11001-03-15-000-2019-03401-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / PRUEBA PERICIAL – Valorada en conjunto con los demás medios de prueba / OTORGAMIENTO DE PUNTAJE POR CRONOGRAMA DE ACTIVIDADES – Incumplimiento de requisitos exigidos en el pliego de condiciones / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [L]a Sala advierte que, contrario a lo afirmado por la actora, el dictamen pericial se apreció en conjunto con los demás elementos de convicción. (…) se advierte que en el acápite del fallo en el que se resolvió el cargo concreto de apelación, referido al no otorgamiento del puntaje establecido para el cronograma de actividades en favor del consorcio demandante, la autoridad de segunda instancia accionada valoró la prueba pericial con fundamento en las reglas de la licitación pública contenidas en el pliego de condiciones, señalando las establecidas concretamente para este requisito y la forma de evaluación del mismo (…)destacó el numeral 4.4.4. del pliego de condiciones que establecía la evaluación de este documento, señalando que obtendría quince (15) puntos: “Cuando el Cronograma de Actividades sea armónico con la programación de las distintas actividades, siga una secuencia lógica en donde se hayan considerado rendimientos y producciones acordes con los recursos físicos disponibles, y cumpla con todas las condiciones que el pliego de condiciones fija para este Cronograma, se calificará con (15) puntos.” En el mismo numeral se estableció que, de lo contrario, esto es, cuando presentara inconsistencias graves o, a juicio de la entidad pública, no cumpliera con las condiciones de armonía, factibilidad, secuencia lógica, conveniencia y concordancia con el plazo propuesto y el programa de utilización del equipo, la calificación sería de cero (0), como efectivamente acaeció en el sub examine.

Lo anterior evidencia que en esta oportunidad se valoró la prueba pericial, en conjunto con la documental y testimonial allegadas al proceso, indicándose que, aun cuando los peritos admitieron el error en el cronograma, lo calificaron como no crítico y sin relevancia, de tal manera que ello contrastado como los otros elementos de convicción no tenía la entidad suficiente para considerar que la entidad pública licitante ha debido darle el puntaje solicitado.

(…) la autoridad de segunda instancia accionada valoró el dictamen pericial, en conjunto con los demás elementos de prueba allegados a la actuación de conformidad con las reglas de la sana crítica y, al realizar este juicio, encontró que las irregularidades advertidas en el cronograma de actividades efectivamente se presentaron y que el pliego de condiciones de la licitación –que fijas las reglas vinculantes con fuerza de ley– exigía que el mismo tuviera una secuencia lógica para para poder otorgar una calificación de quince (15) puntos.

Las anteriores consideraciones son suficientes para concluir que el cargo no está llamado a prosperar, toda vez que no se advierte que en la valoración de las pruebas efectuada por la autoridad accionada en ejercicio de su autonomía funcional se haya desconocido algún medio de convicción válidamente practicado o este ejercicio se haya alejado de las reglas de la lógica y la experiencia y, con ello, resulte irrazonable FALTA DE MOTIVACIÓN DEL FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Mecanismo judicial idóneo para controvertir la nulidad originada en la sentencia por falta de motivación La Sala encuentra que en el sub examine la parte actora presentó como un cargo de la demanda el de falta de motivación de la sentencia censurada, por considerar que “constituye un mero acto de poder y no un acto constitucional” argumento, que tal como lo ha sostenido esta Sala, puede ser expuesto a través del mecanismo del recurso extraordinario de revisión, concretamente con fundamento en la causal 5 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, que hace referencia a la nulidad originada en la sentencia, pues esta Corporación ha reconocido la falta de motivación, de congruencia, el fallo extra petita y la ausencia de coherencia interna como circunstancias susceptibles de ser estudiadas en el mismo.

Lo anterior por cuanto esta Corporación ha reconocido la falta de motivación como una circunstancia susceptible de ser estudiada en el mismo, lo cual torna improcedente la acción de tutela con respecto a este cargo FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 250 – NUMERAL 5 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., doce (12) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03401-00(AC) Actor: CONSORCIO INTEGRADO POR MORA MORA & CÍA. LTDA. Y OICA S.A. Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B Y OTRO Temas: Tutela contra providencia judicial – Análisis del requisito de subsidiariedad en relación con el cargo de falta de motivación de la sentencia censurada – Examen del defecto fáctico por desconocimiento de un medio de convicción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve la solicitud formulada por el Consorcio integrado por las sociedades Mora Mora & Cía. Ltda. y Oica S.A., en ejercicio de la acción de tutela consagrada en la Constitución Política, artículo 86, y desarrollada en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo 1. Mediante escrito radicado el 23 de julio de 2019[1] en la Secretaría General del Consejo de Estado, el Consorcio integrado por las sociedades Mora Mora & Cía. Ltda. y Oica S.A., por intermedio de apoderado judicial, ejerció acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera – Subsección “A” y el Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección “B”, con el fin de que le sean amparados sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. 2.

El consorcio accionante consideró vulneradas las referidas garantías constitucionales con ocasión de las siguientes providencias: i) La sentencia dictada por la primera de las autoridades judiciales citadas el 15 de julio de 2010, mediante la cual se desestimaron las excepciones presentadas por la parte demandada y se negaron las pretensiones de la demanda; ii) El fallo del 3 de diciembre de 2018, dictado por el Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección “B” que revocó la decisión y, en su lugar, declaró la nulidad de la Resolución No. 01937 del 21 de abril de 1998, mediante la cual el Instituto Nacional de Vías – INVIAS adjudicó la Licitación Pública número STC-009-97 y del Contrato No. 310 del 2 de junio de 1998 a la sociedad Estyma S.A., y negó las demás pretensiones reclamadas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y de controversias contractuales, acumulados bajo el radicado No. 25000-23-26-000-1998-02365, instaurado por las sociedades Mora y Mora y Oica S.A., integrantes del Consorcio referido en contra de la entidad pública contratante y de la sociedad adjudicataria del contrato de obra pública. 1.2.

Petición de amparo constitucional 3. Con base en lo anterior, la parte actora solicitó el amparo de los derechos invocados y, en consecuencia, pidió: “… SEGUNDO: En consecuencia, se MODIFIQUE PARCIALMENTE la sentencia del tres (3) de diciembre de dos mil dieciocho (2018), proferida por el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TECERA, SUBSECCIÓN B. MAGISTRADO PONENTE DR. RAMIRO PAZOS GUERRERO, mediante la cual REVOCÓ la sentencia del 15 de julio de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera – Subsección A. En su lugar, DECLARÓ la nulidad de la resolución No. 1937 del 21 de abril de 1998, mediante la cual el Instituto Nacional de Vías – INVIAS adjudicó la Licitación No. STC-009-97 y del Contrato No. 310 del 2 de junio de 1998, sin restituciones mutuas, en los términos de la parte considerativa de la sentencia; y NEGÓ las demás pretensiones, Y SE ADICIONE LA MISMA DE CONFORMIDAD CON LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA, esto es, el valor de los perjuicios materiales causados (daño emergente y lucro cesante, indemnización, indexación).[2] 1.3.

Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los hechos que a continuación se relacionan, los cuales son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 4. El 14 de agosto de 1998, las sociedades Mora Mora & Cía. Ltda. y Oica S.A., en su calidad de integrantes del Consorcio Mora Mora & Cía. Ltda. y Oica S.A., en ejercicio de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho y de controversias contractuales, acumuladas[3], presentaron demanda en contra del Instituto Nacional de Vías - INVIAS y de la sociedad Estyma S.A., esta última en su calidad de adjudicataria del proceso de selección cuestionado y contratista de la entidad, la que fundamentó en los siguientes hechos: 4.1.

El 23 de diciembre de 1997, mediante Resolución No. 008253, INVIAS abrió la Licitación Pública STC-009-97, para la construcción de la carretera Platanillal-Balsillas-San Vicente, sector Quebrada Perlas III - Las Morras. 4.2. El 27 de febrero de 1998, la entidad pública cerró la oportunidad para presentar propuestas, habiéndose radicado en término, entre otras, las de las sociedades actoras como integrantes del Consorcio Mora Mora & Cía. Ltda. y Oica S.A. y la de la sociedad Estyma S.A., que resultó finalmente favorecida con la adjudicación del contrato de obra pública objeto de la licitación. 4.3.

El 18 de marzo de 1998, INVIAS puso en conocimiento de los proponentes el informe de evaluación de las propuestas, en el cual la sociedad Estyma S.A., ocupó el primer lugar de elegibilidad, mientras que el consorcio de las actoras quedó en el segundo lugar. 4.4. El consorcio accionante presentó observaciones con respecto al acto administrativo que contenía el orden de elegibilidad inicialmente establecido, indicando que la propuesta de la sociedad Estyma S.A., no cumplía con el requisito relacionado con el equipo ofrecido exigido en el numeral 3.2.8. del pliego de condiciones, documento obligatorio de la propuesta, según el numeral 3.2. del mismo documento, de tal manera que, de acuerdo con el numeral 4.4.2., su omisión generaba el rechazo de la propuesta, en los términos del numeral 4.7. 4.5.

Adicional a lo anterior, el consorcio accionante hizo referencia a los errores que consideró se presentaron en relación con la evaluación de los equipos, porque: i) Para la fecha del cierre de la licitación, Estyma S.A. tenía en leasing la planta trituradora, razón por la cual debió aportar el contrato respectivo, no como lo hizo al presentar una constancia del Banco Colmena sobre el cumplimiento de los cánones de arrendamiento y la intención de la referida sociedad de hacer uso de la opción de compra; ii) El buldócer D7G era de 1978, luego la evaluación máxima debía reducirse en dos céntimas por cada año, en tanto fue fabricado entre 1979 y 1980, según el numeral 4.4.2. del pliego de condiciones, no siendo posible que se le otorgara el máximo puntaje, como lo hizo la demandada; iii) No se acreditó la capacidad de los vibrocompactadores Dynapac CC21 y CC21A; iv) La retroexcavadora Fiat Allis SL9 tenía una capacidad menor a la exigida en el numeral 3.8. del pliego de condiciones; v) No se demostró la capacidad de las concretadoras marca Apolo; vi) La concretadora Semco no aparece relacionada en el Registro de Proponentes de la Cámara de Comercio de Medellín y, por lo tanto, ninguna característica de este equipo se probó. 4.6.

El Consorcio Grodco S.A., otro de los proponentes participantes, realizó una observación sobre la propuesta del consorcio de las actoras referida a la falta de concordancia y armonía del cronograma de actividades presentado como anexo a la oferta, toda vez que no se tuvo en cuenta para su proyección el efecto de las condiciones climatológicas y las actividades con aceros de alta resistencia y concretos clase A. 4.7.

El 16 de abril de 1998 se llevó a cabo la audiencia pública para resolver las observaciones formuladas por los proponentes al informe de evaluación. En esa oportunidad, INVIAS desestimó la mayoría de las observaciones, al tiempo que aceptó otras, lo cual generó la reducción del puntaje de la sociedad Estyma S.A. Para resolver las demás, solicitó la presentación de la información faltante y la aclaración de algunos documentos. 4.8.

Finalmente, después de analizar los documentos presentados por los proponentes, INVIAS decidió calificar el cronograma de actividades del consorcio de las actoras con cero (0) puntos, por su falta de congruencia y armonía, por cuanto anteponía unas actividades que no se podían realizar sin la ejecución previa de otras, con lo cual pasó del segundo al quinto lugar de elegibilidad. 4.9.

El 21 de abril de 1998, mediante Resolución No. 1937, la entidad pública adjudicó la licitación a la sociedad Estyma S.A. y el 2 de junio de 1998, se suscribió entre INVIAS y la adjudicataria el contrato No. 310 derivado de la adjudicación arriba referida. 5. Con fundamento en los anteriores hechos, la parte actora formuló las siguientes pretensiones[4]: “PRIMERA.- En relación con las declaraciones y condenas de la demanda inicial, las mismas quedarán así: PRETENSIÓN PRIMERA PRINCIPAL.- Se declare la nulidad de la resolución número 001937 del veintiuno (21) de abril de mil novecientos noventa y ocho (1998), expedida por el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, por medio de la cual se adjudicó de manera ilegal el contrato objeto de la Licitación Pública n.° SCT-009-97- a la sociedad ESTYMA S.A., por cuanto fue expedido con violación de la Ley 80 de 1993 o Estatuto General de Contratación Administrativa y los pliegos de condiciones de dicha licitación pública, en razón a que esa propuesta no cumplía con algunos de los requisitos establecidos en los referidos pliegos, en relación con el equipo ofrecido dentro de la oportunidad que tenía para presentar en forma debida el referido equipo, motivo por el cual dicha propuesta no debió ser tenida en cuenta para su evaluación, y mucho menos para su posterior adjudicación. PRETENSIÓN SEGUNDA PRINCIPAL.- Se declare que el consorcio MORA MORA & CÍA LTDA. – OICA S.A., tenía derecho a la adjudicación de la Licitación Pública n.° SCT-009-97 y, en consecuencia, a celebrar y ejecutar el contrato de obra respectivo, por haber hecho el ofrecimiento más favorable a los intereses de la administración conforme a la ley de contratación administrativa (Ley 80 de 1993) y el pliego de condiciones de dicha Licitación Pública n.° SCT- 009-97.

PRETENSIÓN TERCERA PRINCIPAL-. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, se ordene que el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, está obligado a pagar a título de restablecimiento del derecho, a favor del consorcio MORA & MORA LTDA. – OICA S.A., el valor de los perjuicios materiales causados (daño emergente y lucro cesante) al no habérsele adjudicado la Licitación Pública SCT -009-97, desconociéndosele el derecho a celebrar y ejecutar el contrato de obra respectivo.

EL DAÑO EMERGENTE: Está representado en la suma de dinero que el consorcio MORA MORA & CÍA LTDA. – OICA S.A., hubiera recibido como beneficios económicos normales derivados de la adjudicación y ejecución del contrato derivado de la licitación pública número SCT-009-97, representado por la utilidad del mismo, que de acuerdo con la propuesta presentada por el aludido consorcio fue del 10% del valor total de la obra, es decir, la suma de MIL TRESCIENTOS CUARENTA MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y TRES PESOS CON 90/100 ($1.340.456.683.90) m/cte, si en cuenta se tiene que el valor total de la propuesta por ellos presentada fue de $13.404.566.939 M/cte.

EL LUCRO CESANTE.- Está representado por los rendimientos económicos que dichos $1.340.456.983.90 M/cte, recibidos oportunamente, le hubieran podido producir a las sociedades MORA MORA & CÍA LTDA. – OICA S.A., de habérsele adjudicado el contrato administrativo de obra pública número 0310 del 2 de junio de 1998, y su contrato adicional número 310-1-98 de 2000 derivado de la licitación pública SCT-009-97.

PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA TERCERA PRINCIPAL. Se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, a pagar a título de restablecimiento del derecho, a favor del consorcio MORA MORA & CÍA. LTDA. – OICA S.A., el monto o valor amparado por la garantía de seriedad de la propuesta, por ellos presentada dentro de la Licitación Pública número SCT-009-97, esto es, la suma de DOS MIL VEINTICINCO MILLONES DE PESOS ($2.025.000.000) m/cte.

PRETENSIÓN CUARTA PRINCIPAL.- Se actualice o indexe tanto el valor del daño emergente, como el del lucro cesante relacionados en la pretensión tercera principal de la demanda inicial, teniendo en cuenta la variación del índice de precios al consumidor o al por mayor conforme el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, para el primero (daño emergente) el periodo comprendido entre la época en que el consorcio demandante debió percibir los beneficios económicos derivados de la ejecución del contrato objeto de la Licitación Pública número SCT-009-97 y la fecha de ejecutoria de la sentencia de primera grado; y para el segundo (lucro cesante), el período comprendido entre la época de causación del daño a MORA MORA & CÍA LTDA. – OICA S.A., y la fecha de ejecutoria de la sentencia de primera instancia. PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA CUARTA PRINCIPAL.- Para indemnizar el daño emergente y el lucro cesante, se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS a pagar intereses sobre el valor del daño emergente actualizado, para el período comprendido entre la época en que el consorcio demandante debía percibir los beneficios económicos y la fecha de la sentencia de primera instancia (daño emergente); y entre la época de causación del daño y la fecha de la sentencia (lucro cesante), a la tasa que el Tribunal determine, en aplicación de la Ley 446 del 7 de julio de 1998, como aquella que compense plenamente el perjuicio consistente en no haber recibido la oportunidad prevista, los ingresos provenientes de la ejecución del contrato de obra pública y, consecuencialmente, en no haberle podido dar a ese dinero una destinación productiva (costo oportunidad).

PRETENSIÓN QUINTA PRINCIPAL.- Se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS al pago de las costas del proceso y de las agencias en derecho en la cantidad que determine esa honorable Corporación. PRETENSIÓN SEXTA PRINCIPAL.- Se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS a dar cumplimiento inmediato a la sentencia que ponga fin al proceso y al pago de los intereses sobre el monto de la condena liquida, conforme lo señala el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo.

PRETENSIONES ADICIONALES 1.1. PRETENSIONES SUBSIDIARIAS, SUBORDINADAS O EVENTUALES En caso de que las pretensiones principales o concurrentes anteriores se llegaren a NEGAR, propongo como subsidiarias, subordinadas o eventuales, las siguientes: PRIMERA SUBSIDIARIA.- Se declare la NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA n.° 310 del 2 de junio de 1998, suscrito entre el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, como contratante, y la sociedad ESTYMA S.A., como contratista, así como el contrato adicional número 310-198 de 2000, cuyo objeto, según consta en la Licitación Pública n.° SCT-009- 97, fue la construcción de la carretera PLANTANILLAL-BALSILLAS-SAN VICENTE-SECTOR QUEBRADA PERLAS III-LAS MORRAS, el cual tuvo un precio de $13.447.473.193, por haber incurrido la entidad contratante en las causales 2ª y 3ª del artículo 44 de la Ley 80 de 1993.

SEGUNDA SUBSIDIARIA.- Como consecuencia de la anterior declaración se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS a pagar a título de indemnización, en favor del consorcio MORA MORA & CÍA LTDA.-OICA S.A., el valor de los perjuicios materiales (daño emergente y lucro cesante), al no habérsele adjudicado el contrato de obra derivado de la Licitación Pública SCT 009-97, desconociéndose su derecho a ejecutarlo y a beneficiarse económicamente del mismo, cuando tenía derecho a él, por haber hecho el ofrecimiento más favorable a los intereses de la administración. EL DAÑO EMERGENTE.- Está representado en la suma de dinero que el consorcio MORA MORA & CÍA LTDA. – OICA S.A., hubiera recibido como beneficios económicos normales derivados de la adjudicación de la Licitación Pública número SCT-009-97, representados por la UTILIDAD del contrato, que de acuerdo con la propuesta presentada por MORA MORA & CÍA. LTDA. –OICA S.A., fue del 10% del valor total de la obra, es decir, la suma de MIL TRESCIENTOS CUARENTA MILLONES DE PESOS CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y TRES PESOS CON 90/100 ($1.340.456.683.90) m/cte, si en cuenta se tiene que el valor total de la misma fue de acuerdo a la oferta del valor de $13.404.566.839.00) m/cte.

EL LUCRO CESANTE.- Está representado por los rendimientos económicos que dichos ($1.340.456.683.90) m/cte, recibidos oportunamente le hubieran podido producir a las sociedades consorciadas MORA MORA & CÍA. LTDA. – OICA S.A., de habérsele adjudicado el contrato administrativo de obra pública número 0310 de 1998, derivado de la Licitación Pública n.° SCT-009-97, y su contrato adicional número 0310-01-98 de 2000.

En el evento de que no se decrete la pretensión segunda subsidiaria, pido se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, a pagar a título de indemnización de perjuicios materiales, a favor de MORA MORA & CÍA. LTDA. – OICA S.A., el monto o valor amparado por la garantía de seriedad de la propuesta por ellos presentada dentro de la Licitación Pública n.° SCT 009-97, esto es, la suma de DOS MIL VEINTICINCO MILLONES DE PESOS ($2.025.000.000) m/cte.

TERCERA SUBSIDIARIA.- Se actualice o indexe, tanto el valor del daño emergente, como el lucro cesante, relacionados en la pretensión segunda subsidiaria anterior, teniendo en cuenta la variación del índice de precios al consumidor o al por mayor conforme lo dispone el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, teniendo en cuenta para el primero (daño emergente) el período comprendido entre la época en que el consorcio demandante debía percibir los beneficios económicos derivados de la ejecución del contrato objeto de la Licitación Pública SCT-009-97 y la fecha de ejecutoria de la sentencia de primer grado; y para el segundo (lucro cesante) el periodo comprendido entre la época de causación del daño a MORA MORA & CÍA. LTDA. – OICA S.A., y la fecha de ejecutoria de la sentencia de primera instancia. En caso de que el Tribunal, no llegare a reconocer la pretensión tercera subsidiaria, en su remplazo pido se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS a pagar intereses sobre el valor del daño emergente actualizado, para el periodo comprendido entre la época en que el consorcio demandante debía percibir los beneficios económicos y la fecha de la sentencia de primera instancia (en cuanto al daño emergente); y entre la época de causación del daño y la fecha de la sentencia (lucro cesante), a la tasa que el Tribunal determine, en aplicación de la Ley 446 del 7 de julio de 1998, como aquella que compense plenamente el perjuicio material consistente en no haber recibido en la oportunidad prevista, los ingresos provenientes de la ejecución del contrato de obra pública y, consecuencialmente, en no haber podido dar a ese dinero una destinación productiva (costo de oportunidad).

CUARTA SUBSIDIARIA.- Se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS al pago de las costas del proceso y de las agencias en derecho en la cantidad que determine esa honorable Corporación, y siguiendo las pautas que para el efecto ha sentado el H. Consejo de Estado. QUINTA SUBSIDIARIA-. Se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS a dar cumplimiento inmediato a la sentencia que ponga fin al proceso y al pago de los intereses sobre el monto de la condena liquida, conforme lo señala el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo.” 6.

Previa integración del contradictorio y agotamiento del trámite procesal correspondiente, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera Subsección “A” dictó sentencia el 15 de julio de 2010, en la que declaró infundadas las excepciones de falta de competencia y caducidad de la acción y negó las pretensiones de la demanda. 7.

Para arribar a la citada resolutiva, precisó que dado que las pretensiones de la demanda buscaban la nulidad de la resolución de adjudicación y del respectivo contrato, la acción procedente era la contractual; igualmente, consideró legitimadas a las partes, en tanto participaron en el proceso de selección y suscribieron el contrato cuestionado. 8.

Sobre la caducidad de la acción, precisó que, teniendo en cuenta que el término corrió antes de la reforma introducida por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998 al artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, le resultaba aplicable el de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que era la procedente para el momento en que inició el cómputo.

En consecuencia, concluyó que como la demanda se presentó dentro de los cuatro meses siguientes a la expedición del acto demandado, la acción fue ejercida en tiempo. 9. Respecto de la excepción de falta de competencia territorial del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en tanto el contrato se ejecutó entre los departamentos de Huila y Caquetá, manifestó que dado que la parte afectada no la alegó en su oportunidad, esa incompetencia quedó subsanada, teniendo cuenta que no atacó el auto admisorio ni propuso nulidad procesal alguna. 10.

En cuanto al fondo del asunto, señaló que la solicitud de INVIAS al proponente ganador fue una simple aclaración sobre la información que obraba en su propuesta que no la modificaba esencialmente. Señaló que, en otros procesos de selección esa situación fue diferente porque se trataba de requisitos puntuables que no fueron aportados en la propuesta, por lo que la solución de los mismos no es aplicable. 11.

Con respecto a la evaluación del cronograma de actividades de la actora, recordó que la falta de congruencia y secuencia lógica advertida por la demandada, también lo fue por los peritos, quienes concluyeron que las actividades de las vigas de los puentes, los apoyos de neopreno y los elementos antisísmicos, fueron incorporadas en orden inverso, pero que esas inconsistencias podían modificarse sin alterar el cronograma. 12.

Sobre el particular, el a quo señaló que no era posible para la demandada modificar el cronograma, en tanto este debía quedar de tal forma que no fueran necesarias nuevas revisiones o aprobaciones. En ese orden, la reducción de la calificación resultaba justificada y se encontraba de conformidad con las exigencias establecidas en el pliego de condiciones, por lo que la pretensión no estaba llamada a prosperar. 13.

Por último, consideró que como los mismos cargos de nulidad del acto de adjudicación se alegaron para la nulidad absoluta del contrato de obra pública celebrado entre INVIAS y la sociedad Estyma S.A., esa pretensión debía seguir la misma suerte. 14. La parte demandante del proceso ordinario interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, el cual fue resuelto por el Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección “B” en fallo del 3 de diciembre de 2018, en el que revocó la decisión y, en su lugar, declaró la nulidad de la Resolución No. 1937 del 21 de abril de 1998, mediante la cual el Instituto Nacional de Vías – INVIAS adjudicó la Licitación Pública número STC-009-97 y del Contrato No. 310 del 2 de junio de 1998 a la sociedad Estyma S.A. y negó las demás pretensiones reclamadas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y contractual, acumulados bajo el radicado No. 25000-23-26-000-1998-02365, instaurado por las sociedades Mora & Mora Ltda. y Oica S.A., integrantes del Consorcio del mismo nombre. 15.

El ad quem del proceso ordinario se refirió ampliamente al régimen jurídico del proceso de selección adelantado por INVIAS, al trámite de la licitación No. SCT-009-97 y, a continuación, fijó el marco normativo y jurisprudencial con respecto a la “subsanabilidad de las propuestas”, con fundamento en el cual analizó el caso concreto, precisando que el recurso de apelación se centró en los errores de la evaluación, particularmente relacionados con: i) la calificación de la propuesta ganadora sobre los equipos ofrecidos y las exigencias con respecto a los mismos; y ii) la calificación de la propuesta del consorcio de las actoras, sobre el cronograma de actividades presentado como anexo de la propuesta. 16.

Al examinar la calificación de la propuesta ganadora, comparando el pliego de condiciones con el ofrecimiento y sus anexos, concluyó que INVIAS, con su actuación en la licitación, lo que hizo fue mejorar la oferta de la sociedad Estyma S.A. y brindarle una nueva oportunidad para presentar documentos que esta no había incluido inicialmente, máxime cuando se trataba de exigencias que conferían puntos y tenían la posibilidad de romper el equilibrio entre los oferentes. 17.

Del examen correspondiente, cuyos cuadros comparativos obran a folios 40 a 50 de la sentencia de segunda instancia, concluyó que “La calificación de la retroexcavadora Fiat Allis SL9, las concretadoras Apolo y el cargador 966 D deberá ser de 0 puntos. En esos términos deberá anularse la calificación de las propuestas de la Resolución No. 1937 del 21 de abril de 1998.” 18.

A continuación, examinó la evaluación realizada por INVIAS sobre el documento que contenía el cronograma de actividades del consorcio demandante, partiendo de lo consignado en el numeral 3.7. del pliego de condiciones, que contenía las exigencias sobre este punto y el programa de utilización del equipo, y el numeral 4.4.4. del mismo documento, que establecía la forma como se debía evaluar este ítem, con el otorgamiento de 15 puntos, en el evento de encontrar que el mismo cumplía con las condiciones de “armonía, factibilidad, secuencia lógica, conveniencia y concordancia con el plazo propuesto y el programa de utilización del equipo”.

De lo contrario la calificación sería de cero (0) puntos, sin que existiera posibilidad de conferir una puntuación intermedia. 19. En consecuencia, al valorar el documento, en conjunto con la prueba pericial y la testimonial válidamente incorporadas a la actuación, concluyó que la calificación que se le otorgó a la actora se debía mantener, por cuanto no era posible variar el cronograma de actividades y el mismo contenía errores que habían sido verificados por la entidad y se establecieron igualmente en la prueba pericial. 20.

Finalmente, realizó la nueva evaluación de las propuestas según los criterios de puntuación que correspondían a cada oferente, reduciendo los puntos de la sociedad Estyma S.A., con respecto a los equipos en los que no cumplió con los requerimientos del pliego de condiciones de la licitación pública, concluyendo que integradas todas las evaluaciones el orden de elegibilidad no varió, quedando así: |PROPONENTE |PUNTAJE | |1.

ESTYMA |74.33 | |2. CONSORCIO CONSTRUCCIONES EL CÓNDOR S.A.- LATINCO S.A. |74.29 | |3. CONSORCIO GRODCO S.C.A.-GUSTAVO RODRÍGUEZ DÍAZ |73.83 | |4. CONSORCIO MASERING LTDA.-COM LTDA.-CROMAS S.A. |63.96 | |5. CONSORCIO MORA MORA Y CÍA LTDA-OICA S.A. |60.95 | 21. Con fundamento en la nueva valoración de las propuestas realizada según el cuadro anterior y las irregularidades advertidas, concluyó que ninguna de las ofertas que se presentaron superó los setenta y cinco (75) puntos que exigía el pliego de condiciones para ser tenida en cuenta, de tal manera que lo que se imponía era la declaratoria de desierta de la licitación y no su adjudicación a la sociedad Estyma S.A. puesta ésta tampoco superó el puntaje mínimo exigido. 22.

Por ello, resultaba imperativo decretar la nulidad de la resolución de adjudicación y del contrato de obra pública, sin que se pudiera condenar a prestaciones recíprocas, por no encontrarse demostradas, lo cual se concluyó en los siguientes términos: “En consecuencia, se impone revocar la decisión de primera instancia, para en su lugar declarar la nulidad de la resolución n.° 1937 del 21 de abril de 1998, por las inconsistencias encontradas en la evaluación, las cuales además ponen de presente que ninguna de las propuestas era elegible, toda vez que no superaron los 75 puntos que exigía el pliego para tal fin (numeral 4.4[5]).

En esa medida, la decisión que se imponía era una declaratoria de desierta y no la adjudicación, como ocurrió. De igual, como también se pidió la nulidad absoluta del contrato, la cual procedería incluso de oficio, en los términos del artículo 45 de la Ley 80 de 1993, además de que se vinculó al contratista al presente proceso (fl. 252, c. ppal), se impone proceder así frente al contrato n.° 310 del 2 de junio de 1998, toda vez que se incurre en la causal de nulidad absoluta del numeral 4 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993.

No habrá lugar a restituciones mutuas, en tanto además de que se trata de un contrato de ejecución sucesiva, no se demostraron las cargas contractuales pendientes entre las partes; finalmente, en relación con las reclamaciones económicas, las mismas deberán negarse toda vez que no se demostró que la propuesta de la parte actora era la mejor, como quedó expuesto.” 23.

La sentencia de segunda instancia del proceso ordinario se notificó por edicto fijado el 24 de enero de 2019, desfijado el 28 de enero de la misma anualidad. 1.4. Sustento de la vulneración 24. La parte actora consideró que concurren los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, para lo cual analizó el de inmediatez y el de relevancia constitucional, y, en relación con los presupuestos específicos de procedencia, consideró que se presenta un defecto fáctico y que se trata de una decisión sin motivación. 1.4.1.

Argumentación en torno al defecto fáctico por desconocimiento de la prueba pericial practicada en el proceso 25. Para desarrollar el cargo referido al defecto fáctico señaló que, si bien es cierto que se presentó un error en la secuencia de las actividades descritas en el cronograma de la obra que se adjuntó a la propuesta, “se trataba de una cuestión menor, no crítica que en nada afectaba la integridad del cronograma.” 26.

Afirmó que, en la sentencia censurada no se demostró que se presentara un error grave que afectara el programa de utilidad del equipo y el plazo ofrecido, de tal manera que no le podían restar los quince (15) puntos. Al respecto, señaló que: “El pliego de condiciones no tiene ninguna formulación que vaya en contra de la ley, luego el Magistrado no dijo que esas cláusulas a que se refiere el cronograma, sean ilegales o estén por fuera de la ley o sean arbitrarias, etc.” 27.

Agregó que, “Comete error el H. Magistrado en el fallo de segunda instancia al indicar que no había lugar al reconocimiento de los 15 puntos, por cuanto no había una secuencia lógica dentro del programa, y no había armonía, pero no dijo el porqué, no existió motivación, máxime que todo acto administrativo debe ser motivado.”[6] 28. Con respecto a este defecto, precisó que se desconoció el dictamen pericial que, a su juicio, era la prueba reina y que, para el tutelante, era la única posibilidad de demostrar que su propuesta era la que tenía mejor derecho, en consideración a que allí se concluyó que los ítems que estaban en discusión no afectarían el plazo de ejecución del contrato y que las actividades cuestionadas no eran “críticas ni conforman la ruta crítica”. 1.4.2.

Argumentación en relación con la falta de motivación del fallo de segunda instancia 29. La parte actora argumentó que la autoridad judicial de segunda instancia accionada, no motivó la sentencia, constituyendo la misma “un mero acto de poder y no un acto constitucional”.[7] 1.5. Actuaciones procesales relevantes 1.5.1. Admisión de la demanda 30.

Mediante auto del 30 de julio de 2019[8], se admitió la demanda de tutela y se dispuso su notificación al consorcio integrado por las dos sociedades tutelantes y a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera – Subsección “A” y del Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección “B”, como autoridades accionadas. 31.

Igualmente, se dispuso la vinculación del Instituto Nacional de Vías – INVIAS y de la sociedad Estyma S.A., como terceros con interés jurídico en el resultado del proceso.[9] 32. Finalmente, en la misma providencia se ordenó notificar el auto admisorio de la demanda de tutela a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en los términos y para los efectos del artículo 610 del Código General del Proceso. 1.5.2.

Intervenciones 1.5.2.1. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera – Subsección “A” 33. La Magistrada Ponente de la Corporación accionada, mediante informe radicado el 14 de agosto de 2019, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, por considerar que los cuestionamientos referidos a la omisión en la valoración de la prueba pericial y a la falta de motivación del fallo no se dirigen contra la sentencia de primera instancia sino contra la dictada por el Consejo de Estado, Sección Tercera - Subsección “B”, al resolver el recurso de apelación. 34.

No obstante lo anterior, consideró que los argumentos expuestos por la parte actora no tienen relevancia constitucional. Agregó que la justificación sobre el mérito probatorio del dictamen pericial aparece ampliamente argumentado en las páginas 55 a 58 de la sentencia de segunda instancia, por lo que la conclusión del órgano de cierre es respetuosa del debido proceso. 1.5.2.2.

Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección “B” 35. El Magistrado Ponente de la decisión de segunda instancia proferida en el proceso ordinario presentó informe del 14 de agosto de 2019, en el que se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda de tutela. 36. Al respecto, precisó los antecedentes procesales de la acción, transcribió las principales consideraciones del fallo sobre el cronograma de actividades y utilización de los equipos que el consorcio accionante presentó con la propuesta y, con base en ello, indicó que no solo se hizo el análisis jurídico sobre las estipulaciones del pliego de condiciones sino que igualmente se valoró el dictamen pericial, desestimándose las conclusiones, en torno al punto objeto de análisis, “en tanto existían criterios técnicos dispares sobre el punto y de la lectura de las estipulaciones del pliego se imponía tener como determinante la secuencia lógica para obtener el máximo puntaje.

Motivaciones fundadas y razonadas, que demuestran que lo único que pretende el actor es revivir el debate jurídico y probatorio.”[10] 37. Afirmó que el dictamen pericial se valoró en conjunto con los demás medios probatorios, como lo demuestra la relación que de este se hizo en la sentencia y la referencia concreta efectuada al resolver el cargo de apelación referido al cronograma de actividades, sin que tal ejercicio valorativo se revele arbitrario o irrazonable.

Por el contrario, corresponde a “una integración de las exigencias del pliego y de las pruebas aportadas, con el fin de construir el mejor entendimiento de la exigencia que dio lugar a la calificación de la propuesta de la actora.” 1.5.2.3. Instituto Nacional de Vías – INVIAS 38. La entidad pública, por intermedio de apoderado especial, presentó informe del 16 de agosto de 2019, en el que se pronunció sobre los hechos de la demanda de tutela y las pretensiones del consorcio accionante, manifestando que en el presente caso no concurren los requisitos de procedencia excepcional de la acción de amparo que se dirige contra providencias judiciales, tema que desarrolló ampliamente, a la luz de la jurisprudencia de la Corte Constitucional. 1.5.2.4.

Sociedad Estyma S.A. 39. Guardó silencio, no obstante estar debidamente notificada, según constancia obrante a folio 71 del cuaderno principal del expediente de tutela. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 40. Esta Sala es competente para conocer de la solicitud de amparo constitucional presentada por el Consorcio integrado por las sociedades Mora Mora & Cía. Ltda. y Oica S.A., según lo dispuesto en el Decreto Ley 2591 de 1991, el Decreto 1069 de 2015 modificado por los Decretos 1834 de 2017 y el 1983 de 2017 y en el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Problemas jurídicos 41. Corresponde a la Sala resolver los siguientes problemas jurídicos que según los supuestos fácticos, las pretensiones de la demanda de tutela, las pruebas allegadas a la actuación y los cargos expuestos por la parte actora subyacen al caso concreto: 42. ¿Si la parte accionante acreditó los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela contra providencias judiciales? 43.

De superarse los referidos requisitos, se analizará si las autoridades accionadas vulneraron los derechos fundamentales de la parte actora con ocasión de las decisiones judiciales cuestionadas que le negaron las pretensiones de restablecimiento del derecho e indemnización de los perjuicios ocasionados por no habérsele adjudicado el contrato de obra pública, por cuanto –a su juicio– obtuvo el mejor puntaje en la licitación. 2.3.

Razones jurídicas de la decisión 44. Para resolver los problemas jurídicos que subyacen al caso concreto, se analizarán los siguientes temas: i) procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; ii) acción de tutela contra sentencias de Altas Cortes; iii) examen de los requisitos de procedibilidad adjetiva; y iv) análisis del caso concreto, con fundamento en los argumentos expuestos en el libelo introductorio. 2.3.1.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial 45. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo del 31 de julio de 2012,[11] unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema.[12] 46.

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.[13] 47. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. 48.

Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[14], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590/2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales, como lo señala el artículo 86 Constitucional, y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. 49.

A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. 2.3.2.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias de Altas Cortes 50. La Corte Constitucional, en sentencia SU-573 del 14 de septiembre de 2017[15], consideró que cuando se trate de acciones de tutela contra providencias proferidas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, se ha determinado un criterio adicional de procedencia de la acción constitucional, en atención a que “dichos organismos judiciales son los llamados a definir y unificar la jurisprudencia en sus respectivas jurisdicciones”[16].

Al respecto reiteró la ratio decidendi contenida en las sentencias SU-917 de 2010 y SU-050 de 2017, que consideraron: “… la tutela contra providencias judiciales de las altas Corporaciones es más restrictiva, en la medida en que sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional.

En los demás eventos los principios de autonomía e independencia judicial, y especialmente la condición de órganos supremos dentro de sus respectivas jurisdicciones, exigen aceptar las interpretaciones y valoraciones probatorias aun cuando el juez de tutela pudiera tener una percepción diferente del caso y hubiera llegado a otra conclusión”. 51.

En la referida sentencia consideró que, para establecer la procedencia de la acción de tutela contra una providencia judicial proferida por una Alta Corporación, se requiere que concurran los siguientes requisitos: “(i) el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) el cumplimiento de uno de los requisitos especiales de procedencia; y (iii) la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional”.

(Resaltado de la Sala). 52. En la sentencia SU-050 de 2018[17] se afirmó que la tutela contra sentencia de Alta Corte solo es procedente cuando es definitivamente incompatible con el alcance y límite de los derechos fundamentales que han sido desarrollados por la Corte Constitucional o cuando se genera una anomalía de tal entidad que es necesaria la intervención del juez constitucional. 53.

Así, esta acción solo es procedente contra providencias judiciales dictadas por Altas Cortes cuando se advierta que la decisión respectiva se opone a los postulados constitucionales y el análisis del juez debe restringirse a dicha oposición. 2.3.3. Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.3.3.1. Tutela contra tutela 54.

La Sala observa que no existe reparo alguno en cuanto hace referencia al juicio de procedibilidad, toda vez que no se trata de una tutela contra decisión de tutela, pues el trámite cuestionado corresponde a un proceso acumulado de nulidad y restablecimiento del derecho y controversias contractuales instaurado por el consorcio accionante en contra del Instituto Nacional de Vías – INVIAS y la sociedad Estyma S.A. 2.3.3.2.

Inmediatez 55. En relación con el acatamiento del requisito de inmediatez, no se advierte ningún reproche, toda vez que la parte actora considera vulnerados sus derechos con ocasión de la sentencia de segunda instancia dictada por el Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección “B” el 3 de diciembre de 2018, notificada por edicto fijado el 24 y desfijado el 28 de enero de 2019, habiendo cobrado ejecutoria el 31 de enero de la presente anualidad y la solicitud de amparo fue presentada el 23 de julio de 2019, lo que para la Sala es un término razonable para el uso del mecanismo de amparo constitucional, en tanto es inferior a seis (6) meses. 2.3.3.3.

Subsidiariedad 56. Para estudiar la acreditación del requisito de subsidiariedad en el caso concreto, la Sala se referirá en forma independiente a las alegaciones de la parte actora, a efectos de verificar su cumplimiento: 2.3.3.3.1. Argumento referido a la falta de motivación 57. La Sala encuentra que en el sub examine la parte actora presentó como un cargo de la demanda el de falta de motivación de la sentencia censurada, por considerar que “constituye un mero acto de poder y no un acto constitucional” argumento, que tal como lo ha sostenido esta Sala[18], puede ser expuesto a través del mecanismo del recurso extraordinario de revisión, concretamente con fundamento en la causal 5ª del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, que hace referencia a la nulidad originada en la sentencia, pues esta Corporación ha reconocido la falta de motivación, de congruencia, el fallo extra petita y la ausencia de coherencia interna como circunstancias susceptibles de ser estudiadas en el mismo. 58.

Lo anterior por cuanto esta Corporación ha reconocido la falta de motivación como una circunstancia susceptible de ser estudiada en el mismo[19], lo cual torna improcedente la acción de tutela con respecto a este cargo. 2.3.3.3.2. Conclusiones en relación con el requisito de subsidiariedad 59. En consecuencia, no se encuentra acreditado en el sub lite, con respecto al citado cargo, el requisito de subsidiariedad que torne procedente el estudio de fondo, por lo que, con respecto al mismo se declarará la improcedencia de la acción. 60.

En relación con el cargo de defecto fáctico, por desconocimiento de la prueba pericial, se supera el requisito de subsidiariedad[20], por cuanto no es posible invocarlo en el recurso extraordinario de revisión, toda vez que las alegaciones de la parte actora no corresponden a las causales consagradas por el legislador en el artículo 250 de la Ley 1437 de 2011.[21] 61.

Tampoco cabe en el presente asunto el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, por cuanto se trata de una sentencia dictada por el Consejo de Estado, como corporación de cierre en materia contencioso administrativa, contra la cual no procede, al tenor de lo dispuesto por el artículo 257 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.3.3.4.

Relevancia constitucional 62. En el presente caso, la Sala entiende superado este requisito, por cuanto al realizar el test de procedibilidad de la acción en relación con los supuestos fácticos de la demanda, las pretensiones, la carga argumentativa y probatoria que justifica la protección de los derechos fundamentales invocados por la parte actora, se advierte que ésta solicita, entre otros, la garantía del derecho al debido proceso que considera vulnerado con las sentencias que le negaron las pretensiones de restablecimiento, el cual conlleva el de acceso a la administración de justicia. 63.

En consecuencia, el caso se debe analizar desde una perspectiva de protección del contenido constitucionalmente vinculante de los derechos fundamentales invocados, los cuales tienen este rango, al tenor de lo dispuesto en los artículos 11 y 29 de la Carta, lo que implica que la misma trascienda el ámbito meramente legal. 64. Así las cosas, se observa que no se trata de un debate de orden exclusivamente legal, el cual basado en la tutela judicial efectiva no admite que el titular del derecho o el interesado legítimo quede en un estado de indefensión, de tal manera que al existir la eventualidad de que no haya obtenido la protección de sus derechos ante el juez contencioso administrativo, natural de la causa ordinaria, quien tenía igualmente la obligación de constituirse en garante de los derechos fundamentales asumiendo el rol de juez de constitucionalidad y/o de convencionalidad, puede comparecer al juez de tutela, quien deberá realizar el análisis del caso a la luz de los postulados del Estado Social de Derecho, como garante de la dignidad humana. 65.

La conclusión anterior deviene de la consideración de que el asunto es de relevancia constitucional cuando resulta necesario verificar si subsiste la violación o amenaza al derecho fundamental, después de haber agotado el procedimiento legal administrativo de policía o judicial establecido por la ley para su protección. Adicionalmente, la relevancia constitucional implica que el asunto de la acción de tutela tiene importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación, para su eficacia y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales y libertades públicas. 66.

Al encontrarse superados los requisitos de procedibilidad adjetiva, corresponde a la Sala analizar el fondo del asunto, con respecto al cargo de defecto fáctico. 2.3.4. Caso concreto 2.3.4.1. Argumentos del libelo introductorio 67. Al abordar el caso concreto, la Sala advierte que la parte actora considera que las autoridades accionadas desconocieron sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, no obstante lo cual dirige sus cuestionamientos únicamente contra la sentencia de segunda instancia, por considerar que ésta desconoció la prueba pericial que se practicó en el proceso y que tenía la entidad suficiente para demostrar que su propuesta era la ganadora, teniendo derecho a que se le sumaran los quince (15) puntos correspondientes al cronograma de trabajo y, como consecuencia de ello, se le adjudicara el contrato. 68.

En virtud de lo anterior, por razones de orden metodológico, i) se verificará el cumplimiento de la carga argumentativa mínima exigida para estructurar el defecto fáctico por desconocimiento de las pruebas y ii) de encontrarse acreditada la referida carga por parte de la parte accionante, se estudiará si efectivamente el Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección “B” desconoció el elemento de convicción referido por la actora y si la omisión en la apreciación incide en el sentido de la decisión. 2.3.4.2.

Defecto fáctico por desconocimiento de un medio de convicción 2.3.4.2.1. Cumplimiento de la carga argumentativa 69. Esta Sala de Sección, en decisión del 12 de noviembre del 2015[22], precisó los alcances y requisitos que deben atenderse al momento de examinar un defecto fáctico en una providencia judicial precisando, en relación con el desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes, que éste se presenta cuando la autoridad judicial no tiene en cuenta elementos de convicción que obran en el expediente y que resultan decisivos frente a los hechos que se pretenden probar. 70.

En este punto, se requiere que de forma específica la parte actora: i) identifique los elementos de prueba no valorados por el juez; ii) demuestre que éstos fueron aportados en forma legal y oportuna al proceso; y iii) Señale las razones por las cuales eran relevantes para la decisión. 71. Al verificar en el sub examine las anteriores exigencias, la Sala las encuentra reunidas, por cuanto la parte actora indicó que se dejó de valorar la prueba pericial, en punto a la determinación de la gravedad de la falencia que presentaba el cronograma de actividades como parte integrante de la propuesta presentada por el consorcio accionante, en la Licitación No. STC-009-97 abierta por INVIAS. 72.

Adicionalmente, la parte actora señaló que esta prueba se decretó y practicó en forma oportuna en el proceso y que resultaba decisiva para demostrar que tenía el mejor derecho frente a la licitación, pues de haberse tenido en cuenta se le sumarían los quince (15) puntos que correspondían a la evaluación de este requisito conforme al pliego de condiciones lo cual implicaba que le fuera adjudicado el contrato. 73.

Siendo ello así, se deberá establecer si la aludida prueba se desconoció por parte del Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección “B” en la sentencia del 3 de diciembre de 2018 que resolvió el recurso de apelación oportunamente interpuesto por la parte demandante contra el fallo de primera instancia que había negado las pretensiones de la demanda. 2.3.4.2.2.

Estudio de fondo del defecto fáctico alegado 74. Al respecto, la Sala advierte que, contrario a lo afirmado por la actora, el dictamen pericial se apreció en conjunto con los demás elementos de convicción. 75. En efecto, según la estructura de la sentencia objeto de análisis, se advierte que, en la primera parte se examina el trámite que se le impartió a la licitación y se enuncian las pruebas que se allegaron a la actuación, en el siguiente orden: 1) Declaración del ingeniero de transportes y vías Carlos Javier González[23], quien señaló que, para la evaluación del cronograma de actividades, se cruzaba “el cronograma de trabajo presentado en medio magnético, el programa de utilización del equipo y el programa de trabajo”.

Afirmó que la calificación se hacía de acuerdo a la armonía y sí tenía algún error se calificaba con cero (0) puntos. El testigo señaló que el problema del consorcio conformado por las sociedades demandantes se concretó en señalar en su cronograma un orden ilógico para las actividades de construcción del puente, en tanto primero construía las vigas y luego ponía los refuerzos de neopreno, lo que no era posible técnicamente.

Afirmó que si bien este defecto se hubiera podido eventualmente corregir durante la ejecución del contrato, lo cierto era que el pliego exigía armonía en el cronograma para ser calificado, en esta específica etapa de la licitación pública, y que cualquier inconsistencia en la secuencia lógica de las actividades daría una calificación de cero, de tal manera que la evaluación se ajustó completamente al pliego de condiciones.[24] Al respecto, precisó que: “Se le quitó la totalidad del puntaje, toda vez que el pliego de condiciones establecía que en este criterio se obtenía la totalidad del puntaje o cero puntos, no había puntuación intermedia.” 2) Declaración de Edgar Alejandro Caro Pinzón, asesor jurídico de INVIAS, para la época de adjudicación del contrato, que hizo referencia básicamente a las deficiencias que se advirtieron en la propuesta de la sociedad Estyma S.A, que concluyeron con la disminución del puntaje que inicialmente le había sido asignado. 3) Declaración de Claudia Tatiana Ramos Bermúdez, Ingeniera Civil que laboró para INVIAS y participó en la elaboración de los pliegos de condiciones, quien señaló que era necesario que el cronograma de actividades fuera armónico, esto es, que tuviera una secuencia lógica para la ejecución de los trabajos, dado que los contratistas tendían a presentar un cronograma de cualquier forma y esto normalmente afectaba la ejecución de la obra, para evitar lo cual se introdujo este criterio.

Refirió la inconsistencia que presentaba el cronograma del consorcio demandante, señalando que primero ejecutaba las vigas de concreto clase A y después colocaba los apoyos de neopreno, lo cual no es lógico ni armónico. Agregó que, si se hubiera aceptado ese cronograma, que constituía un documento contractual vinculante para las partes, la obra hubiera resultado más onerosa para la entidad, dado que había que contratar unos gatos hidráulicos de alta capacidad para elevar las vigas, los que no estaban contemplados en el presupuesto de la obra pública.

Señaló que “es como construir una casa y luego tener que levantarla para hacerle los cimientos.” 4) Prueba pericial practicada a instancias de la parte actora, en la que, con respecto a los defectos del cronograma de actividades presentado por el consorcio accionante, señaló: “las actividades cuestionadas no son críticas ni conforman la RUTA CRITICA y en consecuencia se podrían haber modificado sus fechas reales de iniciación y terminación, corrigiendo el error de programación, sin afectar el plazo final de terminación de la obra.” 76.

De la relación efectuada en precedencia se advierte que en el acápite del fallo en el que se resolvió el cargo concreto de apelación, referido al no otorgamiento del puntaje establecido para el cronograma de actividades en favor del consorcio demandante, la autoridad de segunda instancia accionada valoró la prueba pericial con fundamento en las reglas de la licitación pública contenidas en el pliego de condiciones, señalando las establecidas concretamente para este requisito y la forma de evaluación del mismo, destacando que: “El cronograma de actividades deberá realizarse de una manera secuencial y armónica para cada una de las actividades de la obra, estableciendo una relación de volumen de obra a ejecutar en un tiempo determinado (cantidades de obra/mes); como soporte de esta relación, el contratista deberá diligenciar el ANEXO AL CRONOGRAMA DE ACTIVIDADES, el cual se adjunta al presente pliego de condiciones.” (Negrillas incluidas en el texto transcrito en la sentencia cuestionada) 77.

En concordancia con este precepto, destacó el numeral 4.4.4. del pliego de condiciones que establecía la evaluación de este documento, señalando que obtendría quince (15) puntos: “Cuando el Cronograma de Actividades sea armónico con la programación de las distintas actividades, siga una secuencia lógica en donde se hayan considerado rendimientos y producciones acordes con los recursos físicos disponibles, y cumpla con todas las condiciones que el pliego de condiciones fija para este Cronograma, se calificará con (15) puntos.” 78.

En el mismo numeral se estableció que, de lo contrario, esto es, cuando presentara inconsistencias graves o, a juicio de la entidad pública, no cumpliera con las condiciones de armonía, factibilidad, secuencia lógica, conveniencia y concordancia con el plazo propuesto y el programa de utilización del equipo, la calificación sería de cero (0), como efectivamente acaeció en el sub examine. 79.

Es así como, al ponderar el valor de la prueba pericial frente a la documental –pliego de condiciones– y la testimonial, incluyendo los conceptos técnicos de los ingenieros que declararon sobre la evaluación realizada, se concluyó que: “… los argumentos de la parte recurrente relativos a que se trataba de una actividad menor no son de recibo, en tanto es claro que el incumplimiento de la secuencia lógica del cronograma era determinante como factor evaluativo.

Ahora, desde el punto de vista técnico podrían darse diferentes opiniones sobre si ese defecto era determinante o no, como quedó demostrado en el sub lite. En efecto, los peritos señalaron que no era importante, mientras que la testigo técnica estimó que era una actividad vital. Como se observa hay criterios técnicos disímiles sobre el particular; sin embargo, de lo que no hay duda es que la secuencia lógica de las actividades no se cumplió y eso daba lugar a calificar con 0 puntos la propuesta de la actora, en tanto para ser beneficiarios de ese puntaje resultaba indispensable cumplir plenamente con las exigencias del pliego, hasta el punto que el cronograma calificado con el máximo, 15 puntos, se consideraba aprobado para la ejecución contractual.

Sin negar la posibilidad de modificación del cronograma en la etapa de ejecución contractual, como reiterativamente lo sostiene la parte actora, para justificar la posibilidad enmendar el error de su propuesta, es claro que el pliego establecía una condición para la calificación máxima, cumplir plenamente con lo exigido. Por lo tanto, si bien es cierto el cronograma es pasible de modificaciones, lo cierto es que lo es por situaciones que sobrevienen en la ejecución, pero no así como lo pretenden las actoras, porque desde la etapa precontractual venía mal elaborado, como lo fue efectivamente.

Es más resultaría desafortunado exigir que la entidad demandada calificara con 15 puntos el cronograma presentado por la actora, en tanto significaba aprobarlo con ese defecto, para después tenerlo que enmendar. En consecuencia, este cargo se desestimará y la calificación frente a este criterio se mantendrá incólume, toda vez que el cargo de la apelación, al cual se ciñó la Sala, no está llamado a prosperar.”[25] 81.

En consecuencia, no advierte la Sala el defecto fáctico alegado por la parte actora, toda vez la autoridad de segunda instancia accionada valoró el dictamen pericial, en conjunto con los demás elementos de prueba allegados a la actuación de conformidad con las reglas de la sana crítica y, al realizar este juicio, encontró que las irregularidades advertidas en el cronograma de actividades efectivamente se presentaron y que el pliego de condiciones de la licitación –que fijas las reglas vinculantes con fuerza de ley– exigía que el mismo tuviera una secuencia lógica para para poder otorgar una calificación de quince (15) puntos. 82.

Conclusión 83. De las consideraciones expuestas en precedencia se concluye que la acción de tutela se deberá declarar improcedente en relación con el cargo de falta de motivación, por no concurrir con respecto al mismo el requisito se subsidiariedad que permita el estudio de fondo y se deberá negar en relación con el defecto fáctico por desconocimiento de la prueba pericial, por haberse constatado que el mismo se apreció por parte de la autoridad accionada.

III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela en relación con el cargo de falta de motivación de la sentencia, por no concurrir con respecto al mismo el requisito de subsidiariedad.

SEGUNDO: NEGAR la petición de amparo constitucional deprecada por el Consorcio integrado por las sociedades Mora Mora & Cía. Ltda. y Oica S.A., con respecto al cargo referido al defecto fáctico, por las consideraciones expuestas en la presente providencia.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

CUARTO: En caso de que la sentencia no sea debidamente impugnada, ENVIAR a la Corte Constitucional este proceso para su eventual revisión.

QUINTO: Ejecutoriada la sentencia, remitir el expediente al despacho judicial de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada ----------------------- [1] Folio 1 del expediente de tutela. [2] Folio 3 del cuaderno principal del expediente de tutela. [3] Si bien originalmente la demanda se presentó en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en la aclaración y corrección de ese escrito se hizo mención a una acumulación de pretensiones de la acción de nulidad y restablecimiento y la contractual, las de esta última en forma subsidiaria y residual, es decir, en caso de que las pretensiones principales no prosperaran.

Esa aclaración fue admitida a través de auto del 17 de agosto de 2000. [4] Estas pretensiones corresponden a las corregidas en la aclaración y corrección de la demanda. [5] En efecto, en el aparte pertinente de ese numeral se estableció: “Para efectos de la adjudicación, solamente se considerarán elegibles aquellas ofertas cuyo puntaje total supere los setenta y cinco (75) puntos”. [6] Ver folio 22 del cuaderno principal del expediente de tutela. [7] Ver folio 16 del cuaderno principal del expediente de tutela. [8] Folios 63 a 64 del cuaderno principal del expediente de tutela. [9] Se destaca que en esta oportunidad no se vinculó a las demás personas jurídicas que presentaron propuestas en la licitación pública No. STC-009- 97 realizada por INVIAS, por cuanto las mismas no intervinieron en los procesos acumulados de nulidad y restablecimiento del derecho y de controversias contractuales en el que se dictaron las sentencias ni contaban con legitimación en la causa por pasiva para participar en el mismo, por cuanto en esa sede judicial los únicos legitimados con la entidad pública contratante y la sociedad adjudicataria de la licitación y contratista del ente público.

Sobre la legitimación en este tipo de procesos la Sección Tercera del Consejo de Estado ha precisado que en los casos en que se pide la nulidad del acto de adjudicación con la respectiva pretensión de nulidad absoluta del contrato estatal, resulta procedente únicamente la citación del adjudicatario en calidad de litisconsorte necesario por pasiva.

Al respecto, ha señalado que el artículo 44.4 de la Ley 80 de 1993 establece que los contratos son absolutamente nulos cuando «se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten». Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 20 de mayo de 2019, M.P. Martha Nubia Velásquez Rico. Por activa, para solicitar el restablecimiento del derecho o la indemnización de los perjuicios, la legitimación la tiene quien considere que tenía mejor derecho para haber resultado favorecido con la licitación. [10] Folio 27 del cuaderno principal del expediente de tutela. [11] Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Expediente No. 2009-01328-01. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. M.P. María Elizabeth García González. [12] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. [13] Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia” (Negrillas dentro del texto). [14] Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014, Expediente No. 11001-03-15-000-2012- 02201-01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios. M. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [15] Corte Constitucional, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo [16] SU-050 de 2017. [17] Corte Constitucional, Sentencia SU-050 de 2018, Cristina Pardo Schlesinger [18] Ver, entre otras, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 15 de agosto de 2019, Rad. 11001-03-15-000-2019-01400-01, M.P. Rocío Araújo Oñate. [19] Sobre los supuestos que dan origen a esta causal, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha señalado los siguientes: “a. Dictarse sentencia a pesar de la terminación previa del proceso por desistimiento, transacción o perención, porque con esto se revive un proceso legalmente concluido. b. Dictarse sentencia cuando el proceso se encuentra suspendido. c. Dictarse sentencia sin las mayorías necesarias para la decisión, por la firma de más, o menos jueces de los requeridos legalmente. d. Pretermitir la instancia, por ejemplo: i) al proferir una sentencia sin motivación o ii) violar el principio de la non reformatio in pejus [como cuando se condena al demandado por cantidad superior o por objeto distinto al pretendido en la demanda o por causa distinta a la invocada]. e. Decidir aspectos que no corresponden, por falta de jurisdicción o competencia del juez.

En resumen, puede decirse que las causales de nulidad de las sentencias están enmarcadas en dos grupos a saber, el compuesto por las irregularidades originadas en vicios que constituyen causal de nulidad del proceso y solo pudieron ser advertidos en la sentencia y, las relativas a los vicios que contiene la sentencia.” Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 16 de julio de 2007, radicación No 11001-03-15-000-2007-00653-00(AC) M.P. Jesús María Lemos Bustamante; 18 Sentencia del 1 de noviembre de 2016, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Décima Especial de Decisión, Consejera ponente Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicación 11001-03-15-000- 2012-00230- 00(REV) [20] En el mismo sentido se pronunció la Sala en sentencia del 28 de agosto de 2019, Rad.

No. 11001-03-15-000-2019-02699-01, M.P. Rocío Araújo Oñate [21] “En relación con la nulidad originada en la sentencia por ausencia de motivación, la jurisprudencia de esta Corporación ha considerado … que es improcedente, con fundamento en dicha causal, alegar situaciones relacionadas con deficiencias en la motivación derivadas, por ejemplo, de la estimación errada de las pruebas o de los hechos por parte del juez; de la indebida interpretación de las normas jurídicas aplicadas; o del desconocimiento del precedente judicial (…)”. [22] Radicación No. 11001-03-15-000-2015-01471-01, Accionante: Jaime Rodríguez Forero;

Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”. Consejera Ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez [23] Ver folio 34 de la sentencia de segunda instancia. [24] El declarante indicó que “entre los aspectos que se revisaron estuvo el de la secuencia lógica de las dos actividades (concreto clase A para vigas y apoyos de neopreno) y se determinó que sí era procedente la observación de la firma GRODCO y que había existido un error en la evaluación al no percatarse que el consorcio había proyectado construir inicialmente las vigas y posteriormente colocar los apoyos de neopreno y construir los elementos antisísmicos.” [25] Página 52 del fallo censurado.