ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / REINCORPORACIÓN EN PLANTAS DE PERSONAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No configuración / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES En lo que respecta al defecto sustantivo, debe manifestarse que, revisada la providencia enjuiciada, de cara a sus supuestos fácticos y jurídicos, se observa que, el ejercicio hermenéutico realizado por el Tribunal accionado para resolver la Litis en el proceso ordinario no resultó irracional, desproporcionado y/o arbitrario, pues dicha autoridad judicial, como juez natural, partió de la lectura y aplicación armónica de normas constitucionalmente vigentes para el caso concreto.
Para arribar a esta conclusión, en necesario tener en cuenta que (1) en la demanda ordinaria, la [accionante] señaló expresamente que (a) la ANTV y la CNTV le habían manifestado las razones por las cuales no podían vincularla a sus plantas de personal y (b) mediante escrito radicado el 14 de junio de 2012, ella optó por la reincorporación. De igual manera, es relevante señalar que, (2) la providencia enjuiciada advierte que, dentro del proceso quedó demostrado que el liquidador de la CNTV remitió los documentos pertinentes a la CNSC para adelantar los trámites para la reincorporación de la [tutelante], sin embargo, dicha entidad, mediante la Resolución 522 de 1 de mayo de 2013, declaró la imposibilidad de reincorporar a la accionante en un empleo de carrera administrativa igual o equivalente al que desempeñaba, en tanto, en las bases de datos de la CNSC no se encontró empleo alguno que cumpliera con los presupuesto de igualdad o equivalencia para materializar aquel derecho (reincorporación), y, en consecuencia, dispuso que era procedente reconocer la respectiva indemnización por supresión de cargo.
(…) De otro lado, la Sala advierte que, la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Antioquia (2) no desconoció los precedentes jurisprudenciales invocados por la parte accionante. (…) En lo que respecta a las subreglas jurisprudenciales de (a) la Sentencia C-098 de 2013, debe aclararse que, pese a no ser citada en el cuerpo de la providencia enjuiciada, la tesis adoptada en ella es coincidente con aquellas reglas, pues no se desconoció que los servidores de carrera cuyos cargos son suprimidos cuentan con una protección de carácter legal y que la misma debe enmarcase en los supuestos de la incorporación, reincorporación e indemnización, comoquiera que ello fue precisamente lo que ocurrió en el caso puesto en conocimiento del juez ordinario, y, frente a las de (b) la Sentencia T-324 de 2015, estas no son aplicables al caso concreto, toda vez que, al no existir coincidencia y/o similitud fáctica o jurídica entre el caso estudiado por la Corte Constitucional y el asunto de la referencia, los efectos inter comunis de aquel fallo de tutela no están llamados a ser aplicados en este caso.
Por lo tanto, no se estructuró este defecto. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá, D.C., veintidós (22) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03432-00(AC) Actor: YOLANDA VELASCO GUTIÉRREZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN C Y OTRO Procede la Sala a resolver, en primera instancia, la acción de tutela presentada por la señora Yolanda Velasco Gutiérrez contra el Juzgado 25 Administrativo de Bogotá y la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión. 1.
ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Solicitud de amparo. 1.2. Hechos. 1.3. Fundamentos de la vulneración. 1.4. Actuaciones procesales relevantes. 1. Solicitud de amparo[1] 1. La señora Yolanda Velasco Gutiérrez instauró acción de tutela contra del Juzgado 25 Administrativo de Bogotá y la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por la presunta vulneración de sus derechos al trabajo, debido proceso e igualdad, al considerar que, en las Sentencias de 8 de septiembre de 2017 y 3 de abril de 2019, dictadas por las autoridades judiciales accionadas, respectivamente, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento de naturaleza laboral No. 11001-33-35-025-2016-00242-00/01, se configuraron los defectos (1) sustantivo, y (2) de desconocimiento del precedente. 2.
Hechos 2. Los hechos relevantes que sustentan la acción de tutela de la referencia son los siguientes: 3. 1) La señora Yolanda Velasco Gutiérrez presentó demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra el Patrimonio Autónomo de Remanentes de la Comisión Nacional de Televisión (PAR CNTV), la Autoridad Nacional de Televisión (ANTV), el Ministerio de las Tecnologías de la Información y las comunicaciones (MINTIC) y la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC), orientada a obtener la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales fue desvinculada de la CNTV y se negó su reubicación o reincorporación en otra entidad. 4. 2) Mediante Sentencia de 8 de septiembre de 2017, el Juzgado 25 Administrativo de Bogotá negó las pretensiones de la demanda ordinaria. 5. 3) Contra esa decisión, la señora Velasco Gutiérrez presentó recurso de apelación, por lo que el proceso pasó al conocimiento del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
Mediante Sentencia de 3 de abril de 2019, la Subsección C de la Sección Segunda del mencionado Tribunal confirmó el fallo de primera instancia. 6. 4) El 11 de abril de 2019, la señora Velasco Gutiérrez solicitó la adición del fallo de segunda instancia, en tanto, según su criterio, el cargo principal de la demanda (reubicación laboral) no había sido resuelto.
Dicha solicitud fue negada a través de Auto de 29 de mayo del mismo año. 3. Fundamentos de la vulneración 7. Según la accionante, las autoridades judiciales accionadas vulneraron sus derechos al trabajo, debido proceso e igualdad, por los argumentos que se señalan a continuación: 8. Indicó que el ad quem, en sede ordinaria, incurrió en un defecto sustantivo ya que dejó de aplicar lo dispuesto expresamente en la Ley 1507 de 2012, esto es, el parágrafo 3 del artículo 18 de la Ley 1444 de 2011, pues, en su entender, concluyó que la protección a la que se refiere la mencionada norma se limita a facultar la aplicación de las normas generales de carrera administrativa, entiéndase la Ley 909 de 2004 y sus decretos reglamentarios. 9.
Señaló que, la providencia enjuiciada desconoció el precedente contenido en las Sentencias C-098 de 2013 y T-324 de 2015 de la Corte Constitucional, sobre el derecho a la reubicación al que se refiere la Ley 1444 de 2011. 10. Finalmente, argumentó que, la Sentencia de 14 de febrero de 2019 (Exp. 3698-2015) de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado no le es un precedente aplicable, como quiera que (se trascribe): “En el caso del demandante, en dicho proceso, su profesión de bibliotecólogo y su cargo en la CNTV de gestor documental, ciertamente impedían a la demandada crearle un cargo para poderlo incorporar.
En mi caso es evidente que mi profesión de abogada especializada en derecho administrativo y constitucional con maestría en constitucional y muchos años de experiencia, vinculada en la CNTV mediante carrera administrativa en un cargo misional, obligaban a la ANTV a crear en su planta global el cargo correspondiente a las funciones que le fueron legalmente entregadas, funciones misionales propias del cargo que yo desempeñaba en la CNTV” 4.
Actuaciones procesales relevantes 1. Admisión de la demanda[2] 11. Mediante Auto de 30 de julio de 2019, el despacho sustanciador resolvió (1) admitir la acción de tutela de la referencia, (2) tener como parte accionada a la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Juzgado 25 Administrativo de Bogotá, y (3) vincular, en calidad de terceros interesados, a la ANTV, la CNSC, el MINTIC, el PAR CNTV y el Departamento Administrativo de la Función Pública. 2.
Intervenciones 12. La Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal administrativo de Cundinamarca[3] solicitó se proceda a estudiar de fondo los repararos alegados en la acción de tutela de la referencia contra la Sentencia de 3 de abril de 2019, dictada por esa corporación en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 11001-33-35-025-2016-00242-01. 13.
El Departamento Administrativo de la Función Pública[4] deprecó que se niegue el amparo solicitado, pues consideró que (1) no se demostró la afectación concreta de los derechos fundamentales, (2) no existe en el caso concreto perjuicio irremediable, y (3) la verdadera intención de la accionante fue utilizar la tutela como mecanismo extraordinario para reabrir un debate ya zanjado por el juez natural de la causa. 14.
El MINTIC[5] solicitó que se negara el amparo de tutela, toda vez que, (1) la accionante no demostró la presunta vulneración de sus derechos fundamentales y (2) del sustento fáctico y jurídico del caso concreto, se tiene que por trátese de un cargo de carrera administrativa, el mismo estaba sometido a la Ley 909 de 2004. Aunado a ello, solicitó se declarara su falta de legitimación pasiva en la causa. 15.
La CNSC[6] se opuso a las pretensiones de la demanda y solicitó su desvinculación del proceso por falta de legitimación pasiva en la causa. 16. El Juzgado 25 Administrativo de Bogotá, la ANTV y el PAR CNTV guardaron silencio.
2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1. Competencia. 2.2. Cuestiones preliminares. 2.3. Problema jurídico. 2.4. Verificación de requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.5. Verificación de causales específicas de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.6. Conclusiones. 1.
Competencia 17. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y el Acuerdo 377 de 2018 de esta Corporación, la Sala es competente para resolver el presente asunto. 2. Cuestiones preliminares 1. Identificación de la providencia objeto de estudio en sede de tutela 18.
Debe indicarse que el análisis de la presente acción de tutela se circunscribe únicamente a la Sentencia de 3 de abril de 2019 de la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, providencia que resolvió la Litis en segunda instancia, puesto que, a pesar de que la accionante enjuició igualmente la providencia de 8 de septiembre de 2017, este última nunca quedó ejecutoriado[7] al haberse presentado en tiempo el recurso de apelación, razón por la cual ésta Sala se sustrae de su estudio. 2.
Identificación del derecho presuntamente vulnerado[8] 19. Pese a que la accionante señaló en su solicitud de amparo como violados los derechos fundamentales al trabajo, debido proceso e igualdad, esta Sala centrará su análisis en la presunta vulneración del derecho al debido proceso, por las siguientes razones: 20. Primero, de los fundamentos de la violación presentados por la accionante se tiene que la presunta vulneración de garantías constitucionales se produjo en el marco de una actuación judicial.
En tal sentido cobra relevancia estudiar si fue o no lesionado el derecho al debido proceso durante el desarrollo del trámite judicial ordinario; y 21. Segundo, la presunta vulneración de los demás derechos invocados, fueron presentados por la accionante como consecuencia misma de la afrenta al derecho al debido proceso, en consecuencia, en el evento de encontrar lesionado este derecho, existirá razón suficiente para conceder el amparo solicitado. 3.
Legitimación pasiva en la causa del MINTIC y la CNSC 22. Respecto de las solicitudes de desvinculación elevadas por el MINTIC y la CNSC, en calidad de terceros, la Sala las despachará desfavorablemente, en la medida que dichas entidades hicieron parte, en calidad de demandadas, dentro del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho No. 11001-33-35-025-2016-00242-00/01 que se adelantó en primera instancia ante el Juzgado 25 Administrativo de Bogotá y en segunda instancia ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y que culminó con la Sentencia que se enjuicia, asistiéndole de esta forma, interés sustancial sobre lo que se decida en el asunto de la referencia. 3.
Problema jurídico 23. Corresponde a esta Sala determinar si existió o no, vulneración al derecho fundamental de la accionante, con ocasión a la Sentencia de 3 de abril de 2019, por medio del cual la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca confirmó la decisión del a quo de negar las pretensiones de la demanda ordinaria. 24.
Para tal fin, deberá (1) comprobarse si están configurados o no los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. En el evento en el que la respuesta a este interrogante sea afirmativa, deberá (2) establecerse si se estructuraron o no los defectos alegados. 4. Verificación de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial[9] 25.
En el sub iudice, se cumplieron los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela[10]: 26. La providencia que ahora se cuestiona fue proferida dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, respecto de la cual no existe recurso, ordinario o extraordinario, que permitiera a la parte accionante procurar la defensa, en sede ordinaria, el derecho presuntamente vulnerado; por lo tanto, se cumplió con el requisito de subsidiariedad. 27.
El requisito de la inmediatez se cumplió, toda vez que, la Sentencia de la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca fue proferida el 3 de abril de 2019, y la acción de tutela fue radicada el 25 de julio de 2019, esto es, dentro de un plazo razonable. 28. La acción de la referencia no se dirigió contra una Sentencia de tutela. 29.
Se identificaron de manera clara, detallada y comprensible los hechos que generaron la presunta vulneración de sus derechos, así como la vulneración en sí misma. 30. La controversia bajo examen es de relevancia constitucional porque, en primer lugar, la discusión se circunscribe a la posible vulneración del derecho fundamental al debido proceso de la accionante, con ocasión de la expedición de una providencia judicial, de segunda instancia, proferida por la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, respecto de la cual se alega la configuración de los defectos sustantivo y de desconocimiento del precedente.
Asimismo, de la lectura preliminar del caso, se advierte, que en el de plantea un debate trascendente sobre la aplicación de las Leyes 909 de 2004 y 1444 de 2011 en relación con la administración del personal de carrera de la extinta CNTV. 31. En consecuencia, evidenciado que la acción de tutela satisface los requisitos generales, la Sala procede a comprobar si en la decisión adoptada por Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 3 de abril de 2019, se estructuraron los defectos (1) sustantivo y (2) de desconocimiento del precedente. 5.
Verificación de las causales específicas de la acción de tutela contra providencia judicial 1. Defecto material o sustantivo[11] y su marco específico 32. En el sub examine, la señora Velasco Gutiérrez alegó la configuración del defecto sustantivo, pues, en su criterio, la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca aplicó una normativa que no era pertinente al caso concreto, toda vez que, debió aplicarse las reglas de la Ley 1444 de 2011 y no de la 909 de 2004, pues así lo dispone la Ley 1507 de 2012. 33.
Para contextualizar aquel reparo contra la providencia enjuiciada, es preciso señalar que, de conformidad con el texto de la demanda ordinaria, las pretensiones de esta fueron orientadas a obtener (1) la nulidad de (a) la Resolución 15 de 30 de mayo de 2012 de la ANTV, por medio de la cual se crearon cargos temporales en la planta de personal de la entidad, (b) el Oficio S-06-05 de 12 de junio de 2012, mediante la cual la ANTV manifestó a la accionante que no podía cumplir con su reubicación o reincorporación por no contar en su planta de personal con empleos de carrera, (c) la Resolución 2012-200-00571-4 de 1 de junio de 2012, por la cual se aprobó la modificación de la planta de personal de la CNTV y se suprimieron 19 cargos de carrera administrativa de Profesional I, y (d) la Comunicación 2012-200-012074-01 de 6 de junio de 2012, por la cual se informó a la accionante que el cargo que desempeñaba había sido suprimido y, en consecuencia, quedaba desvinculada de la entidad. 34.
Asimismo, (2) a título de restablecimiento del derecho, solicitó que (a) se ordene a la ANTV le reincorpore o reubique en su planta de personal sin solución de continuidad y (b) se paguen los emolumentos laborales dejados de percibir desde la desvinculación hasta el reintegro efectivo. 35. Ahora bien, en relación con las normas respecto de las cuales se presenta controversia en el presente caso, debe señalarse que, el artículo 20 de la Ley 1507 de 2012, sobre el manejo de personal de carrera administrativa y en provisionalidad de la CNTV, dispuso que, en el marco del proceso de liquidación de la entidad, estos recibirían “el tratamiento que se establece en el parágrafo 3 del artículo 18 de la Ley 1444 de 2011 y decretos reglamentarios”, según el cual (se trascribe): “Parágrafo 3.
Esta ley garantiza la protección integral de los derechos laborales de las personas vinculadas a las distintas entidades del Estado reestructuradas, liquidadas, escindidas, fusionadas o suprimidas. Si fuese estrictamente necesaria la supresión de cargos, los afectados serán reubicados o reincorporados, de conformidad con las leyes vigentes.” 36.
Aunado a ello, es importante resaltar que, según la Ley 909 de 2004, (1) a los empleados de carrera administrativa de la CNTV les son aplicables en su integridad las disposiciones de aquel cuerpo normativo[12], (2) una de las causales de retiro del servicio de los empleados públicos es la supresión del empleo[13], y (3) el retiro del servicio tiene como consecuencia la separación de la carrera administrativa y la pérdida de los derechos inherentes a ella[14].
Asimismo, esta ley establece, sobre los derechos del empleado de carrera en casos de supresión del cargo, que (se trascribe): “Los empleados públicos de carrera administrativa, que como consecuencia de la liquidación, reestructuración, supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o por modificación de planta de personal, se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, tendrán derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal, y de no ser posible podrán optar por ser reincorporados a empleos iguales o equivalentes o a recibir indemnización. El Gobierno Nacional reglamentará el proceso de reincorporación y el reconocimiento de la indemnización. […]” 37.
En ese orden, en lo que se refiere al proceso de incorporación, reincorporación o de reconocimiento de la indemnización de los empleados de carreras cuyos cargos han sido suprimidos, el Decreto Ley 760 de 2005 estableció (se trascribe): “Artículo 28. Suprimido un empleo de carrera administrativa, cuyo titular sea un empleado con derechos de carrera, este tiene derecho preferencial a ser incorporado en un empleo igual o equivalente al suprimido de la nueva planta de personal de la entidad u organismo en donde prestaba sus servicios.
De no ser posible la incorporación en los términos establecidos en el inciso anterior, podrá optar por ser reincorporado en un empleo igual o equivalente o a recibir una indemnización, de acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo 2º del artículo 44 de la Ley 909 de 2004 y con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. Para la reincorporación de que trata el presente artículo se tendrán en cuenta las siguientes reglas: 28.1.
La reincorporación se efectuará dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha en que el Jefe de la entidad comunique a la Comisión Nacional del Servicio Civil que el ex empleado optó por la reincorporación, en empleo de carrera igual o equivalente que esté vacante o provisto mediante encargo o nombramiento provisional o que de acuerdo con las necesidades del servicio se creen en las plantas de personal en el siguiente orden: 28.1.1.
En la entidad en la cual venía prestando el servicio. 28.1.2. En la entidad o entidades que asuman las funciones del empleo suprimido. 28.1.3. En las entidades del sector administrativo al cual pertenecía la entidad, la dependencia o el empleo suprimido. 28.1.4. En cualquier entidad de la rama ejecutiva del orden nacional o territorial, según el caso. 28.1.5.
La reincorporación procederá siempre y cuando se acrediten los requisitos exigidos para el desempeño del empleo en la entidad obligada a efectuarla. De no ser posible la reincorporación dentro del término señalado, el ex empleado tendrá derecho al reconocimiento y pago de la indemnización. Parágrafo. Cuando se reforme total o parcialmente la planta de empleos de una entidad u organismo, no tendrá el carácter de nuevo nombramiento la incorporación que se efectúe en cargos iguales a los suprimidos a quienes los venían ejerciendo en calidad de provisionales.
Artículo 29. De no ser posible la incorporación en la nueva planta de personal de la entidad en donde se suprimió el empleo, ya sea porque no existe cargo igual o equivalente o porque aquella fue suprimida, el Jefe de la Unidad de Personal o quien haga sus veces deberá comunicar por escrito esta circunstancia al ex empleado, indicándole, además, el derecho que le asiste de optar por percibir la indemnización de que trata el parágrafo 2º del artículo 44 de la Ley 909 de 2004 o por ser reincorporado a empleo de carrera igual o equivalente al suprimido, conforme con las reglas establecidas en el artículo anterior, o de acudir a la Comisión de Personal para los fines previstos en los literales d) y e) del artículo 16 de la Ley 909 de 2004.
Artículo 30. El ex empleado deberá manifestar su decisión de aceptar la indemnización u optar por la revinculación, mediante escrito dirigido al jefe de la entidad u organismo dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de recibo de la comunicación de que trata el artículo anterior. Si no manifestare su decisión dentro de este término se entenderá que opta por la indemnización. Artículo 31.
La Comisión de Personal de la entidad en la que se suprimió el cargo conocerá y decidirá en primera instancia sobre las reclamaciones que formulen los ex empleados de carrera con derecho preferencial a ser incorporados en empleos iguales o equivalentes de la nueva planta de personal por considerar que ha sido vulnerado este derecho o porque al empleado se le desmejoraron sus condiciones laborales por efecto de la incorporación. La reclamación deberá formularse con el lleno de los requisitos establecidos en el presente decreto, dentro de los cinco (5) días siguientes a la comunicación de la supresión del cargo.
La Comisión de Personal decidirá, una vez comprobados los hechos que dieron lugar a la reclamación, mediante acto administrativo motivado en un término no superior a ocho (8) días. Contra esta decisión procede el recurso de apelación para ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, en los términos del Código Contencioso Administrativo.
Si la decisión es que no procede la incorporación, el ex empleado deberá manifestar por escrito, dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha en que esta quede en firme, al jefe de la entidad su decisión de optar por la reincorporación en empleo igual o equivalente en el plazo que señala la ley o a percibir la indemnización. Si el ex empleado hubiere optado por la reincorporación, el jefe de la entidad dentro de los diez (10) días siguientes al recibo del escrito que así lo manifiesta, deberá poner dicha decisión en conocimiento de la Comisión Nacional del Servicio Civil, para que inicie la actuación administrativa tendiente a obtener la reincorporación del ex empleado en empleo igual o equivalente al suprimido, de conformidad con lo dispuesto en el presente decreto.
ARTÍCULO 32. El jefe de la entidad, mediante acto administrativo motivado, deberá reconocer y ordenar el pago de la indemnización a que tiene derecho el ex empleado dentro de los diez (10) días siguientes a la ocurrencia de alguno de los siguientes hechos: 32.1. Cuando el ex empleado hubiere optado expresamente por la indemnización. 32.2.
Cuando el ex empleado no hubiere manifestado su decisión de ser reincorporado. 32.3. Cuando al vencimiento de los seis meses para ser reincorporado, no hubiere sido posible su reincorporación en empleo igual o equivalente al suprimido. La decisión se notificará al interesado y contra ella procede el recurso de reposición. En dichas actuaciones se observarán las formalidades establecidas en el Código Contencioso Administrativo.” [Negrilla fuera del texto] 38.
Finalmente, sobre el particular, el Decreto 1227 de 2005 [derogado por el Decreto Único Reglamentario 1083 de 2015], señaló (se trascribe): “Artículo 86. El retiro del servicio de los empleados de carrera se produce por cualquiera de las causales determinadas en la Ley 909 de 2004 y conlleva el retiro de la carrera y la pérdida de los derechos inherentes a la misma, salvo los casos señalados en el artículo 42 de la citada ley, eventos en los cuales deberá efectuarse la anotación respectiva en el Registro Público de Carrera.
Artículo 87. Los empleados de carrera a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares como consecuencia de la supresión o fusión de entidades o dependencias o del traslado de funciones de una entidad a otra o de modificación de planta, tendrán derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta y, de no ser posible, a optar por ser reincorporados o a percibir la indemnización de que trata el artículo 44 de la Ley 909 de 2004, conforme a las reglas previstas en el decreto-ley que regula el procedimiento que debe surtirse ante y por la Comisión Nacional del Servicio Civil para el cumplimiento de sus funciones.
Mientras se produce la reincorporación, el registro de inscripción en carrera del ex empleado continuará vigente con la anotación sobre la situación. Efectuada dicha reincorporación, será actualizada la inscripción y el empleado continuará con los derechos de carrera que ostentaba al momento de la supresión del empleo. De no ser posible la reincorporación dentro del término señalado en el decreto ley el ex empleado tendrá derecho al reconocimiento de la indemnización y será retirado del Registro Público de Carrera.
Parágrafo. Producida la reincorporación, el tiempo servido antes de la supresión del cargo se acumulará con el servido a partir de aquella, para efectos de causación de prestaciones sociales, beneficios salariales y demás derechos laborales. […] Artículo 90. La indemnización de que trata el artículo 44 de la Ley 909 de 2004, se liquidará con base en el salario promedio causado durante el último año de servicios teniendo en cuenta los siguientes factores: 90.1.
Asignación básica mensual correspondiente al empleo de carrera del cual es titular a la fecha de su supresión. 90.2. Prima técnica cuando constituya factor salarial. 90.3. Dominicales y festivos. 90.4. Auxilios de alimentación y de transporte. 90.5. Prima de navidad. 90.6. Bonificación por servicios prestados. 90.7. Prima de servicios. 90.8.
Prima de vacaciones. 90.9. Prima de antigüedad. 90.10. Horas extras. Artículo 91. El pago de la indemnización estará a cargo de la entidad que retira al empleado y deberá cancelarse en efectivo dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha de liquidación de la misma. En caso de mora en el pago se causarán intereses a favor del ex empleado a la tasa variable de los depósitos a término fijo (DTF) que señale el Banco de la República, a partir de la fecha del acto de liquidación. Parágrafo.
Los valores cancelados por concepto de indemnización no constituyen factor para la liquidación de ningún beneficio laboral, pero son compatibles con el reconocimiento y el pago de las prestaciones sociales a que tuviere derecho el empleado retirado. […] Artículo 94. Cuando por razones del servicio deba suprimirse un cargo de carrera cuyo titular sea una empleada de carrera en estado de embarazo y habiendo optado por la reincorporación esta no fuere posible, además de la indemnización a que tiene derecho conforme con lo señalado en el artículo 44 de la Ley 909 de 2004, la entidad deberá pagarle a título de indemnización por maternidad los salarios que se causen desde la fecha de supresión del empleo hasta la fecha probable del parto y efectuar el pago mensual a la correspondiente entidad promotora de salud de la parte que le corresponde, en los términos de ley, durante toda la etapa de gestación y los tres meses posteriores al parto.
Además tendrá derechos a que la respectiva entidad de seguridad social le reconozca el valor de las doce (12) semanas por concepto de la licencia remunerada por maternidad.” [Negrilla fuera del texto] 2. Desconocimiento del precedente[15] y su marco específico 39. Según la accionante, en la Sentencia de 3 de abril de 2019 proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 11001-33- 35-025-2016-00242-00/01, la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca desconoció el precedente trazado por la Corte Constitucional, en las Sentencias C-098 de 2013 y T-324 de 2015.
En ese sentido, es necesario precisar el alcance de aquellas decisiones judiciales, en aras de establecer si constituye o no precedente aplicable al caso bajo estudio. 40. Corte Constitucional. Sentencia C-098 de 2013. En esta providencia, la Corte Constitucional estudió el régimen de personal que se estableció en el Decreto 4057 de 2011, por medio del cual se suprimió el Departamento Administrativo de Seguridad y se reasignaron sus funciones, específicamente, en lo relacionado con que el régimen de carrera de los servidores reincorporados sería el de la entidad receptora, dispuso (se trascribe): “3.6.11.
Así las cosas y con el fin de proteger los derechos de los trabajadores afectados con la reestructuración, de la Constitución, la ley y la jurisprudencia de esta Corporación se encuentra que: “i) los servidores públicos que se encuentren inscritos en la carrera administrativa ostentan unos derechos subjetivos que materializan el principio de estabilidad en el empleo; ii) la administración pública está facultada para suprimir cargos de carrera administrativa en los términos establecidos por la Constitución y la ley; iii) en los casos de supresión de cargos de empleados inscritos en la carrera administrativa estas personas, en virtud del derecho a la estabilidad laboral, tienen derecho a optar libremente por la incorporación, reincorporación o la indemnización. En los primeros dos eventos se tiene un límite temporal de seis meses para efectuar la incorporación o reincorporación, término después del cual si no es posible encontrar una vacante se procede a indemnizar al servidor; iv) el respeto a tales reglas fijadas en la ley configura el debido proceso administrativo a seguir en estos eventos”. […] 3.6.13.
Como puede observarse, las disposiciones transcritas [artículos 41, 42, 44 y 45 de la Ley 909 de 2004] garantizan la estabilidad laboral de los trabajadores de carrera administrativa ya que establecen unas reglas que procuran que el trabajador escalafonado a quien le fue suprimido el cargo siga desempeñándose como tal en otra entidad y, en caso de que no sea posible proveer el empleo a pesar de la preferencia establecida por la ley, se indemniza al trabajador con el objetivo de reparar el daño causado. 3.6.14.
Dichas reglas respetan la estabilidad laboral de los trabajadores al otorgar una prevalencia a los derechos de las personas inscritas en la carrera administrativa y al mismo tiempo, permiten un margen a la administración pública para que pueda actuar de acuerdo con los principios que la rigen y tales reglas configuran el debido proceso administrativo. […] 3.7.4.10.
Bajo ese entendido, se reitera, la estabilidad laboral de los empleados de carrera no sería absoluta, en la medida que la administración pública está facultada para adecuar su funcionamiento a las necesidades del servicio; por lo tanto puede crear, modificar, reorganizar y suprimir los cargos de su planta de personal, cuando las necesidades públicas o las restricciones económicas se lo impongan, sin que lo anterior implique el menoscabo del derecho a la estabilidad laboral que se deriva de la calidad de trabajadores inscritos en la carrera administrativa. 3.7.4.11.
De esta manera, la protección de los servidores inscritos en carrera administrativa de una entidad suprimida, en virtud de la estabilidad laboral, no puede ir más allá de la incorporación, reincorporación o la indemnización, toda vez que el Estado no puede garantizar la vigencia de un régimen de una entidad, que en virtud de la supresión, no existe.
No obstante ello, la legislación vigente con el fin de garantizar la estabilidad laboral de los trabajadores de carrera administrativa establece reglas de incorporación que procuran que el servidor escalafonado a quien le fue suprimido el cargo siga desempeñándose como tal en otra entidad. Es decir, que, aunque pierde las condiciones especiales del régimen extinto, ingresa a la nueva entidad bajo el amparo de las reglas de carrera para ella vigentes.” 41.
Corte Constitucional. Sentencia T-324 de 2015. La Corte Constitucional, estudiando un caso relacionado con la afectación a los derechos fundamentales a la estabilidad laboral, igualdad, mínimo vital y debido proceso de un ex empleado del DAS incorporado a la planta de personal de la Contraloría General de la República, que con ocasión de la declaratoria de inconstitucionalidad del artículo 15 de la Ley 1640 de 2013, fue desvinculado de la segunda entidad sin que le fuera definida su situación laboral, en debida forma, dispuso (se trascribe): “41.
Existe entonces un cuerpo jurisprudencial en el que se ha explicado que, si bien el Estado puede definir su estructura, al hacerlo no puede interferir intensamente en los derechos laborales de quienes trabajan a su cargo. Las medidas de protección, sin embargo, son de diversa naturaleza, y van desde las opciones de incorporación o reincorporación a otras plantas, a las indemnizaciones y los programas para la rehabilitación laboral.
Como es obvio, el nivel de protección más alto se encuentra en quienes ocupan cargos en carrera, y es menor para quienes solo ostentan una estabilidad intermedia, porque fueron vinculados en provisionalidad, o precaria, en tanto sus cargos son de libre nombramiento y remoción. […] Por eso, en esta ocasión la Sala invertirá el orden del análisis y comenzará por señalar que al actor, sin lugar a dudas, le fueron desconocidos sus derechos fundamentales.
Se desconoció su dignidad, al ubicarlo en imposibilidad de adoptar decisiones razonables dentro de un marco normativo impregnado por los valores de la Carta. Se vulneraron su estabilidad laboral y su mínimo vital al retirarlo del servicio; y todo ello, a pesar de sucesivos anuncios en los que los más altos órganos del poder público señalaron que sus derechos serían respetados.
Se violó su debido proceso en su faceta de interdicción de la arbitrariedad debido a que, como bien lo indica en su impugnación al fallo de primera instancia, el actor contaba con un conjunto de expectativas de estabilidad que fueron creadas desde el nivel más alto del poder público. Se trataba no solo de las normas constitucionales, sino también de dos leyes, dos decretos con fuerza de ley, y un conjunto de decretos reglamentarios y resoluciones que, inequívocamente, le aseguraban un mínimo de protección a sus derechos, y que de un momento a otro, resultaron inexistentes o ineficaces para el cometido de brindar una protección integral a los afectados por la supresión del DAS. […] Como puede verse, contrario a lo señalado por la parte accionada y las autoridades vinculadas al trámite, sí se produjo una violación a los derechos fundamentales del actor.
Al debido proceso, porque sus expectativas de estabilidad, creadas por los más altos órganos del poder, se derrumbaron de forma repentina, y ante la indiferencia de esos órganos. A su estabilidad, su derecho al trabajo y su mínimo vital, por el retiro del servicio, con las consecuencias que ello supone para sus ingresos y su realización profesional.
Y a recibir un trato igualitario, pues, si el Congreso y el Gobierno decidieron enfocar la protección en los funcionarios que pasaron a la Unidad de Migración, la Fiscalía General y el Ministerio del Interior, Policía Nacional, y luego decidieron extenderla al accionante y 89 funcionarios más ordenando su incorporación a la Contraloría, es posible concluir que, en principio, considera que su situación, en lo que tiene que ver con la estabilidad laboral, es asimilable.
A pesar de ello, hoy el actor no ejerce empleo alguno, como sí lo hacen los demás funcionarios incorporados a las entidades antes descritas.” 42. Finalmente, la mencionada providencia, frente al alcance de la decisión, señaló que (se trascribe): “58. En consecuencia, la Sala confirmará parcialmente la decisión adoptada por el Juez constitucional de segunda instancia, en tanto protegió los derechos fundamentales del actor.
Además, declarará que esta decisión se profiere con efectos inter comunis. Y, para responder adecuadamente a la diferencia interna del grupo de afectados por el proceso de supresión del DAS tomará las siguientes determinaciones: 58.1. Funcionarios en provisionalidad. En relación con el peticionario, y aquellos funcionarios que se hallaban vinculados en provisionalidad, la Sala ordenará a la Presidencia de la República, el Departamento Administrativo de la Función Pública y la Contraloría General de la República que inicien un diálogo interinstitucional para determinar en qué entidades podrían ser reubicadas estas personas, de manera que el proceso resulte lo menos traumático posible, en un cargo de iguales o similares condiciones, sin solución siempre que al momento de cumplir esta orden no exista lista de elegibles, y hasta que este sea proveído por el sistema de concurso de méritos. 58.2.
Funcionarios en carrera. En cuanto a los funcionarios, que perteneciendo al grupo de los 90 funcionarios vinculados a la planta transitoria de la Contraloría General de la República, antes de la declaratoria de inexequibilidad del artículo 15 de la Ley 1640 de 2013, la Sala ordenará a la Presidencia de la República, el Departamento Administrativo de la Función Pública y la Contraloría General de la República que inicien un diálogo interinstitucional para determinar en qué entidades podrían ser reubicadas estas personas,, en un cargo de iguales o similares condiciones.
Este proceso deberá adelantarse en un término de dos meses contados a partir de la notificación del presente fallo y la reubicación deberá hacerse efectiva dentro de los seis meses posteriores a la mencionada notificación. Este grupo mantendrá su inscripción en carrera, y el respeto reforzado por su estabilidad derivado del acceso por vía del mérito a los cargos públicos.” 3.
Caso Concreto 43. En su escrito de tutela, la accionante señaló que, en la Sentencia de 3 de abril de 2019, proferida por la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento No. 11001-33-35-025-2016-00242-00/01, se configuraron los defectos (1) sustantivo, por la indebida aplicación de las normas sobre los derechos de los empleados de carrera de la CNTV cuyo cargos se suprimieron; y (2) de desconocimiento del precedente, por omitir, en su criterio, la tesis de Corte Constitucional sobre la aplicación del parágrafo 3 del artículo 18 de la Ley 1444 de 2011. 44.
Al respecto, la Sala considera que no se configuraron los defectos específicos alegados, por las razones que se presentan a continuación: 45. En lo que respecta al defecto sustantivo, debe manifestarse que, revisada la providencia enjuiciada, de cara a sus supuestos fácticos y jurídicos, se observa que, el ejercicio hermenéutico realizado por el Tribunal accionado para resolver la Litis en el proceso ordinario no resultó irracional, desproporcionado y/o arbitrario, pues dicha autoridad judicial, como juez natural, partió de la lectura y aplicación armónica de normas constitucionalmente vigentes para el caso concreto. 46.
Para arribar a esta conclusión, en necesario tener en cuenta que (1) en la demanda ordinaria, la señora Velasco Gutiérrez señaló expresamente que (a) la ANTV y la CNTV le habían manifestado las razones por las cuales no podían vincularla a sus plantas de personal[16] y (b) mediante escrito radicado el 14 de junio de 2012, ella optó por la reincorporación. De igual manera, es relevante señalar que, (2) la providencia enjuiciada advierte que, dentro del proceso quedó demostrado que el liquidador de la CNTV remitió los documentos pertinentes a la CNSC para adelantar los trámites para la reincorporación de la señora Velasco Gutiérrez, sin embargo, dicha entidad, mediante la Resolución 522 de 1 de mayo de 2013, declaró la imposibilidad de reincorporar a la accionante en un empleo de carrera administrativa igual o equivalente al que desempeñaba, en tanto, en las bases de datos de la CNSC no se encontró empleo alguno que cumpliera con los presupuesto de igualdad o equivalencia para materializar aquel derecho (reincorporación), y, en consecuencia, dispuso que era procedente reconocer la respectiva indemnización por supresión de cargo. 47.
Con base en lo anterior, el Tribunal accionando indicó expresamente (se trascribe): “Así, se puede observar con claridad que ante la liquidación de la Comisión Nacional de Televisión, la voluntad del legislador fue la de establecer una protección laboral especial e integral a los empleados vinculados en carrera administrativa o en forma provisional a dicha entidad, que consiste en el derecho a ser “reubicados o reincorporados, de conformidad con las leyes vigentes”.
Conforme se analizó, la ley 909 de 2004 es el régimen laboral legal aplicable a los servidores públicos que se encontraban vinculados a la Comisión Nacional de Televisión, de acuerdo con lo establecido en su artículo 3 numeral 1 literal b). [ ] Entonces, al interpretar en forma armónica el mandato de los incisos 8 y 9 del artículo 20 de la ley 1507 de 2012, con el parágrafo 3 del artículo 18 de la ley 1444 de 2011 y el artículo 8 del decreto 254 del 2000, se deduce que ante la supresión de cargos de la planta de personal de la Comisión Nacional de Televisión, los afectados (empleados de carrera administrativa y provisionales), debían ser reubicados o reincorporados de conformidad con las leyes vigentes, esto es, de acuerdo a lo establecido en la ley 909 de 2004 y los decretos 1227 y 760 de 2005. [ ] Precisa la Sala, que si bien es cierto el artículo 20 de la ley 1507 de 2012 y parágrafo 3 del artículo 18 de la ley 1444 de 2011 reconocen a los empleados provisionales de la Comisión Nacional de Televisión que fueron desvinculados dentro del proceso liquidatario, el derecho a ser reincorporados o reubicados, también lo es que se dispuso en forma expresa que tal prerrogativa se hará efectiva de conformidad con las leyes vigentes, esto es el artículo 44 de la ley 909 de 2004, 87 del decreto 1227 de 2005 y los artículos 28, 29, 30 y 31 del decreto 760 de 2005, mismos que establecen el procedimiento de incorporación, reincorporación y reconocimiento y pago de la indemnización de los empleados de carrera administrativa, circunstancia que impone una interpretación armónica del régimen de carrera que no contradiga la naturaleza jurídica de la vinculación laboral (en carrera administrativa o provisional) [ ] De otra parte, si bien es cierto algunas entidades demandadas asumieron las funciones de la extinta CNTV, también lo es que no tiene la competencia legal para reincorporar, en forma directa, a los empleados de carrera o provisionales de esa entidad liquidada, puesto que la ley establece un procedimiento administrativo especial para tales efectos, y cuya competencia Constitucional radica en forma exclusiva en la Comisión del Servicio Civil, como administradora de la carrera administrativa. […] En el presente asunto no se violó el principio de favorabilidad laboral consagrado en el artículo 53 de la Constitución, puesto que no existen dos o más normas que regulen la situación jurídica de la demandante, por el contrario, se demostró que ella estaba sometida al régimen general de carrera administrativa regulado en la ley 909 de 2004 y los decretos 1227 y 760 de 2005.
Estas normas regulan en forma clara el trámite de la reincorporación, que se surte ante la Comisión Nacional del Servicio Civil. […] […] El resultado del procedimiento de reincorporación en cada caso particular, dependerá de diversas circunstancias, como lo es el perfil del(a) empleado(a), las funciones que desempeñaba, si existe o no cargo similar o si esta vacante o no, entre otras.” 48.
Por lo anterior, se tiene entonces que, el mencionado cargo no está llamado a prosperar. 49. De otro lado, la Sala advierte que, la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Antioquia (2) no desconoció los precedentes jurisprudenciales invocados por la parte accionante, en tanto: 50. En lo que respecta a las subreglas jurisprudenciales de (a) la Sentencia C-098 de 2013, debe aclararse que, pese a no ser citada en el cuerpo de la providencia enjuiciada, la tesis adoptada en ella es coincidente con aquellas reglas, pues no se desconoció que los servidores de carrera cuyos cargos son suprimidos cuentan con una protección de carácter legal y que la misma debe enmarcase en los supuestos de la incorporación, reincorporación e indemnización, comoquiera que ello fue precisamente lo que ocurrió en el caso puesto en conocimiento del juez ordinario, y, frente a las de (b) la Sentencia T-324 de 2015, estas no son aplicables al caso concreto, toda vez que, al no existir coincidencia y/o similitud fáctica o jurídica entre el caso estudiado por la Corte Constitucional[17] y el asunto de la referencia, los efectos inter comunis de aquel fallo de tutela no están llamados a ser aplicados en este caso.
Por lo tanto, no se estructuró este defecto. 6. Conclusiones 51. Así las cosas, al no configurarse los defectos (a) sustantivo, pues resultó racional el ejercicio hermenéutico desplegado en el caso concreto del proceso ordinario, y (b) de desconocimiento del precedente, en tanto, se respetaron los derechos de carrera administrativa de la accionante, ante la supresión del cargo que desempeñaba en la CNTV, la Sala negará el amparo de tutela. 3.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: NEGAR la solicitud de desvinculación del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Telecomunicaciones y la Comisión Nacional del Servicio Civil, por las razones expuestas.
SEGUNDO: NEGAR el amparo de tutela solicitado por la señora Yolanda Velasco Gutiérrez, por las razones expuestas en esta providencia.
TERCERO: NOTIFICAR por el medio más expedito y eficaz a las partes (Artículo 16 Decreto 2591 de 1991), entregándoles copia íntegra del fallo.
CUARTO: De no ser impugnada esta providencia, por Secretaría, REMITIR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. RAMIRO PAZOS GUERRERO MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA ----------------------- [1] Folios 1 a 4. [2] Folio 8. [3] Folio 19. [4] Folios 45 y 46. [5] Folio 47 a 49. [6] Folio 61. [7] Ley 1564 de 2012, Artículo 302. Ejecutoria. Las providencias proferidas en audiencia adquieren ejecutoria una vez notificadas, cuando no sean impugnadas o no admitan recursos.
No obstante, cuando se pida aclaración o complementación de una providencia, solo quedará ejecutoriada una vez resuelta la solicitud. Las que sean proferidas por fuera de audiencia quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas, cuando carecen de recursos o han vencido los términos sin haberse interpuesto los recursos que fueren procedentes, o cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva los interpuestos. [8] Siguiente do la metodología de trabajo establecida por la Corte Constitucional en la Sentencia T-014 de 2018. [9] Al respecto: Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005;
Consejo de Estado. Sala Plena, Sentencia de 5 de agosto de 2014, Exp. 11001-03-15-000- 2012-02201-01 [10] El siguiente análisis se hace de conformidad con el orden establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia T-066 de 2019. [11] Corte Constitucional. Sentencia C-590 de 2005. “Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.”.
Sobre el mismo tema: Corte Constitucional. Sentencia SU-448 de 2011 (consideraciones 5.1., y 5.2.). [12] Artículo 3, numeral 1, literal B. [13] Artículo 41, literal L. [14] Artículo 42, numeral 1. [15] Corte Constitucional. Sentencia C-590 de 2005. “[…] hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado” [16] Cuaderno anexo: “[…] la ANTV no cuenta con planta de personal con empleos de carrera administrativa que puedan ser provistos a través de reincorporación, ya que adoptó parcialmente la planta de personal de la entidad con cargos temporales por el término de 9 meses. 4.8.
La CNTV en liquidación manifiesta que no es procedente la reincorporación o reubicación […] porque en el proceso liquidatario se prohíbe vincular nuevos servidores […]” [17] Supra. Párrafos 40 y 41. En el caso de la Corte Constitucional se trató de un exfuncionario del DAS que, luego de ser reincorporado a la Contraloría General de la República, dicha vinculación fue declarada inconstitucional, quedando sin resolver en debida forma su situación laboral.