidas bajo la modalidad de personas jurídicas debe entenderse como una manifestación que se hace al inicio de la actividad, sin que para ese momento la ausencia de vinculación de trabajadores implique el incumplimiento de los requisitos establecidos en esta norma, pues como ya se señaló el objetivo del legislador es la consolidación de estas empresas para que puedan generar empleo, requisito que se puede verificar en los términos del artículo 7º cada año por parte de la Administración. Así las cosas, se aclara la tesis jurídica contenida en el oficio 068204 del 24 de octubre de 2013.

(…) Según se advierte, el concepto cuya suspensión se solicita dejó de producir efectos desde el 21 de agosto de 2014, fecha de publicación en el Diario Oficial de Oficio 47196 del 4 de agosto de 2014, que lo aclaró, pues, se entiende que la tesis jurídica referida a la vinculación de trabajadores «al momento del inicio de la actividad económica» como condición para acceder el beneficio de la progresividad en el impuesto sobre la renta prevista en la Ley 1429 de 2011, fue replanteada por la Administración.” Esta decisión fue confirmada en auto de 7 de julio de 2016, en los términos que se trascriben a continuación: “El caso concreto El demandante solicita reponer el auto del 1º de abril de 2016 y, en su lugar, decretar la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos jurídicos del Oficio 068204 del 24 de octubre 2013.

En el caso de la controversia, el acto cuya suspensión provisional se solicita es el Oficio 068204 del 24 de octubre 2013 y, por tanto, al que se limita el estudio de la medida cautelar. De lo expuesto en el recurso de reposición se advierte que el demandante persiste en su inconformidad frente a la exigencia relativa a la vinculación de personal para efectos de reconocer el beneficio de la progresividad en el impuesto sobre la renta pero, como se advirtió, es posición fue modulada por el Oficio 47196 del 14 de agosto de 2014 y, por esa razón, se concluyó que el acto demandado había dejado de producir efectos desde la modificación que tuvo lugar con el 2014.

Por lo expuesto, se confirmará el auto del 1º de abril de 2016 en cuanto negó la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del Oficio 068204 del 24 de octubre de 2013, expedido por la DIAN.” (Negrillas del Despacho) Teniendo en cuenta las providencias trascritas, el Despacho considera que en el presente asunto no es procedente el decreto de la medida cautelar solicitada, pues el Oficio No. 68204 de 24 de octubre de 2013 fue objeto de aclaración por el Concepto No. 47196 del 4 de agosto de 2014, publicado en el Diario Oficial el 21 de agosto de 2014.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO ----------------------- [1] Folios 26-37 c.s.p. [2] Folios 60-65 c.s.p. [3] Exp. 11001032700020150003500 (21767), M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. [4] Publicado en el Diario Oficial del 21 de agosto de 2014. Nº 49250.