ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / VALORACIÓN PROBATORIA BAJO LAS REGLAS DE LA SANA CRITICA / VALOR PROBATORIO DE LA PRUEBA TESTIMONIAL – Corresponde al juez natural / INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / IMPOSICIÓN DE MEDIDA DE ASEGURAMIENTO - Actuar del accionante fue determinante en la producción del daño / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [A]analizadas las pruebas obrantes en el proceso de reparación directa, se examinarán cada uno de los desacuerdos de los accionantes sobre la valoración probatoria (…) dentro del proceso se encontraba acreditado la comunicación entre alias «Jader» y el investigado, mediante una prueba que tiene plena validez y cuyo contenido no fue desvirtuado en la oportunidad procesal para ese efecto, por lo cual podía y debía ser valorada por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, como en efecto ocurrió. De otra lado, en lo que tiene que ver con la afirmación de los accionantes de que las llamadas interceptadas no fueron realizadas por el señor [R.G.N.G.] puesto que siempre eran los miembros de las FARC quienes lo llamaban y presionaban y que aquel no tenía interés alguno en ponerse en contacto con estos, se aclara que ello no prueba que estuviera siendo obligado a prestar ayuda, pues no se tiene certeza de cómo iniciaron los contactos ni si existía algún acuerdo sobre la forma de comunicación entre ellos.

Ahora, en lo concerniente al testimonio discutido por los accionantes (…) como los solicitantes del amparo lo alegan, el señor [L.F.A.H.] no expuso las razones por las cuales el señor [R.G.N.G.] prestaba su ayuda al Frente 35 de las FARC y adujo que no sabía si esta era voluntaria o no. Sin embargo, ello no es suficiente, para demostrar, como lo pretenden aquellos, que el investigado estaba siendo coaccionado por el grupo guerrillero, en la medida en que, como él mismo lo aceptó, no tenía conocimiento de esa situación. Sobre este particular, cabe mencionar que la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado concluyó que en el señor [L.F.A.H.] reconoció al investigado y lo identificó como colaborador de las FARC, lo cual no se aparta de lo declarado por aquel, pues, como se vio, aquel afirmó que el señor [R.G.N.G.] se reunió con alias «Jader» y le suministró elementos como gasolina, lo cual implica que efectivamente colaboró con aquel.

En cuanto a ello, repárese en que la Subsección no dio por probado con ese testimonio si el investigado ayudó de forma voluntaria o no, sino que prestó su ayuda. (…) Ahora, en cuanto al aserto de los accionantes en el sentido de que al testimonio del señor [L.F.A.H.] no podía dotársele de credibilidad probatoria, se aclara que el valor otorgado a una prueba es un aspecto que concierne al juez natural y en el cual no puede inmiscuirse el juez de tutela, salvo que denote un yerro manifiesto, lo cual no acontece en este caso, con mayor razón si se tiene en cuenta que en un principio los propios peticionarios de la tutela aseguraron que la coacción se probó, entre otros, con la declaración del mencionado testigo y, luego, pretendieron que se le restara credibilidad al mismo, en los aspectos que no les resultan favorables a sus intereses.

En similar sentido, debe precisarse que la declaración del señor [R.G.N.G.] por sí sola no permitía concluir que actuó bajo presión, debido a que este hecho sería favorable a lo pretendido por él, por lo que la Subsección accionada no podía con base en esta única prueba determinar que ello era así y, en todo caso, se aprecia que esta consideró que aun si aquel hubiera sido obligado a colaborar con las FARC, estaba en el deber de denunciar lo sucedido, lo que tampoco ocurrió. Por último, los solicitantes del amparo discutieron el hecho de que, a su juicio, la Subsección accionada se fundamentó en lo consignado en la decisión de absolución penal, en el sentido de que la conducta desplegada por el señor [R.G.N.G.] podía imputarse a título de complicidad, sin tener en cuenta que dicha afirmación se realizó indistintamente frente a todos los investigados, a pesar de que la situación particular de cada uno era diferente.

Al respecto, debe anotarse que la labor del juez contencioso administrativo en sede de reparación directa, por privación injusta de la libertad, no consiste en valorar las decisiones penales, sino en determinar si existió responsabilidad estatal y, por ende, si el daño causado debe ser reparado. Por lo tanto, resulta relevante dilucidar que la Subsección A se limitó a examinar cuál fue la razón por la que el señor [R.G.N.G.] fue absuelto y determinó que ello obedeció a que el delito no podía serle imputado a este, a título de coautoría, pero concluyó que existían elementos de juicios que hacían necesaria la medida de aseguramiento.

Bajo este contexto, se colige que la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado valoró las pruebas obrantes en el expediente, de conformidad con las reglas de la sana crítica y, por ende, en esta sede no se evidencia la configuración de un defecto fáctico CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04182-00(AC) Actor: MARITZA EDITH MERCADO NARVÁEZ Y OTROS Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A Temas: Tutela contra providencia de reparación directa por privación injusta de la libertad.

Ausencia de defecto fáctico. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA ASUNTO La Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la acción de la referencia.

HECHOS RELEVANTES a) Medio de control de reparación directa Los señores Rafael Guillermo Narváez García, Maritza Edith Mercado de Narváez, Berónica Narváez Mercado, Rafael Iván Narváez Mercado, Julio Alberto Narváez Mercado, Aura María García de Narváez, Mary Alba Narváez García, Belkis María Narváez García, Genny Raquel Narváez García, Lucy del Carmen Narváez García y Betty Leonor Narváez García instauraron demanda de reparación directa en contra de la Fiscalía General de la Nación y el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) —sucesora procesal: Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado—.

La demanda fue presentada con el fin de obtener el reconocimiento y pago de los perjuicios causados por la detención y privación injusta de la libertad del señor Rafael Guillermo Narváez García, desde el 29 de octubre de 2007 hasta el 15 de septiembre de 2009, con ocasión al proceso penal adelantado en contra suya por los delitos de rebelión, concierto para delinquir agravado y extorsión. El 25 de agosto de 2017 el Tribunal Administrativo de Sucre negó las pretensiones de la demanda porque encontró probada la causal de eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima.

La parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de la anterior decisión y el 28 de febrero de 2019 la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado confirmó la sentencia emitida en primera instancia, comoquiera que también estimó acreditada la existencia de dicha causal. b) Inconformidad La parte accionante consideró que la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado vulneró los derechos fundamentales a la dignidad humana, al buen nombre, a la libertad, a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia y el principio de buena fe.

Así mismo, manifestó que la corporación judicial precitada incurrió en defecto fáctico, al efectuar una indebida valoración probatoria de las piezas procesales obrantes en el expediente, en razón a que descartó elementos probatorios que habrían llevado a determinar la responsabilidad del Estado, de conformidad con lo previsto en el artículo 90 de la Constitución Política.

Concretamente, explicó que la Subsección accionada concluyó que el señor Rafael Guillermo Narváez García actuó con dolo o culpa grave, a pesar de que ello no se acreditó en el proceso, sino que, por lo contrario, se demostró que aquel estaba siendo coaccionado por alias «Jader», para que ayudara al frente 35 de las FARC, lo cual se evidencia con las declaraciones de aquel y del señor Luis Felipe Avendaño, quien indicó que no tenía conocimiento de si la ayuda que prestaba el primero al grupo al margen de la ley era voluntaria o no, por lo que no podía concluirse que el testigo Luis Felipe Avendaño Hernández reconoció al señor Narváez García como colaborador del grupo subversivo, a quien en todo caso no podía dársele plena credibilidad probatoria.

Agregó que lo anterior también se encuentra probado en el hecho de que el testigo Avendaño consiguió el teléfono del señor Rafael Guillermo Narváez y este le manifestó que no le iba a colaborar. Igualmente, adujo que en la grabación de la conversación telefónica entre la víctima y el miembro de las FARC no consta que la primera le haya informado a este último sobre las obras que iban a llevarse a cabo en la región y que en todo caso la grabación no se hallaba de forma directa en el proceso, sino que la valoración se efectuó sobre una transcripción realizada por las autoridades que remitieron el proceso penal.

Además, expresó que las llamadas interceptadas no fueron realizadas por el señor Rafael Guillermo Narváez García, puesto que siempre eran los miembros de las FARC quienes lo llamaban y presionaban y aquel no tenía interés alguno en ponerse en contacto con estos. Por último, sostuvo que la Subsección accionada se fundamentó en el hecho de que en su criterio en la decisión de absolución penal se consignó que la conducta desplegada por el señor Narváez García podía imputarse a título de complicidad, sin tener en cuenta que dicha afirmación se realizó indistintamente frente a todos los investigados, a pesar de que la situación particular de cada uno era diferente.

PRETENSIONES Solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la dignidad humana, a la igualdad, al buen nombre, a la libertad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. En consecuencia, requirió dejar sin efectos la sentencia proferida el 28 de febrero de 2019 por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado y ordenarle que expida una nueva decisión ajustada a criterios constitucionales, legales y jurisprudenciales.

CONTESTACIONES Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. (ff. 86-88) La magistrada ponente de la decisión, Marta Nubia Velásquez Rico, indicó que lo pretendido por los accionantes es que el juez constitucional efectúe una revisión probatoria del tema que ya fue analizado y resuelto, como se desprende del contenido de la petición de amparo, por lo cual la acción instaurada no cumple con el requisito de relevancia constitucional y, por ende, es improcedente.

Manifestó que, en todo caso, no se incurrió en una vía de hecho por defecto fáctico que generara la vulneración de los derechos fundamentales invocados, comoquiera que la conclusión a la que se llegó fue acorde con los medios de prueba obrantes en el expediente, según los cuales se señaló al señor Narváez García como integrante de las FARC.

Adujo que existían varios indicios que comprometían al mencionado ciudadano, estos son: la interceptación telefónica con alias «Jader», la declaración rendida por Luis Felipe Avendaño Hernández —alias «Danilo»—, la indagatoria rendida por el señor Narváez García y la omisión de denunciar la extorsión de la cual dijo ser víctima. Mencionó que estos medios de convicción permitieron colegir que fue el actuar del señor Narváez García la causa eficiente y determinante en la producción del resultado lesivo.

Añadió que su comportamiento irregular ameritaba que se adelantara la respectiva investigación y se impusiera la medida privativa de la libertad. Concluyó que en esa medida la decisión censurada por los solicitantes de la tutela se fundó en la normativa y la jurisprudencia aplicables al caso bajo estudio, por lo que no existe una transgresión de derechos fundamentales, con ocasión de la expedición de la sentencia del 28 de febrero de 2019, y no hay lugar a la prosperidad de las pretensiones de la acción. Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (ff. 92-94) La jefa de la Oficina Asesora Jurídica de la Agencia de Defensa Jurídica del Estado, Clara Name Bayona, sostuvo que la acción de tutela va dirigida contra la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, sin que dicha Agencia tenga relación alguna con los hechos relatados por los accionantes ni que estos guarden correlación con las competencias y funciones asignadas a esta, por lo que solicitó la desvinculación de la entidad.

Fiscalía General de la Nación (ff. 104-108 vto). La coordinadora de la Unidad de Defensa Jurídica de la Dirección de Asuntos Jurídicos de la Fiscalía, Sonia Milena Torres Castaño, expresó que la presente acción es improcedente, debido a que no se justificó la razón por la cual a pesar de existir otro mecanismo de defensa judicial idóneo no se hizo uso del mismo ni se sustentaron las causales específicas de procedencia exigidas cuando se discute una providencia judicial.

Refirió que la autoridad judicial demandada falló de conformidad con el precedente sentado por el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 17 de octubre de 2013 y con las pruebas allegadas al proceso, lo cual dio lugar a determinar que la conducta de la víctima condujo a que se adelantara proceso penal en su contra y a la restricción de su derecho fundamental a la libertad.

En consecuencia, solicitó declarar la improcedencia de la acción. CONSIDERACIONES Competencia La Subsección “A”, de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el ordinal 7.º del artículo 1.º del Decreto 1983 de 2017[1], en cuanto estipula que «Las acciones de tutela dirigidas contra la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, a la misma Corporación y se resolverá por la Sala de Decisión, Sección o Subsección que corresponda de conformidad con el reglamento al que se refiere el artículo 2.2.3.1.2.4 del presente decreto».

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional[2] y el Consejo de Estado[3] ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).

La posición actual ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional, entre otras providencias, empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993 y su redefinición en la T- 949 de 2003, hasta llegar a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005. Por su parte el Consejo de Estado en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia de Jorge Octavio Ramírez, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.

Veamos: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la vía de hecho planteada. Estos son los siguientes:(i) la cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada;

(iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) cuando se alegue una irregularidad procesal, la misma debe ser decisiva en la sentencia que se controvierte y afectar derechos fundamentales; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes[4]: a) defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de forma absoluta de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actúa completamente al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto ocurre cuando: el juez carece de apoyo probatorio, la valoración es absolutamente equivocada o no tiene en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir la decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina cuando exista un error judicial ostentoso, arbitrario y caprichoso que desconozca lineamientos constitucionales y/o legales, específicamente ocurre cuando: se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas o exista una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial y h) violación directa de la Constitución Política.

Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional. Procedencia de la acción de tutela contra providencias del Consejo de Estado Resulta necesario poner de presente que en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014, precitada en el acápite anterior, se decidió admitir la procedencia de la acción de tutela cuando se discuten providencias judiciales de esta corporación judicial, por lo cual desde esa oportunidad este ha sido el criterio pacífico del Consejo de Estado.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que en pronunciamientos recientes, la Corte Constitucional[5] ha venido sosteniendo que la procedencia de las acciones de tutela dirigidas para debatir sentencias judiciales dictadas por altas corporaciones debe ser más restrictiva, por lo cual, además de los requisitos generales de procedencia y los específicos de procedibilidad, debe acreditarse la existencia de una irregularidad que desconozca abiertamente mandatos constitucionales o que resulte incompatible con la jurisprudencia sentada por el máximo tribunal constitucional sobre el alcance de un derecho fundamental y, que por ende, requiera la imperiosa intervención del juez constitucional, en pro de la salvaguarda de los derechos fundamentales.

Lo anterior en atención a la prerrogativa asignada a las altas cortes consistente en unificar jurisprudencia y ser los órganos de cierre de su jurisdicción, con lo cual dotan de seguridad jurídica las decisiones judiciales y brindan certeza a los usuarios que acuden a los procesos en busca de administración de justicia. Bajo este contexto, la Corte Constitucional coligió que cuando no se presente una irregularidad de la entidad antes señalada, debe admitirse las interpretaciones y valoraciones probatorias, inclusive si el juez de tutela no comparte la decisión. Bajo este contexto, el juez de tutela debe ser especialmente cuidadoso cuando la acción se dirige a controvertir providencias judiciales del Consejo de Estado, ya que únicamente puede intervenir en la decisión adoptada cuando estén plenamente superadas las exigencias generales y exista una arbitraria vulneración a un derecho fundamental con ocasión de la incursión en una causal específica de procedencia. Problema jurídico En el caso concreto se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, por tanto, la parte motiva se ocupará de las causales específicas, que para el asunto bajo examen se centra en el análisis del defecto fáctico.

El problema jurídico en esta instancia puede resumirse en la siguiente pregunta: 1. ¿La Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado valoró las pruebas obrantes en el expediente, de conformidad con las reglas de la sana crítica? Para resolver el problema así planteado se abordará la siguiente temática: (I) defecto fáctico y (II) análisis de la decisión adoptada por el Tribunal accionado.

Veamos: I. Defecto fáctico De conformidad con la jurisprudencia Constitucional[6], el defecto fáctico se configura cuando el juez carece de apoyo probatorio que le permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. Dicho defecto debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto y adicionalmente debe tener una incidencia directa en la decisión. La Corte Constitucional ha identificado dos dimensiones en las que puede presentarse defecto fáctico: 1) Una dimensión negativa, que ocurre cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa[7], u omite su valoración[8] y sin justificación da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente.

Esta dimensión, comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez y 2) Una dimensión positiva, que se presenta generalmente cuando el juzgador aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas y al hacerlo el fallador desconoce la Constitución Política.

A pesar de lo expuesto, la intervención del juez de tutela, en relación con el manejo dado por el juez natural es, y debe ser, de carácter extremadamente reducido. En primer lugar, el respeto por el principio de autonomía judicial y el principio del juez natural, impiden que el juez constitucional realice un examen exhaustivo del material probatorio.

Así, la Corte Constitucional, en sentencia T-055 de 1997, determinó que, en lo que hace al análisis del material probatorio, la independencia judicial cobra mayor valor y trascendencia. Por tal razón, tampoco es procedente la acción constitucional, cuando se encamina a obtener una nueva valoración de la actividad evaluativa realizada por el juez que ordinariamente conoce de un asunto.

II. Análisis de la decisión adoptada por el Tribunal accionado Los señores Maritza Edith Mercado de Narváez, Berónica Narváez Mercado, Rafael Iván Narváez Mercado y Julio Alberto Narváez Mercado, por conducto de su apoderado, solicitaron la protección de sus derechos fundamentales a la dignidad humana, al buen nombre, a la libertad, al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia, los cuales consideraron vulnerados por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

Para el efecto, adujeron que la corporación judicial precitada incurrió en defecto fáctico, al realizar una valoración incorrecta de las pruebas obrantes en el expediente, pues estas no permiten concluir que el señor Rafael Guillermo Narváez García actuó de forma dolosa o gravemente culposa y que, por lo tanto, el Estado podía exonerarse de responsabilidad, por la causal de culpa exclusiva de la víctima.

Específicamente, alegaron que en el proceso se demostró que aquel estaba siendo coaccionado por alias «Jader», para que ayudara al frente 35 de las FARC, lo cual se evidencia con las declaraciones de aquel y del señor Luis Felipe Avendaño. Además, aseveraron que en la grabación de la conversación telefónica entre la víctima y el miembro de las FARC no consta que la primera le haya informado a este último sobre las obras que iban a llevarse a cabo en la región y que, en todo caso, aquella no fue valorada de forma directa por la Subsección accionada.

Así mismo, expusieron que el testigo Luis Felipe Avendaño Hernández no reconoció al señor Narváez García como colaborador del grupo subversivo y que las llamadas interceptadas no fueron realizadas por el señor Rafael Guillermo Narváez García. Por último, sostuvieron que la Subsección precitada se fundamentó en el hecho de que, en su criterio, en la decisión de absolución penal se consignó que la conducta desplegada por el señor Narváez García se podía imputar a título de complicidad, sin tener en cuenta que dicha afirmación se realizó indistintamente frente a todos los investigados, a pesar de que la situación particular de cada uno era diferente.

Pues bien, para resolver las anteriores inconformidades es necesario realizar un recuento de las actuaciones y decisiones judiciales que dieron lugar a la interposición de la presente acción constitucional. Así, se observa que el 7 de octubre de 2011 los señores Rafael Guillermo Narváez García, Maritza Edith Mercado de Narváez, Berónica Narváez Mercado, Rafael Iván Narváez Mercado, Julio Alberto Narváez Mercado, Aura María García de Narváez, Mary Alba Narváez García, Belkis María Narváez García, Genny Raquel Narváez García, Lucy del Carmen Narváez García y Betty Leonor Narváez García instauraron demanda de reparación directa en contra de la Nación, Fiscalía General de la Nación y el DAS, por la privación injusta de la libertad del señor Narváez García desde el 29 de octubre de 2007 hasta el 15 de septiembre de 2009, con ocasión a la supuesta comisión de los delitos de rebelión, concierto para delinquir agravado y extorsión (ff.1- 24).

Igualmente, se aprecia que el 25 de agosto de 2017 el Tribunal Administrativo de Sucre negó las pretensiones formuladas por la parte demandante, al encontrar probada la causal de eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima (ff. 339-351 vto. del expediente). En consecuencia, los demandantes presentaron recurso de apelación contra la anterior decisión (ff. 353-371 ibidem).

El 28 de febrero de 2019 la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado confirmó la decisión adoptada por el Tribunal referido porque encontró probada la causal de eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima, bajo el argumento de que si bien el señor Rafael Guillermo Narváez García fue absuelto dentro del proceso penal, lo cierto es que ejecutó comportamientos para que se le investigara y se le dictara medida de restricción de su libertad.

Textualmente, sostuvo (ff. 426-438 vto. ibidem): «[…] El proceso se inició en virtud de la denuncia presentada por Jorge Gustavo Holguin Cardona, quien señaló que era víctima de extorsión por parte de alias “Jader”, miembro del Frente 35 de las FARC. La Fiscalía Tercera Delegada ante el Juzgado único Penal del Circuito Especializado de Sincelejo abrió investigación previa y ordenó la interceptación del móvil que utilizaba alias “Jader”.

Producto de las anteriores diligencias se rastrearon las llamadas que le hizo alias “Jader” al señor Narváez García, oportunidad en la que el aquí demandante le indicó al miembro del grupo subversivo las “obras y contratos que se [irían a llevar] a cabo en esta región por parte de las Alcaldías”, sin que se haya realizado en la misma ningún tipo de amenaza o de extorsión. Además, se recibió la declaración del señor Luis Felipe Avendaño Hernández, alias “Danilo”, quien reconoció al demandante y lo señaló como un colaborador de las FARC […] El 29 de octubre de 2007, se capturó al señor Narváez García y 2 días después, esto es, el 31 del mismo mes y año, rindió su indagatoria, para lo cual señaló que sí había sostenido conversaciones con alias “Jader” y que se había reunido con él 2 veces, pero que estas habían sido porque era víctima de una extorsión; además, que por intermedio suyo el Alcalde de Chalán le enviaba dinero al grupo subversivo.

Aunado a lo anterior, refirió que, si bien en las grabaciones no aparecía ninguna clase de amenaza, lo cierto es que esto se dio para evitar que tomaran algún tipo de represalias en contra de él, su familia o su patrimonio. El 6 de noviembre de 2007, la Fiscalía Segunda Delegada ante el Juez Penal del Circuito Especializado de Sincelejo profirió resolución de acusación en contra del demandante y le otorgó la suspensión preventiva de la medida de aseguramiento, por lo que el 4 de junio de 2008 se suscribió la correspondiente acta de compromiso.

Finalmente, el 9 de febrero de 2009, el Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de Corozal absolvió al señor Narváez García tras considerar que existió una atipicidad de la conducta, al no haberse acreditado los elementos del tipo; sin embargo, fue claro en indicar que la conducta desplegada por el demandante se podía imputar a título de cómplice […] En ese entendido, a pesar de que el hoy demandante fue absuelto dentro del proceso penal que se le adelantó por el punible de rebelión, a la Sala no le cabe duda que aquel incurrió en comportamientos que justificaron la investigación que se adelantó y que se dictara en su contra una medida restrictiva de su libertad […] En efecto, en el presente asunto quedó plenamente demostrado que el daño irrogado al demandante se dio producto de los indicios graves que obraban dentro del plenario y que lo señalaban como colaborador del Frente 35 de las FARC, a saber […] No denunció la extorsión de la cual era víctima, ni tampoco que por conducto suyo el alcalde municipal enviaba dinero al grupo guerrillero, lo cual comporta una inobservancia del deber legal de denuncia. Lo anterior se traduce en que, si bien la conducta del señor Narváez García no tuvo implicaciones penales desde el punto de vista de una condena por el delito imputado, lo cierto es que su actuar fue determinante en la producción del daño, entendido como la imposición de medida de aseguramiento, pues se demostró que no obró de la manera que le era jurídicamente exigible […] Aunque es cierto que el juez penal, al momento de absolver de responsabilidad penal al hoy actor, señaló que la colaboración que este prestaba al grupo insurgente obedecía “a la coacción ejercida por parte de la Guerrilla de las FARC”, lo cierto es que nada de ello quedó documentado en el proceso penal ni en este litigio; es más, ese argumento ni siquiera constituyó la razón para absolverlo de responsabilidad […]».

Realizada la anterior transcripción y analizadas las pruebas obrantes en el proceso de reparación directa, se examinarán cada uno de los desacuerdos de los accionantes sobre la valoración probatoria, no sin antes reiterar que la facultad del juez constitucional tratándose de la verificación de un defecto fáctico se circunscribe a determinar si el juez natural incurrió en un yerro que sea ostensible, flagrante y manifiesto y que tenga una incidencia directa en la decisión y sólo en esa medida podría acceder al amparo solicitado.

En ese sentido, el estudio en esta sede se encuentra limitado por la independencia y autonomía judicial de que gozan las autoridades judiciales, para valorar las pruebas allegadas y practicadas en un proceso, máxime cuando, como en este asunto, lo discutido es una sentencia de la máxima corporación de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Aclarado esto, se comenzará por el análisis de la llamada telefónica entre alias «Jader» y el señor Rafael Guillermo Narváez García. Al respecto, se observa que si bien es cierto en el proceso de reparación no constaba la grabación de la mencionada llamada telefónica, no lo es menos que sí obraba el Informe 70.268 de la Unidad Investigativa de Policía Judicial, Gaula Sucre, Subdirección Antisecuestro, en el que se lee (ff. 238-241 del expediente): «[…] se logro (sic) establecer en esta serie de llamadas que un sujeto que al parecer es propietario de un buldózer y que es contratista de obras públicas con varios municipios del departamento en la región de los Montes de María, utiliza el abonado celular 312-6693394 mediante el cual se comunica constantemente con el subversivo anteriormente mencionado.

En esta serie de comunicaciones dicha persona en tono amigable pone al tanto a alias JADER sobre nuevas obras y contratos que se llevaran a cavo (sic) en esta región por parte de las alcaldías, con el fin de que alias JADER contacte a los contratistas que adelantaran las obras y les realice las exigencias económicas a cambio de no atentar contra la infraestructura e integridad del personal que realizará las mismas […]».

En ese orden de ideas, dentro del proceso se encontraba acreditado la comunicación entre alias «Jader» y el investigado, mediante una prueba que tiene plena validez y cuyo contenido no fue desvirtuado en la oportunidad procesal para ese efecto, por lo cual podía y debía ser valorada por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, como en efecto ocurrió. De otra lado, en lo que tiene que ver con la afirmación de los accionantes de que las llamadas interceptadas no fueron realizadas por el señor Rafael Guillermo Narváez García, puesto que siempre eran los miembros de las FARC quienes lo llamaban y presionaban y que aquel no tenía interés alguno en ponerse en contacto con estos, se aclara que ello no prueba que estuviera siendo obligado a prestar ayuda, pues no se tiene certeza de cómo iniciaron los contactos ni si existía algún acuerdo sobre la forma de comunicación entre ellos.

Ahora, en lo concerniente al testimonio discutido por los accionantes, se aprecia que en la diligencia de declaración jurada realizada el 26 de diciembre de 2007, el señor Luis Felipe Avendaño Hernández manifestó, en relación con el señor Rafael Guillermo Narváez García, lo siguiente (ff. 44- 47 del cuaderno 4 de pruebas del expediente): «[…] EL SEÑOR DE LOS BULDÓZER me lo encontré hablando con JADER en la ye que conduce a plaza Pizarro y corral del medio para un mes de diciembre hace dos años donde él le llevaba comida en los bolteos (sic), gasolina cuando estaban haciendo una obra ovejas a la Ceiba, después y yo me conseguí el número de teléfono de él y lo llame, antes de eso había hablado con JADER y le dije que cual (sic) era el compromiso que había asumido el señor de las maquinas con el (sic) y el (sic) me respondió que se había hacho (sic) el compromiso de darle un dinero, el cincuenta por ciento de la obra, cuando yo hable (sic) con el (sic) le dije que porque le daba plata a ellos y me respondió que el (sic) había hecho un compromiso con ellos que el (sic) ya había cuadrado sus cosas y no tenía que joder a nadie […] PREGUNTADO: las personas que en respuesta anterior ha dicho usted que predican sus nexos con JADER o el FRENTE 32 DE LAS FARC Diganos según lo de usted percibido si los mismos fueron obligados a tener nexos con esa organización armada ilegal o si por el contrario fue una situación voluntaria CONTESTO: […] lo del otro señor el de los bolteos (sic) o maquinas no se (sic) si será obligado […]».

De la anterior transcripción se desprende que ciertamente, como los solicitantes del amparo lo alegan, el señor Avendaño Hernández no expuso las razones por las cuales el señor Narváez García prestaba su ayuda al Frente 35 de las FARC y adujo que no sabía si esta era voluntaria o no. Sin embargo, ello no es suficiente, para demostrar, como lo pretenden aquellos, que el investigado estaba siendo coaccionado por el grupo guerrillero, en la medida en que, como él mismo lo aceptó, no tenía conocimiento de esa situación. Sobre este particular, cabe mencionar que la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado concluyó que en el señor Luis Felipe Avendaño Hernández reconoció al investigado y lo identificó como colaborador de las FARC, lo cual no se aparta de lo declarado por aquel, pues, como se vio, aquel afirmó que el señor Narváez García se reunió con alias «Jader» y le suministró elementos como gasolina, lo cual implica que efectivamente colaboró con aquel.

En cuanto a ello, repárese en que la Subsección no dio por probado con ese testimonio si el investigado ayudó de forma voluntaria o no, sino que prestó su ayuda. De otra parte, acerca del hecho de que el testigo fue claro en señalar que consiguió el teléfono del señor Rafael Guillermo Narváez y este le manifestó que no le iba a colaborar, es importante esclarecer que esa situación no prueba que aquel no asistía el grupo al margen de la ley, sino que, por lo contrario, este aceptó que existía un acuerdo con el Frente 35 de las FARC.

Ahora, en cuanto al aserto de los accionantes en el sentido de que al testimonio del señor Avendaño García no podía dotársele de credibilidad probatoria, se aclara que el valor otorgado a una prueba es un aspecto que concierne al juez natural y en el cual no puede inmiscuirse el juez de tutela, salvo que denote un yerro manifiesto, lo cual no acontece en este caso, con mayor razón si se tiene en cuenta que en un principio los propios peticionarios de la tutela aseguraron que la coacción se probó, entre otros, con la declaración del mencionado testigo y, luego, pretendieron que se le restara credibilidad al mismo, en los aspectos que no les resultan favorables a sus intereses.

En similar sentido, debe precisarse que la declaración del señor Rafael Guillermo Narváez por sí sola no permitía concluir que actuó bajo presión, debido a que este hecho sería favorable a lo pretendido por él, por lo que la Subsección accionada no podía con base en esta única prueba determinar que ello era así y, en todo caso, se aprecia que esta consideró que aun si aquel hubiera sido obligado a colaborar con las FARC, estaba en el deber de denunciar lo sucedido, lo que tampoco ocurrió. Por último, los solicitantes del amparo discutieron el hecho de que, a su juicio, la Subsección accionada se fundamentó en lo consignado en la decisión de absolución penal, en el sentido de que la conducta desplegada por el señor Narváez García podía imputarse a título de complicidad, sin tener en cuenta que dicha afirmación se realizó indistintamente frente a todos los investigados, a pesar de que la situación particular de cada uno era diferente.

Al respecto, debe anotarse que la labor del juez contencioso administrativo en sede de reparación directa, por privación injusta de la libertad, no consiste en valorar las decisiones penales, sino en determinar si existió responsabilidad estatal y, por ende, si el daño causado debe ser reparado. Por lo tanto, resulta relevante dilucidar que la Subsección A se limitó a examinar cuál fue la razón por la que el señor Rafael Guillermo Narváez García fue absuelto y determinó que ello obedeció a que el delito no podía serle imputado a este, a título de coautoría, pero concluyó que existían elementos de juicios que hacían necesaria la medida de aseguramiento.

Bajo este contexto, se colige que la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado valoró las pruebas obrantes en el expediente, de conformidad con las reglas de la sana crítica y, por ende, en esta sede no se evidencia la configuración de un defecto fáctico, como causal específica de procedencia de la acción de tutela en contra de providencias judiciales, por lo cual se negará el amparo solicitado por los señores Maritza Edith Mercado de Narváez, Berónica Narváez Mercado, Rafael Iván Narváez Mercado y Julio Alberto Narváez Mercado, mediante la acción de tutela instaurada en contra de la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: Negar el amparo solicitado por los señores Maritza Edith Mercado de Narváez, Berónica Narváez Mercado, Rafael Iván Narváez Mercado y Julio Alberto Narváez Mercado, mediante la acción de tutela instaurada en contra de la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, de conformidad con lo aquí expuesto.

Segundo: La presente decisión podrá ser impugnada dentro de los tres días siguientes a su notificación (art. 31 Dcto. 2591 de 1991). Si esta providencia no fuere impugnada en tiempo oportuno, remítase el cuaderno original de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Tercero: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Cuarto: Háganse las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS ----------------------- [1] Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela [2] Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T- 010 de 2012, T- 1090 de 2012, T-074 de 2012, T- 399 de 2013, T-482 de 2013, T- 509 de 2013,, T- 254 de 2014, T- 941 de 2014 y T-059 de 2015. [3]Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014.

M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n.º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. [4]Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, T-176 de 2016, SU-573 de 2017, entre otras. [5] Ver entre otras sentencias de la Corte Constitucional: SU-917 de 2010, SU-074 de 2016, SU-050 de 2017, SU-573 de 2017, SU-050 de 2018 y SU-072 de 2018. [6] Ibídem, num.2. [7] Sentencia T-442 de 1994. [8] Sentencia T-239 de 1996.