11001-03-15-000-2019-03081-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE AUTONOMÍA JUDICIAL - Criterio expuesto en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado / FACTORES DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Aquellos objeto de cotización / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [P]ara la Subsección es claro que el Tribunal accionado al negar la reliquidación pensional de la señora Ana Cecilia Méndez de Martínez se cimentó en la sentencia del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, según el cual el IBL no es un tema sujeto de transición, por lo cual debía aplicarse lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 e incluir para la liquidación pensional solamente los factores salariales sobre los que se efectuaron cotizaciones al sistema general de pensiones.

Obsérvese que ante la diferencia de criterios, esto es, entre las sentencias SU-395 de 2017 de la Corte Constitucional, del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado y la del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado, el Tribunal accionado adoptó el que consideró apropiado, en virtud a la libertad de interpretación y autonomía del juez, es decir, optó por aplicar el precedente jurisprudencial determinado en el 2018 por esta Corporación. En efecto, la autonomía e independencia de los jueces reconocida a nivel constitucional (C.P. Artículos 228 y 230), son facultades que le otorga el Estado y cuya limitación se enmarca por la constitución y las leyes.

(…)En esa medida, no puede afirmarse que el ad quem desconoció los derechos que asisten a la accionante, pues su decisión la adoptó con fundamento en la interpretación que consideró era la correcta respecto a los factores salariales que debía aplicarse para las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición definido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para su caso, precisó los señalados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los cuales se hubiesen efectuado cotizaciones.

Por lo tanto, la autoridad demandada no incurrió en el defecto invocado, toda vez que ante la disparidad de criterios sobre el mismo asunto, decidió acoger una de las posiciones desarrolladas al respecto por las Altas Cortes IMPOSICIÓN DE CONDENA EN COSTAS - Debe ser revocada. Decisión mayoritaria / VULNERACIÓN DEL DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA la posición mayoritaria de la Subsección “A” durante el trámite constitucional, en el tema de costas, ha sido que “[…] la accionante, precisamente por la ausencia de una línea de decisión consolidada o unificada frente al tema, en uso del legítimo del derecho de acceso a la administración de justicia, interpuso el recurso de apelación contra la sentencia que le fue desfavorable a sus pretensiones consistentes en reliquidar su pensión con el 75 % de los factores salariales que devengó en el año inmediatamente anterior a la fecha de su retiro efectivo, con la debida indexación, por lo que, mal puede el Tribunal imponer una condena en costas, cuando al interior de la jurisdicción no se establecía una posición unificada frente al tema […]”.

Así las cosas, en atención al criterio desarrollado anteriormente, esta Subsección, procederá a amparar el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia de la [actora] y, se dejará sin efectos los ordinales 3. º y 4.º de la sentencia del 12 de diciembre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, que impuso la condena en costas, por concepto de agencias en derecho, la suma de cincuenta mil ($50.000) pesos para cada instancia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03081-01(AC) Actor: ANA CECILIA MÉNDEZ DE MARTÍNEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN E Temas: Reliquidación de pensión - Régimen de transición de la Ley 100 de 1993 – defecto sustantivo y desconocimiento del precedente.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la impugnación presentada por la parte accionante contra la sentencia del 8 de agosto de 2019 proferida por la Subsección “B” de la Sección precitada.

HECHOS RELEVANTES a) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho La señora Ana Cecilia Méndez de Martínez instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), con el fin de obtener la nulidad de la Resolución GNR 6193 del 8 de enero de 2016, por medio de la cual fue negada la solicitud de reliquidación pensional, y de la Resolución VPB 16272 del 11 de abril de la misma anualidad, que declaró improcedente la liquidación con todos los factores percibidos dentro del último año de servicios.

De igual forma, solicitó condenar a la entidad demandada a liquidar la pensión de jubilación con la totalidad de los factores percibidos durante el último año de servicios y pagar las diferencias causadas por los intereses moratorios y la indexación de las sumas a reconocer. El 13 de febrero de 2018 el Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. accedió a las pretensiones de la demanda.

La parte demandada apeló la anterior decisión. El 12 de diciembre de 2018 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, negó el restablecimiento concedido. b) Inconformidad Afirmó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, al emitir la providencia del 12 de diciembre de 2018, desconoció el precedente judicial fijado en la Sentencia de Unificación del 4 de agosto de 2010, la cual estaba vigente al momento de la interposición de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, que determinó que la pensión de los servidores públicos amparados por el régimen de transición debía liquidarse con la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, en razón a que la Ley 33 de 1985 no estipuló taxativamente los factores que conformaban la base de liquidación pensional.

Indicó que la autoridad judicial precitada, al acoger la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, no tuvo en cuenta que dicha providencia fue notificada en septiembre de 2018, empero el medio de control cuya sentencia pretende controvertirse fue promovido con anterioridad. Por tanto, el análisis de esta sentencia no resultaba obligatorio.

Consideró que no debía aplicarse retrospectiva ni retroactivamente la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018, así como tampoco la línea jurisprudencial de las sentencias emitidas por la Corte Constitucional, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017, en razón a que fueron proferidas con posterioridad a su status pensional. Finalmente, señaló que el Tribunal accionado incurrió en defecto material al condenar en costas a la parte accionante, comoquiera que, según la jurisprudencia del máximo órgano de lo contencioso administrativo, dentro del proceso ordinario no se observó ninguna actitud temeraria que diera lugar a la imposición de tal medida, en ambas instancias.

PRETENSIONES Solicitó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, seguridad social, vida digna y al mínimo vital de las personas de la tercera edad, así como los principios de seguridad jurídica, inescindibilidad de la ley, favorabilidad laboral y a los derechos adquiridos y expectativas legítimas. En consecuencia, ordenar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, revocar la sentencia proferida el 12 de diciembre de 2018 y, en su lugar, ordenarle dictar una nueva donde disponga la reliquidación de su pensión con el 75% de los factores salariales devengados en el año anterior a la fecha del retiro efectivo, esto es, a partir del 1.° de julio de 2007 hasta el 30 de julio de 2008.

CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E (ff.70-72) El magistrado Ramiro Ignacio Dueñas Rugnón manifestó que en la sentencia del 12 de diciembre de 2018 se estudiaron juiciosamente los documentos y lo pertinente para llegar a la conclusión de negar las pretensiones de la demanda, relacionadas con la reliquidación de la pensión con la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios.

Aseguró que no hubo desconocimiento del precedente jurisprudencial, ya que acogió la postura de la Sala de la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, quien adoptó el criterio interpretativo de la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-631 de 2017, y de la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado.

Precisó que en la sentencia discutida argumentó plenamente por qué revocó el fallo de primera instancia y negó la reliquidación de la pensión con la inclusión de los factores salariales devengados en el último año de servicios, al considerar que el Ingreso Base de Liquidación no pertenecía al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Sostuvo que la posición asumida por el Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018, es acorde con la tesis sentada por la Corte Constitucional, mediante la cual fijó la regla de interpretación sobre el IBL, así: 1.° el ingreso base de liquidación es un aspecto que no hace parte del régimen de transición, 2.° el promedio del IBL está sometido al artículo 21 y al inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 del 93.° para el calcular el IBL de las personas que se encuentren amparadas por el régimen de transición de la Ley 100 se les aplicará lo estipulado en el inciso 3.° del artículo 36 de la precitada norma y los factores salariales señalados en el Decreto 1158 de 1994, sobre los cuales se realizaron aportes.

Por último, explicó que el accionante no puede interponer la acción de tutela como una tercera instancia judicial. En consecuencia, solicitó declarar improcedente la presente acción o, de ser procedente, negar las pretensiones conforme a lo expuesto. Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) (ff. 95-101) La entidad manifestó que la providencia censurada no incurrió en ninguna vía de hecho, toda vez que las razones por las que se niega la reliquidación con el último año de servicios, se encuentran ajustadas a derecho por respetar el precedente fijado por la Corte Constitucional en sentencias de constitucionalidad, unificación y tutela.

De manera que la acción de la referencia no cumple con las características procedimentales y legales que permitan revocar una decisión judicial. Adicionalmente, señaló que debido a la obligatoriedad y el carácter vinculante de los pronunciamientos de la Corte Constitucional, el Tribunal accionado al revocar la decisión del juzgado y negar las pretensiones, respetó el precedente constitucional y el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional, previsto en el artículo 48 de la Constitución Política.

Advirtió que en la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018, el Consejo de Estado adoptó la postura de la Corte Constitucional, consistente en que para calcular el Ingreso Base de Liquidación debía tenerse en cuenta lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los regímenes anteriores para la edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo.

Por lo anterior, solicitó declarar improcedente la acción de tutela al no haberse configurado ninguna vía de hecho o vulnerado algún derecho fundamental por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 8 de agosto de 2019 la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, previo a haber realizado un recuento de las sentencias proferidas por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, negó el amparo deprecado por la señora Ana Cecilia Méndez de Martínez, al estimar que la providencia controvertida no adolecía del defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial.

Para el efecto, explicó que la decisión adoptada por el Tribunal accionado, en uso de su autonomía judicial, aplicación de las normas y la jurisprudencia pertinente, corresponde a un razonamiento eminentemente interpretativo que no da lugar a que se configure una decisión ilegítima. IMPUGNACIÓN La parte accionante impugnó la sentencia de primera instancia. Indicó que la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado no puede aplicarse al asunto que se discute, debido a que la misma fue proferida con posterioridad a la presentación de la demanda.

Reparó que los jueces deben aplicar la Sentencia de Unificación del 4 de agosto de 2010, ya que esta garantiza de manera integral y efectiva el derecho a la igualdad, puesto que desde que se expidió, las pensiones de los empleados públicos se han liquidado conforme a los parámetros que aquella determinó. Advirtió que es beneficiaria del régimen previsto en la Ley 33 y 62 de 1985, por lo cual resulta improcedente la aplicación de la Sentencia SU-258 de 2013 de la Corte Constitucional, ya que esta está dirigida a los congresistas o magistrados de altas Cortes.

Adujo que la sentencia SU-230 de 2015 no tiene efectos erga omnes y, que por ello, no constituye un precedente jurisprudencial vertical de obligatorio acatamiento para los jueces, ya que dicha decisión fue proferida en sede de revisión de fallos de tutela, cuyo efecto por regla general es inter pares o inter comunis. Así, en caso de extenderse su aplicación a otros asuntos con similares supuestos, sólo sería para quienes ostentan la condición de trabajadores oficiales, calidad de la accionante en la citada sentencia. Sostuvo que la Corte Constitucional precisó que las pensiones adquiridas legítimamente deben gobernarse por el criterio de integralidad.

Por tanto, en su caso debe respetarse la expectativa legítima que tenía al momento de acudir a la administración de justicia, en el sentido que su pensión se liquidaría bajo la tesis jurisprudencial anterior, sin atención a que el mismo hubiese sido cambiado con ocasión de la expedición de las sentencias SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016. Por lo anterior, solicitó revocar la sentencia impugnada y, en consecuencia, amparar los derechos fundamentales invocados en la presente acción de tutela.

Igualmente, revocar la condena en costas impuesta por el Tribunal accionado. CONSIDERACIONES Competencia. La Subsección “A”, de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 2.° del Acuerdo 377 de 2018[1], en cuanto estipula que “Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto”.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional[2] y el Consejo de Estado[3] ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).

La posición actual ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional, entre otras providencias, empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993 y su redefinición en la T- 949 de 2003, hasta llegar a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005. Por su parte el Consejo de Estado en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia de Jorge Octavio Ramírez, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.

Veamos: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la vía de hecho planteada. Estos son los siguientes:(i) la cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada;

(iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) cuando se argumente una irregularidad procesal, la misma debe ser decisiva en la providencia discutida; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes[4]: a) defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de forma absoluta de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actúa completamente al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto ocurre cuando: el juez carece de apoyo probatorio, la valoración es absolutamente equivocada o no tiene en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir la decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina cuando exista un error judicial ostentoso, arbitrario y caprichoso que desconozca lineamientos constitucionales y/o legales, específicamente ocurre cuando: se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas o exista una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial y h) violación directa de la Constitución Política.

Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional. Problema jurídico. En el caso concreto se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, por tanto, la parte motiva se ocupará de las causales específicas, que para el asunto bajo examen el análisis se centra en el defecto sustantivo y el desconocimiento del precedente judicial.

Así las cosas, los problemas jurídicos en esta instancia pueden resumirse en las siguientes preguntas: 1. ¿El Tribunal Administrativo de Cundinamarca al proferir la providencia del 12 de diciembre de 2018 expuso las razones por las cuales para efectos de decidir sobre la reliquidación de la pensión de la señora Ana Cecilia Méndez de Martínez aplicó el criterio definido en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de Estado? 2.

¿El Tribunal Administrativo de Cundinamarca vulneró los derechos de la demandante al condenarla en costas? Para resolver los problemas así planteados se abordarán las siguientes temáticas: (I) Desconocimiento del precedente judicial; (II) Posición de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado sobre los factores salariales y el IBL de las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición y de la Ley 33 de 1985, (III) la sentencia discutida, (V) condena en costas.

Veamos: I. Desconocimiento del precedente judicial La Corte Constitucional ha sostenido que el desconocimiento del precedente jurisprudencial constituye una causal de procedibilidad de la acción de tutela[5], pues si bien es cierto los jueces gozan de autonomía para adoptar la decisión a que haya lugar, también lo es que la misma goza de unos límites como es el respeto por el precedente judicial.

Debe precisarse que el respeto por el precedente jurisprudencial no puede ser entendido de manera absoluta, ya que se trata de armonizar y salvaguardar los principios constitucionales. No obstante, se ha admitido la separación del mismo siempre que se expongan las razones por las cuales se aparta. En sentencia T-446/13, la Corte Constitucional sostuvo que para el efecto deben cumplirse dos requisitos: (i) hacer una referencia expresa del precedente aplicado a casos similares y (ii) exponer las razones suficientes por las que considera que el mismo no resulta ajustado al asunto estudiado.

En ese orden de ideas, cuando un juez se aleja del precedente judicial sin exponer los motivos para hacerlo, tal actuación constituye una vulneración al derecho a la igualdad. III. Posición de la Corte Constitucional sobre los factores salariales y el IBL para liquidar en las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición y de la Ley 33 de 1985.

En sentencia C-258 de 2013[6] la Corte Constitucional resolvió la demanda de inconstitucionalidad contra el régimen especial de los congresistas establecido en el artículo 17 de la Ley 4.ª de 1992. En dicha providencia se determinó que el artículo 17 de la referida Ley es constitucional si se entiende entre otras, que como factores de liquidación de la pensión sólo podrán tomarse aquellos ingresos que hayan sido recibidos efectivamente por el beneficiario, tengan carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieren realizado las cotizaciones respectivas.

Asimismo, indicó que al no ser el ingreso base de liquidación (IBL) un aspecto sujeto a transición, las reglas que deben seguirse a todos los beneficiarios del citado régimen especial son las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993. La tesis acerca del IBL en el régimen de transición fue reiterada y acogida en la sentencia SU-230 de 2015 al extender a todos los demás regímenes especiales sujetos a la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el modo de promediar el ingreso base de liquidación contemplada en el inciso 3.º de dicha normativa.

Ahora, la Corte Constitucional en la sentencia SU-395 de 2017 reiteró que a los beneficiarios del régimen de transición debe aplicárseles el IBL establecido en el artículo 21 y el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, lo que corresponde al promedio de los salarios o rentas sobre las cuales el afiliado haya cotizado durante los diez años anteriores al reconocimiento pensional, lo que significa que no puede incluirse todos los factores salariales, en tanto sólo deben incorporarse aquellos que sean directamente remunerativos del servicio sobre los cuales los beneficiarios hayan realizado los respectivos aportes.

En la referida sentencia, la Corte Constitucional hizo referencia a que en las providencias T-078/2014, A-326/2014, SU-230 de 2015, T-060 de 2016, SU- 427 de 2016 y SU-210 de 2017, se dejó claro que el modo de promediar la base de liquidación no puede ser la estipulada en la legislación anterior, en razón a que el régimen de transición únicamente comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización y excluye el IBL. -Posición del Consejo de Estado sobre los factores salariales y el IBL para liquidar las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición y de la Ley 33 de 1985.

La Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de fecha 4 de agosto de 2010, con radicado 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112- 09), C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila señaló que las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición y de la Ley 33 de 1985 se calculan con todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, aunque sobre ellos, o alguno de ellos, no haya mención taxativa en la norma.

Ahora bien, el Consejo de Estado, en cuanto al IBL, mediante sentencia de unificación jurisprudencial emitida el 25 de febrero de 2016 por el Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve de la Sección Segunda de esta Corporación, en el proceso con radicado 25000-23-42-000-2013-01541-01, consideró que la sentencia SU-230 de 2015 avaló la interpretación que tiene la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia de liquidar la pensión de jubilación con el promedio de los últimos 10 años de servicios de conformidad con el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

A su vez, precisó que la Corte Constitucional no se refirió a las competencias de la jurisdicción contencioso administrativa, que conoce de los regímenes especiales del sector público en materia pensional y que por más de veinte años ha sostenido que el monto de las pensiones del régimen de transición pensional del sector oficial comprende la base (generalmente el ingreso salarial del último año de servicios) y el porcentaje dispuesto legalmente (que es por regla general el 75%), salvo para las pensiones de Congresistas y asimilados, en virtud de la cosa juzgada constitucional establecida en la sentencia C-258 de 2013.

De igual forma, sostuvo que la sentencia C-258 de 2013 no constituye precedente para extender la interpretación que allí se dispuso a la generalidad de las pensiones del régimen de transición, en tanto que los argumentos de la sentencia de constitucionalidad se limitaban a las normas de la Ley 4.° de 1992 artículo 17 y no a la interpretación de múltiples normas jurídicas en que se ha sustentado la liquidación de las pensiones del régimen de transición de los regímenes especiales del sector público.

Y si bien es cierto la anterior providencia se dejó sin efectos en el fallo proferido el 15 de diciembre de 2016 por la Sección Quinta del Consejo de Estado[7]; en la sentencia de reemplazo del 9 de febrero de 2017 se reiteró que el régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 debe interpretarse de manera armónica, integral y en aplicación del principio de inescindibilidad normativa.

Igualmente, afirmó que la interpretación que ha venido aplicando es razonable y favorable tanto de los derechos laborales como de las finanzas públicas y en materia pensional se encuentran de por medio derechos constitucionales fundamentales que no pueden desconocerse. Además, precisó que debe interpretarse la noción de salario en sentido amplio y no restrictivo.

Por último, se advierte que la Sala Plena del Consejo de Estado, recientemente, en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, con ponencia del Consejero César Palomino Cortés, expediente radicado 52001-23- 33-000-2012-00143-01, fijó la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición, en el sentido de aclarar que el IBL del inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 forma parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

Para el efecto, se fijaron dos subreglas, la primera de ellas consiste en el período que debe tenerse en cuenta al liquidar la pensión y, la segunda, en los factores que deben incluirse en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición. Específicamente, en lo que tiene que ver con el período computable en la liquidación pensional se dijo que: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el IBL será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del IPC, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Y en lo concerniente a los factores salariales se advirtió que únicamente deberán incluirse en la liquidación pensional aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones. - Sentencia discutida La señora Ana Cecilia Méndez de Martínez pretende a través de la presente acción de tutela que se protejan los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, seguridad social, vida digna y al mínimo vital de las personas de la tercera edad, así como los principios de seguridad jurídica, inescindibilidad de la ley, favorabilidad laboral y a los derechos adquiridos y expectativas legítimas, presuntamente vulnerados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E. Para ello, afirmó que el Tribunal accionado al expedir la providencia del 12 de diciembre de 2018 desconoció la sentencia del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado.

Indicó que la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018 no tuvo en cuenta que dicha providencia fue notificada con posterioridad a la presentación de la demanda de nulidad y restablecimiento de derecho. Afirmó que no debía aplicarse retrospectiva ni retroactivamente las Sentencias de Unificación del 28 de agosto de 2018, así como tampoco las SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017 proferidas por la Corte Constitucional, en razón a que fueron proferidas con posterioridad a la adquisición del status pensional.

La Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por medio de fallo de tutela del 8 de agosto de 2019, negó la acción de tutela presentada por la accionante. Consideró que no puede evidenciarse la configuración del defecto alegado en la sentencia acusada porque el Tribunal accionado en uso de su autonomía judicial, aplicación de las normas y jurisprudencia, realizó un un razonamiento eminentemente interpretativo que lo llevó a concluir que en el caso no se demostró que la decisión adoptada resultara ilegítima (ff. 102-113).

En sede de impugnación, la señora Ana Cecilia Méndez de Martínez manifestó que la sentencia acusada vulnera sus derechos fundamentales, por cuanto la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018 no puede aplicarse al asunto que se discute, debido a que la misma fue proferida con posterioridad a la presentación de la demanda. Adujo que la sentencia SU- 230 de 2015 no tiene efectos erga omnes y, que por ello, no constituye un precedente jurisprudencial vertical de obligatorio acatamiento para los jueces, ya que dicha decisión fue proferida en sede de revisión de fallos de tutela, cuyo efecto por regla general es inter pares o inter comunis.

Así, en caso de extenderse su aplicación a otros asuntos con similares supuestos, sólo sería para quienes ostentan la condición de trabajadores oficiales, calidad de la accionante en la citada sentencia. Sostuvo que, con ocasión al criterio de integralidad, debe respetarse la expectativa legítima que tenía al momento de acudir a la administración de justicia, en el sentido de que su pensión se liquidara bajo la tesis jurisprudencial anterior, sin atención a que el mismo hubiese sido cambiado por la expedición de las sentencias SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016 (ff. 119-125).

Pues bien, en primer lugar se advierte que la accionante presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de obtener la nulidad de la Resolución GNR 6193 del 8 de enero de 2016, por medio de la cual fue negada la solicitud de reliquidación pensional, y la Resolución VPB 16272 del 11 de abril de la misma anualidad, que declaró improcedente la liquidación con todos los factores percibidos dentro del último año de servicios.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a Colpensiones a reliquidar la pensión de jubilación de la accionante, conforme al régimen previsto en la Ley 33 de 1985 y reconocer y pagar las diferencias causadas por los intereses moratorios de las sumas pendientes por reconocer. Asimismo, se observa que el Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, a través de fallo del 13 de febrero de 2018, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

La parte demandada apeló la anterior decisión. El 12 de diciembre 2018 el Tribunal Administrativo Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E revocó la sentencia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda (ff. 48-59). Como cuestión previa, el magistrado ponente de la decisión Ramiro Ignacio Dueñas indicó que el Tribunal accionado, para resolver el asunto objeto de estudio, acogió la Sentencia de Unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado, proferida el 28 de agosto de 2018, posición que concuerda con la asumida por la Corte Constitucional.

No obstante, mencionó que discrepa de este criterio interpretativo porque no es favorable para el trabajador. Empero, admitió la tesis aceptada por la Sala Mayoritaria, en razón a que respeta las decisiones que adopta el órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Ahora bien, para resolver el caso concreto, analizó el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, incluyendo las Sentencias de Unificación proferidas por la Corte Constitucional, específicamente, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017 y SU-068 de 2018, y la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado.

Afirmó que la señora Ana Cecilia Méndez de Martínez se encontraba amparada bajo el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, porque a la entrada en vigencia de la precitada norma contaba con más de 42 años de edad y más de 17 años de servicios prestados, de modo que para su reconocimiento pensional le resultaba aplicable lo dispuesto en la Ley 33 de 1985.

Sin embargo, expuso que, en virtud de los lineamientos jurisprudenciales, el cálculo de su Ingreso Base de Liquidación (IBL) se haría conforme a las reglas previstas en el inciso 3.º del artículo 36, en concordancia con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, así como también las normas de orden legal que hubiesen reconocido efectos pensionales a factores sobre los cuales se hubiese hecho aportes a pensión. Por tanto, concluyó que debía revocarse la decisión de primera instancia, toda vez no resulta procedente reliquidar la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados dentro del último año, comoquiera que el régimen aplicable para este evento está consagrado en la Ley 100 de 1993.

En virtud de lo anterior, para la Subsección es claro que el Tribunal accionado al negar la reliquidación pensional de la señora Ana Cecilia Méndez de Martínez se cimentó en la sentencia del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, según el cual el IBL no es un tema sujeto de transición, por lo cual debía aplicarse lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 e incluir para la liquidación pensional solamente los factores salariales sobre los que se efectuaron cotizaciones al sistema general de pensiones.

Desde esa perspectiva, los jueces de la República, en su labor de administrar justicia, pueden a través de una carga argumentativa suficiente, clara y explícita aplicar e interpretar los mandatos abstractamente definidos por el legislador. De igual forma, apartarse de los dictados de los fallos de sus superiores o adoptar una de las tesis cuando sobre el mismo asunto versen diversas posiciones.

Es precisamente de esta prerrogativa de la cual se revisten los funcionarios judiciales para optar por la interpretación que según su leal saber y entender consideren más apropiada y frente a la cual le está vedado al juez constitucional cualquier consideración; máxime cuando el juez natural en un legítimo ejercicio de la autonomía e independencia judicial decide razonablemente una de las posiciones que puede asumirse sobre el tema en discusión. En esa medida, no puede afirmarse que el ad quem desconoció los derechos que asisten a la accionante, pues su decisión la adoptó con fundamento en la interpretación que consideró era la correcta respecto a los factores salariales que debía aplicarse para las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición definido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para su caso, precisó los señalados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los cuales se hubiesen efectuado cotizaciones.

Por lo tanto, la autoridad demandada no incurrió en el defecto invocado, toda vez que ante la disparidad de criterios sobre el mismo asunto, decidió acoger una de las posiciones desarrolladas al respecto por las Altas Cortes. Por otro lado, no es de recibo el argumento expuesto por el accionante, en el sentido de que no pueden aplicarse sentencias de unificación proferidas después de consolidarse su derecho pensional, toda vez que el organismo judicial debe estudiar los pronunciamientos jurisprudenciales vigentes al momento de definir el asunto asignado para su resolución. De igual manera, la parte accionante alega la indebida aplicación de las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, emitidas por la Corte Constitucional, pero, no precisa en que consiste dicho yerro.

Al respecto, puede observarse que el Tribunal accionado en la providencia acusada enunció las referidas sentencias como línea jurisprudencial constitucional. Sin embargo, relacionó como sustento de su decisión los criterios unificados en la decisión del 28 de agosto de 2018, en relación con la inclusión de los factores salariales taxativos en la normativa y sobre los que se efectuaron cotizaciones al sistema.

En ese orden, lo descrito anteriormente, no puede considerarse como la configuración de yerro alguno, o la indebida aplicación del precedente. Por otra parte, se advierte que dentro del escrito de tutela la señora Méndez de Martínez solicitó revocar la condena en costas impuestas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Sin embargo, la Subsección “B” de la Sección Segunda de esta corporación, en la sentencia del 8 de agosto de 2019, omitió pronunciarse sobre esta medida.

Por ello, en el memorial de impugnación la accionante, nuevamente, insiste por dicha revocatoria. En consecuencia, se estima pertinente efectuar las siguientes precisiones. IV. Condena en costas - De la relevancia constitucional La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido reiterativa al sostener que el juez de tutela solamente puede analizar casos que tengan una marcada y evidente relevancia constitucional[8].

Por el contrario, cuando la discusión se limite a aspectos eminentemente legales, en los que no se esté involucrado de por medio un derecho fundamental, no hay lugar a un estudio de fondo del caso. En cuanto a ello, el máximo tribunal constitucional ha determinado que este requisito tiene tres finalidades: 1. Evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad, 2.

Impedir que dicha acción se convierta en una instancia adicional y 3. Preservar la competencia y la independencia del juez ordinario. La afirmación precedente encuentra sustento en el entendido de que la omisión de este requisito genera que el juez de tutela se pronuncie sobre asuntos que han sido asignados a autoridades judiciales específicas y, por ende, termine adoptando decisiones judiciales que excederían su marco de acción y que podrían causar inseguridad jurídica.

En ese orden, sólo cuando un asunto tenga marcada relevancia constitucional, y cumpla los demás requisitos generales, puede entenderse que el juez constitucional está habilitado para el estudio del fondo de los reproches planteados. En esa línea de ideas, para verificar esta exigencia general, resulta esencial realizar un examen de lo alegado por el accionante en el escrito de tutela, con el fin de determinar si los derechos referidos como amenazados y vulnerados revisten la condición de fundamentales al ser protegidos por la Constitución Política y si los argumentos expuestos soportan la petición de amparo.

En ese sentido, el examen de la relevancia constitucional envuelve la demarcación de una posible vulneración a un derecho fundamental, de conformidad con lo expuesto por el peticionario de la tutela. - Caso bajo estudio. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en ejercicio de su autonomía judicial, consideró pertinente condenar en costas, en ambas instancias, a la parte accionante y para el efecto fijó, como agencias en derecho, el valor de cincuenta mil pesos moneda legal ($50.000 M/L), para cada instancia. La anterior situación por sí misma no vulnera los derechos fundamentales de la señora Ana Cecilia Méndez de Martínez ni desconoce las normas que lo regulan.

En cuanto a las solicitudes de amparo constitucional que pretenden obtener una decisión que los exonere de costas, la Sección Segunda, Subsección B de esta Corporación, mediante la sentencia del 17 de octubre de 2018,[9] sustentó en un caso similar que, en los términos de la sentencia C-590 de 2005 de la Corte Constitucional, deben cumplirse unos requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra las decisiones judiciales y se “(…) requiere que el asunto sometido a conocimiento del juez de tutela, debe tener trascendencia Superior y no solamente legal o de otra naturaleza, como sería la exclusivamente económica de connotaciones particulares y privadas (…)”.

Así, con fundamento en lo anterior, negó el amparo constitucional. Bajo ese entendido, no puede predicarse que solamente con la orden impartida se desconozcan los derechos fundamentales de la accionante, pues el legislador fijó unas reglas para que cada autoridad judicial pueda decidir sobre las mismas y no existe prueba alguna que evidencie la presunta afectación generada a la demandante con su declaratoria y, que en el caso particular, amerite la intervención del juez de tutela, pues, se reitera, la acción de tutela no puede convertirse en un mecanismo que desconozca la competencia y autonomía del juez ordinario. - Liquidación de Costas Ahora bien, en el caso concreto la sentencia de segunda instancia, declaró “de conformidad con el artículo 365 del Código General del Proceso, se condena en costas en ambas instancias a la parte accionante según lo señalado en precedencia; para tales efectos se fija como agencias en derecho el valor de cincuenta mil pesos moneda legal ($50.000 M/L).

Liquídense por secretaría de[l] a quo”. Teniendo en cuenta lo anterior, en dicha orden se dispuso realizar el proceso de liquidación de costas. Al respecto, el artículo 366 del Código General del proceso determinó lo siguiente: “Artículo 366. Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: (…) 5.

La liquidación de las expensas y el monto de las agencias en derecho solo podrán controvertirse mediante los recursos de reposición y apelación contra el auto que apruebe la liquidación de costas. La apelación se concederá en el efecto diferido, pero si no existiere actuación pendiente, se concederá en el suspensivo. (…)” En ese sentido, si la señora Méndez de Martínez evidenciaba presuntas irregularidades en la liquidación de las costas, es preciso advertir que una vez aprobada, contaba con los recursos de reposición y apelación para controvertir lo allí ordenado, conforme a lo señalado en el numeral 5.º del artículo 366 del Código General del Proceso.

En el caso particular se advierte que el Tribunal fijó el valor de $50.000, para cada instancia, como condena por concepto de agencias en derecho. El 29 de marzo de 2019, en cumplimiento de la anterior decisión, el Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá ordenó a la Secretaría de ese despacho realizar la liquidación de la condena en costas.

El 12 de abril de 2019 la autoridad judicial aprobó la liquidación en costas realizada por un valor de cien mil ($100.000) pesos. Sin embargo, la accionante no interpuso ningún recurso contra esta decisión (ff. 180 y 183 del expediente 2017-00256). - Decisión mayoritaria No obstante, la posición mayoritaria de la Subsección “A” durante el trámite constitucional, en el tema de costas, ha sido que “[…] la accionante, precisamente por la ausencia de una línea de decisión consolidada o unificada frente al tema, en uso del legítimo del derecho de acceso a la administración de justicia, interpuso el recurso de apelación contra la sentencia que le fue desfavorable a sus pretensiones consistentes en reliquidar su pensión con el 75 % de los factores salariales que devengó en el año inmediatamente anterior a la fecha de su retiro efectivo, con la debida indexación, por lo que, mal puede el Tribunal imponer una condena en costas, cuando al interior de la jurisdicción no se establecía una posición unificada frente al tema […]”.

Así las cosas, en atención al criterio desarrollado anteriormente, esta Subsección, procederá a amparar el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia de la señora Ana Cecilia Méndez de Martínez y, se dejará sin efectos los ordinales 3.º y 4.º de la sentencia del 12 de diciembre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, que impuso la condena en costas, por concepto de agencias en derecho, la suma de cincuenta mil ($50.000) pesos para cada instancia. En conclusión: El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, al proferir el fallo del 12 de diciembre de 2018, no incurrió en desconocimiento del precedente judicial, porque ante la diferencia de criterios entre las sentencias SU-395 de 2017 de la Corte Constitucional, del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado y la del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado, podía optar por una de ellas.

Sin embargo, en atención al criterio mayoritario desarrollado por la Subsección en materia de costas, se considera que el Tribunal accionado desconoció a la accionante el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia. Por lo tanto, se modificará la sentencia del 8 de agosto de 2019 proferida por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado en lo relacionado con la condena en costas.

En lo demás, se confirmará la decisión que denegó la solicitud de tutela interpuesta por la señora Ana Cecilia Méndez de Martínez en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, de conformidad con lo aquí expuesto En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: Modificar la providencia del 8 de agosto de 2019 proferida por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, para en su lugar;

Amparar el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia de la señora Ana Cecilia Méndez de Martínez. Dejar sin efectos los ordinales 3.º y 4.º de la sentencia del 12 de diciembre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, que impuso la condena en costas, por concepto de agencias en derecho, la suma de cincuenta mil ($50.000) pesos para cada instancia. Segundo: Confirmar en lo demás, la providencia del 8 de agosto de 2019 proferida por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que denegó la solicitud de tutela interpuesta por la señora Ana Cecilia Méndez de Martínez contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, de conformidad con lo aquí expuesto.

Tercero: Notificar a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Contra la presente decisión no procede recurso alguno. Cuarto: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Quinto: Háganse las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS ARF ----------------------- [1] Por medio del cual se modificó el reglamento interno del Consejo de Estado. [2] Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T- 010 de 2012, T- 1090 de 2012, T-074 de 2012, T- 399 de 2013, T-482 de 2013, T- 509 de 2013,, T- 254 de 2014, T- 941 de 2014 y T-059 de 2015. [3] Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014.

M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. [4]Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, T-176 de 2016, SU-573 de 2017, entre otras. [5] Ver entre otras sentencias: T-446/13. T-360/14 y T-309/15. [6] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [7] Radicado 1001-03-15-000-2016-01334-01. [8] Ver entre otras sentencias de la Corte Constitucional: C-590 de 2005, T- 160 de 2010 y SU-041 de 2018. [9] Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03286-00(AC).

Actor: Sigifredo Duque Giraldo. Demandado: Tribunal Administrativo de Risaralda. M.P. César Palomino Cortes.