11001-03-15-000-2019-03068-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE AUTONOMÍA JUDICIAL - Criterio expuesto en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado / FACTORES DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Aquellos objeto de cotización / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / CONDENA EN COSTAS – Confirma amparo del derecho a la igualdad y al debido proceso [P]ara la Subsección es claro que el Tribunal accionado, al negar la reliquidación pensional del [actor], se cimentó en la sentencia del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, según el cual deben incluirse para la liquidación pensional solamente los factores salariales sobre los que se efectuaron cotizaciones al sistema general de pensiones.

Obsérvese que ante la diferencia de criterios, esto es, entre las sentencias del 4 de agosto de 2010 y 28 de agosto de 2018, proferidas por el Consejo de Estado, el Tribunal accionado adoptó el que consideró apropiado, en virtud a la libertad de interpretación y autonomía del juez, es decir, optó por aplicar el precedente jurisprudencial determinado en el 2018 por esta Corporación. En efecto, la autonomía e independencia de los jueces reconocida a nivel constitucional (C.P. Artículos 228 y 230), son facultades que le otorga el Estado y cuya limitación se enmarca por la constitución y las leyes.

(…) En esa medida, no puede afirmarse que el ad quem desconoció los derechos que asisten a la parte accionante, pues su decisión la adoptó con fundamento en la interpretación que consideró era la correcta respecto a los factores salariales que debía aplicarse para las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de la Ley 33 de 1985.

De otra parte, la Subsección encuentra sin asidero alguno el argumento expuesto por el [actor], en el sentido de que no pueden aplicarse las sentencias de unificación proferidas después de consolidarse su derecho pensional, comoquiera que el organismo judicial debe estudiar los pronunciamientos jurisprudenciales vigentes al momento de definir el asunto asignado para su resolución CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03068-01(AC) Actor: ISRAEL PEDROZA LEÓN Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN D Temas: Tutela contra providencia judicial - Relevancia constitucional - Reliquidación de pensión - Régimen de transición de la Ley 33 de 1985 - desconocimiento del precedente.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la impugnación presentada por la parte accionante contra la sentencia del 12 de septiembre de 2019 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado.

HECHOS RELEVANTES a) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho El señor Israel Pedroza León interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP, con el fin de obtener la nulidad de la Resolución RDP 009882 del 1.º de marzo de 2013, mediante la cual se negó la solicitud de reliquidación pensional, y las Resoluciones RDP 018154 del 22 de abril de 2013 y RDP 020788 del 7 de mayo de 2013, que resolvieron desfavorablemente los recursos de reposición y apelación instaurados contra el primer acto administrativo.

Adicionalmente, solicitó condenar a la entidad precitada a reliquidar y pagar de forma indexada la pensión de vejez con el 75% del promedio de todo lo devengado en el último año de servicios, cancelar las diferencias de las mesadas pensionales, con los respectivos ajustes, realizar la indexación desde 1991 hasta 1999 y pagar los intereses moratorios de que tratan los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011.

El 10 de mayo de 2017 el Juzgado Doce Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá accedió a las pretensiones de la demanda. Ambas partes apelaron la anterior decisión. El 17 de enero de 2019 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, negó el restablecimiento concedido y condenó en costas, de ambas instancias, a la parte demandante. b) Inconformidad Afirmó que el Tribunal accionado al proferir la sentencia del 17 de enero de 2019 aplicó indebidamente el precedente jurisprudencial, pues acogió la jurisprudencia constitucional y la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018 dictada por el Consejo de Estado, las cuales no resultaban aplicables al caso concreto, toda vez que a la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 había prestado sus servicios por más de 15 años, de modo que se encontraba amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 1.º de la Ley 33 de 1985.

Aunado a ello, manifestó que, en virtud del principio de favorabilidad, la autoridad judicial accionada debía aplicar la norma precitada en cuanto a los requisitos de edad, tiempo de servicio y cuantía de la pensión de jubilación, con base en todos los factores devengados en el último año de servicios, incluso aquellos que no fueron contemplados taxativamente en la Ley 33 y 62 de 1985 y en el caso de no haberse efectuado pago por esos aportes, dicho valor sería descontado de la liquidación final, en virtud de lo dispuesto en el artículo 99 del Decreto 1848 de 1969.

Adicionalmente, indicó que la corporación judicial precitada, pese a haberse presentado una confusión sobre el régimen pensional aplicable, imputable al accionante, debió flexibilizar la naturaleza procesal de las pretensiones rogadas y promover un análisis oficioso de la situación, con el fin de garantizar los principios constitucionales y convencionales de favorabilidad laboral y de derechos fundamentales de aplicación inmediata a un sujeto de especial protección constitucional, por encontrarse en debilidad manifiesta, al ser una persona de tercera edad.

Finalmente, sostuvo que el Tribunal accionado, al imponer la condena en costas, desconoció la tesis fijada por el Consejo de Estado, ya que dentro del trámite judicial no observó ninguna actitud temeraria o dolosa que diera lugar a condenar en costas a la parte vencida. PRETENSIONES Solicitó amparar los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, a la igualdad y a la seguridad social, a los derechos adquiridos y al principio de condición más favorable.

En consecuencia, dejar sin efectos la sentencia del 17 de enero de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, y, en su lugar, ordenarle emitir una nueva sentencia donde se tenga en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, incluso los que no se encuentren contemplados taxativamente en la Ley 33 y 62 de 1985.

CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (ff. 89-110) La entidad expuso que el señor Israel Pedroza León se encontraba amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de modo que debía aplicarse la Ley 33 de 1985 en lo que corresponde a la edad, monto y tiempo de servicios, pero para efectos de calcular el Ingreso Base de Liquidación debía observarse el artículo 21 y el inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994.

Adujo que la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual determinó que no le asistía derecho, se ajustó al ordenamiento legal y al precedente jurisprudencial que regula el tema de reliquidación pensional. Señaló que la acción de tutela no es un mecanismo judicial idóneo para el reconocimiento de peticiones prestacionales y que la misma no puede invocarse como una tercera instancia para revisar decisiones acogidas por el juez natural, después de haberse agotado un procedimiento establecido en la Ley para tal efecto.

Por lo anterior, solicitó declarar la improcedencia de la acción de tutela y negar el amparo de los derechos invocados por el accionante. Tribunal Administrativo de Cundinamarca (f. 120 y 121) El magistrado Israel Soler Pedroza solicitó negar el amparo invocado por el accionante. Para fundamentar su petición, argumentó que en la providencia controvertida se determinó que el solicitante se encontraba cobijado por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que le era aplicable la Ley 33 de 1985, pero únicamente sobre los requisitos de edad, tiempo y monto.

Sin embargo, expuso que el demandante consolidó su status pensional el 4 de abril de 1999, por lo cual le era aplicable la regla jurisprudencial sobre IBL, contenida en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de Estado. De modo que para calcular su IBL debía tenerse en cuenta el promedio de los salarios cotizados durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión y con la inclusión de los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994.

Por tanto, no era procedente acceder a la reliquidación con la totalidad de los factores devengados en dicho periodo. Manifestó que con la decisión adoptada no vulneró los derechos al debido proceso, a la igualdad y al mínimo vital, formulados por el accionante, toda vez que el Tribunal dio aplicación a la tesis unificada del Consejo de Estado sobre IBL en el régimen de transición. Por último, en cuanto al tema de las costas, explicó que para imponerlas aplicó el criterio objetivo y las normas que regulan esa materia, específicamente, el numeral 4.º del artículo 365 del Código General del Proceso.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 12 de septiembre de 2019 la Sección Cuarta del Consejo de Estado amparó los derechos al debido proceso del señor Israel Pedroza León, en relación con la condena en costas. En consecuencia, dejó sin efectos únicamente el ordinal segundo de la parte resolutiva de la sentencia del 17 de enero de 2019. Sin embargo, declaró la improcedencia de la acción constitucional frente a los demás cargos, al considerar que la solicitud de amparo no cumplía con las exigencias de procedencia contra providencia judicial.

Así, estimó que los argumentos planteados ante el juez de legalidad, referidos al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a la aplicabilidad de la Ley 33 y 62 de 1985 y a la sentencia del doctor Víctor Hernando Alvarado Ardila, en cuanto a que los factores salariales descritos en esa providencia no son taxativos sino enunciativos, lo cual no excluye otros factores salariales devengados por el pensionado, se contraponen a los formulados en el escrito de tutela, pues en este el accionante adujo que se encontraba amparado por el régimen de transición previsto en el parágrafo 2.º del artículo 1.º de la Ley 33 de 1985.

Por lo anterior, concluyó que la acción invocada no cumplía con el requisito de relevancia constitucional, toda vez que los señalamientos sustentados y discutidos ante el juez contencioso no guardan relación con los enunciados en sede de tutela, comoquiera que uno de los requisitos para que haya relevancia constitucional es que la acción no se erija en una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada.

Asimismo, advirtió que no era posible atender el planteamiento relacionado con que debieron activarse las facultades oficiosas del juez contencioso, ya que estas están destinadas a otro tipo de situaciones como por ejemplo el recaudo de pruebas y el esclarecimiento de puntos dudosos para evitar fallo inhibitorios, situación que en el presente asunto no se presenta, pues, si bien en el proceso ordinario el accionante señaló que le eran aplicables la Ley 33 y 62 de 1985, la realidad es que se encontraba amparado por el régimen de transición de la Ley 33 de 1985.

Finalmente, indicó que no hay un criterio unificado por parte de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre la interpretación que debe hacerse de la norma que regula las costas en la Ley 1437 de 2011. Por ello, resulta pertinente acudir al criterio interpretativo del artículo 53 de la Constitución Política, el cual dispone que en caso de duda sobre el alcance de una norma debe primar aquella que favorezca en mayor medida al trabajador.

IMPUGNACIÓN El accionante impugnó la sentencia de primera instancia. Al respecto consideró que el a quo, al declarar improcedente la acción de tutela, desconoció la situación especial de la que goza y por la cual debieron adecuar, en observancia del principio constitucional y convencional de favorabilidad laboral, el precedente vinculante sobre la flexibilización del principio de la jurisdicción rogada.

Para el efecto, señaló que los jueces pueden prescindir de dar cumplimiento a la prerrogativa de activar los deberes oficiosos del juez cuando se presenten nuevos argumentos, a fin de garantizar y aplicar debidamente la norma. Lo anterior, debido a la facultad que tienen los administradores de justicia de apartarse y buscar siempre el bien común y particular de los ciudadanos. Afirmó que, por su confusión sobre la norma pensional adecuada, el operador jurídico oficiosamente debía flexibilizar la naturaleza procesal de las pretensiones rogadas, en defensa de un sujeto de especial protección constitucional, por debilidad manifiesta, al ser de la tercera edad.

Manifestó que el presente asunto goza de relevancia constitucional, toda vez que el fallo de segunda instancia vulneró sus derechos fundamentales e implicó una regresión sobre los niveles de goce de los derechos ya adquiridos, pues al haber cumplido los requisitos que exige el régimen de transición de la Ley 33 de 1985 para obtener una pensión vitalicia, esta no le fue reconocida por la indebida aplicación del precedente jurisprudencial.

Reiteró que goza de una situación especial fáctica que impide la aplicación de la jurisprudencia constitucional y de la reciente sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de Estado, ya que el régimen de transición contemplado en la Ley 100 de 1993 no le es aplicable, pues contaba con 15 años de servicio antes de la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985.

Asimismo, indicó que no le era extensible la interpretación del régimen pensional que hace la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado, ya que consolidó su derecho hace más de 10 años. Estimó que la autoridad judicial accionada incurrió en una vía de hecho al apartarse, sin suficiencia argumentativa, del precedente preexistente, en tanto que fundamentó su decisión en jurisprudencia inaplicable.

Desconociendo así, el principio de favorabilidad que le asistía por encontrarse cobijado dentro del régimen de transición de la Ley 33 de 1985. CONSIDERACIONES Competencia. La Subsección “A”, de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 2.° del Acuerdo 377 de 2018[1], en cuanto estipula que “Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto”.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional[2] y el Consejo de Estado[3] ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).

La posición actual ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional, entre otras providencias, empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993 y su redefinición en la T- 949 de 2003, hasta llegar a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005. Por su parte el Consejo de Estado en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia de Jorge Octavio Ramírez, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.

Veamos: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la vía de hecho planteada. Estos son los siguientes: (i) la cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada;

(iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela. Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada.

Son las siguientes[4]: a) defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de forma absoluta de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actúa completamente al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto ocurre cuando: el juez carece de apoyo probatorio, la valoración es absolutamente equivocada o no tiene en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir la decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina cuando exista un error judicial ostentoso, arbitrario y caprichoso que desconozca lineamientos constitucionales y/o legales, específicamente ocurre cuando: se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas o exista una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial y h) violación directa de la Constitución Política.

Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional. Problema jurídico. En el caso concreto se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, por tanto, la parte motiva se ocupará de las causales específicas, que para el asunto bajo examen el análisis se centra en el desconocimiento del precedente judicial.

Así las cosas, los problemas jurídicos en esta instancia pueden resumirse en las siguientes preguntas: 1. ¿El asunto de la referencia tiene relevancia constitucional? 2. ¿El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, al proferir la providencia del 17 de enero de 2019, expuso las razones por las cuales para efectos de decidir sobre la reliquidación de la pensión del señor Israel Pedroza León aplicó el criterio definido en la sentencia del 28 de agosto de 2018, proferida por el Consejo de Estado? Para resolver los problemas así planteados se abordará la siguiente temática: (i) relevancia constitucional, (iii) desconocimiento del precedente judicial, (iv) posición de la Corte Constitucional sobre los factores salariales y el IBL para liquidar en las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición y de la Ley 33 de 1985.

(v) posición del Consejo de Estado sobre los factores salariales y el IBL para liquidar las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición y de la Ley 33 de 1985, (vi) sentencia discutida. Veamos: I. Relevancia constitucional La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido reiterativa al sostener que el juez de tutela solamente puede analizar casos que tengan una marcada y evidente relevancia constitucional[5].

Por el contrario, cuando la discusión se limite a aspectos eminentemente legales, en los que no se esté involucrado de por medio un derecho fundamental, no hay lugar a un estudio de fondo del caso. En cuanto a ello el máximo tribunal constitucional ha determinado que este requisito tiene tres finalidades: 1. Evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad, 2.

Impedir que dicha acción se convierta en una instancia adicional y 3. Preservar la competencia y la independencia del juez ordinario. La afirmación precedente encuentra sustento en el entendido de que la omisión de este requisito genera que el juez de tutela se pronuncie sobre asuntos que han sido asignados a autoridades judiciales específicas y, por ende, termine adoptando decisiones judiciales que excederían su marco de acción y que podrían causar inseguridad jurídica.

En ese orden, sólo cuando un asunto tenga marcada relevancia constitucional, y cumpla los demás requisitos generales, puede entenderse que el juez constitucional está habilitado para el estudio del fondo de los reproches planteados. En esa línea de ideas, para verificar esta exigencia general, resulta esencial realizar un examen de lo alegado por el accionante en el escrito de tutela, con el fin de determinar si los derechos referidos como amenazados y vulnerados revisten la condición de fundamentales al ser protegidos por la Constitución Política, si los argumentos expuestos soportan la petición de amparo y si estos ya fueron analizados y resueltos por el juez natural.

En ese sentido, el examen de la relevancia constitucional envuelve la demarcación de una posible vulneración a un derecho fundamental, de conformidad con lo expuesto por el peticionario de la tutela. II. Análisis de la relevancia constitucional en el presente asunto El señor Israel Pedroza León solicitó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, derecho a la igualdad y a la seguridad social, los cuales consideró vulnerados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D. En síntesis, el accionante aseguró que la autoridad judicial precitada aplicó indebidamente el precedente jurisprudencial, toda vez que resolvió la litis con base en lo expuesto por la Corte Constitucional y, específicamente, por el Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018, las cuales no le eran aplicables porque a la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 había prestado sus servicios por más de 15 años, de modo que se encontraba amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 1.º de la Ley 33 de 1985.

En sentencia de primera instancia, la Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró improcedente la acción presentada, ya que consideró que no se cumplía con el requisito de relevancia constitucional. Para el efecto, expuso que los argumentos sustentados y discutidos ante el juez contencioso no guardaban relación con los enunciados en sede de tutela.

Pues bien, se advierte que la presente acción de tutela involucra aspectos de relevancia constitucional, los cuales consisten en una presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, a la igualdad y a la seguridad social. Asimismo, plantea una discusión sobre la aplicación de la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018, que fijó la regla jurisprudencial para calcular el ingreso base de liquidación de la pensión de las personas que se encuentran amparadas bajo el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en observancia de los principios de sostenibilidad y solidaridad.

Así, se observa que el debate se centra en determinar el alcance de los derechos fundamentales invocados por el accionante después de haberse proferido la precitada sentencia. Así las cosas, en virtud de lo expuesto anteriormente y de los parámetros fijados en el acápite anterior, la Subsección concluye que el asunto de la referencia cumple con el requisito de relevancia constitucional.

Por tanto, modificará la decisión emitida por la Sección Cuarta de esta Corporación el 12 de septiembre de 2019, en cuanto declaró la improcedencia de la acción constitucional y, en consecuencia, la estudiará de fondo. III. Desconocimiento del precedente judicial La Corte Constitucional ha sostenido que el desconocimiento del precedente jurisprudencial constituye una causal de procedibilidad de la acción de tutela[6], pues si bien es cierto los jueces gozan de autonomía para adoptar la decisión a que haya lugar, también lo es que la misma goza de unos límites como es el respeto por el precedente judicial.

Debe precisarse que el respeto por el precedente jurisprudencial no puede ser entendido de manera absoluta, ya que se trata de armonizar y salvaguardar los principios constitucionales. No obstante, se ha admitido la separación del mismo siempre que se expongan las razones por las cuales se aparta. En sentencia T-446/13, la Corte Constitucional sostuvo que para el efecto deben cumplirse dos requisitos: (i) hacer una referencia expresa del precedente aplicado a casos similares y (ii) exponer las razones suficientes por las que considera que el mismo no resulta ajustado al asunto estudiado.

En ese orden de ideas, cuando un juez se aleja del precedente judicial sin exponer los motivos para hacerlo, tal actuación constituye una vulneración al derecho a la igualdad. IV. Posición de la Corte Constitucional sobre los factores salariales y el IBL para liquidar en las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición y de la Ley 33 de 1985.

En sentencia C-258 de 2013[7] la Corte Constitucional resolvió la demanda de inconstitucionalidad contra el régimen especial de los congresistas establecido en el artículo 17 de la Ley 4.ª de 1992. En dicha providencia se determinó que el artículo 17 de la referida Ley es constitucional si se entiende entre otras, que como factores de liquidación de la pensión sólo podrán tomarse aquellos ingresos que hayan sido recibidos efectivamente por el beneficiario, tengan carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieren realizado las cotizaciones respectivas.

Asimismo, indicó que al no ser el ingreso base de liquidación (IBL) un aspecto sujeto a transición, las reglas que deben seguirse a todos los beneficiarios del citado régimen especial son las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993. La tesis acerca del IBL en el régimen de transición fue reiterada y acogida en la sentencia SU-230 de 2015 al extender a todos los demás regímenes especiales sujetos a la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el modo de promediar el ingreso base de liquidación contemplada en el inciso 3.º de dicha normativa.

Ahora, la Corte Constitucional en la sentencia SU-395 de 2017 reiteró que a los beneficiarios del régimen de transición debe aplicárseles el IBL establecido en el artículo 21 y el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, lo que corresponde al promedio de los salarios o rentas sobre las cuales el afiliado haya cotizado durante los diez años anteriores al reconocimiento pensional, lo que significa que no puede incluirse todos los factores salariales, en tanto sólo deben incorporarse aquellos que sean directamente remunerativos del servicio sobre los cuales los beneficiarios hayan realizado los respectivos aportes.

En la referida sentencia, la Corte Constitucional hizo referencia a que en las providencias T-078/2014, A-326/2014, SU-230 de 2015, T-060 de 2016, SU- 427 de 2016 y SU-210 de 2017, se dejó claro que el modo de promediar la base de liquidación no puede ser la estipulada en la legislación anterior, en razón a que el régimen de transición únicamente comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización y excluye el IBL.

V. Posición del Consejo de Estado sobre los factores salariales y el IBL para liquidar las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición y de la Ley 33 de 1985. La Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de fecha 4 de agosto de 2010, con radicado 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112- 09), C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila señaló que las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición y de la Ley 33 de 1985 se calculan con todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, aunque sobre ellos, o alguno de ellos, no haya mención taxativa en la norma.

Ahora bien, el Consejo de Estado, en cuanto al IBL, mediante sentencia de unificación jurisprudencial emitida el 25 de febrero de 2016 por el Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve de la Sección Segunda de esta Corporación, en el proceso con radicado 25000-23-42-000-2013-01541-01, consideró que la sentencia SU-230 de 2015 avaló la interpretación que tiene la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia de liquidar la pensión de jubilación con el promedio de los últimos 10 años de servicios de conformidad con el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

A su vez, precisó que la Corte Constitucional no se refirió a las competencias de la jurisdicción contencioso administrativa, que conoce de los regímenes especiales del sector público en materia pensional y que por más de veinte años ha sostenido que el monto de las pensiones del régimen de transición pensional del sector oficial comprende la base (generalmente el ingreso salarial del último año de servicios) y el porcentaje dispuesto legalmente (que es por regla general el 75%), salvo para las pensiones de Congresistas y asimilados, en virtud de la cosa juzgada constitucional establecida en la sentencia C-258 de 2013.

De igual forma, sostuvo que la sentencia C-258 de 2013 no constituye precedente para extender la interpretación que allí se dispuso a la generalidad de las pensiones del régimen de transición, en tanto que los argumentos de la sentencia de constitucionalidad se limitaban a las normas de la Ley 4.° de 1992 artículo 17 y no a la interpretación de múltiples normas jurídicas en que se ha sustentado la liquidación de las pensiones del régimen de transición de los regímenes especiales del sector público.

Y si bien es cierto la anterior providencia se dejó sin efectos en el fallo proferido el 15 de diciembre de 2016 por la Sección Quinta del Consejo de Estado[8]; en la sentencia de reemplazo del 9 de febrero de 2017 se reiteró que el régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 debe interpretarse de manera armónica, integral y en aplicación del principio de inescindibilidad normativa.

Igualmente, afirmó que la interpretación que ha venido aplicando es razonable y favorable tanto de los derechos laborales como de las finanzas públicas y en materia pensional se encuentran de por medio derechos constitucionales fundamentales que no pueden desconocerse. Además, precisó que debe interpretarse la noción de salario en sentido amplio y no restrictivo.

Por último, se advierte que la Sala Plena del Consejo de Estado, recientemente, en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, con ponencia del Consejero César Palomino Cortés, expediente radicado 52001-23- 33-000-2012-00143-01, fijó la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición, en el sentido de aclarar que el IBL del inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 forma parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

Para el efecto, se fijaron dos subreglas, la primera de ellas consiste en el período que debe tenerse en cuenta al liquidar la pensión y, la segunda, en los factores que deben incluirse en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición. Específicamente, en lo que tiene que ver con el período computable en la liquidación pensional se dijo que: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el IBL será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del IPC, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Y en lo concerniente a los factores salariales se advirtió que únicamente deberán incluirse en la liquidación pensional aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones. VI. Sentencia discutida El señor Israel Pedroza León pretende a través de la presente acción de tutela que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, igualdad, seguridad, principio de favorabilidad laboral y derechos adquiridos, presuntamente vulnerados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D. Para ello, afirmó que el Tribunal accionado al proferir la providencia del 17 de enero de 2017 aplicó indebidamente el precedente jurisprudencial, pues acogió la jurisprudencia constitucional y la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018 dictada por el Consejo de Estado, las cuales no resultaban aplicables al caso concreto, toda vez que a la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 había prestado sus servicios por más de 15 años, de modo que se encontraba amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 1.º de la Ley 33 de 1985.

El 12 de septiembre de 2019 la Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró improcedente la acción de tutela, en razón a que los señalamientos que se sustentaron y se discutieron ante el juez contencioso no guardaban relación con los argumentados en sede de tutela, comoquiera que uno de los requisitos para que haya relevancia constitucional es que la acción no se erija en una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada.

En sede de impugnación, el señor Israel Pedroza León manifestó que el Tribunal accionado vulneró sus derechos al no resolver su caso en atención al régimen de transición de la Ley 33 de 1985, pues para la entrada en vigencia, tenía 15 años de servicios prestados. Reitera que en su caso no le resultan aplicables las sentencias emitidas tanto por la Corte Constitucional ni por el Consejo de Estado, sobre las interpretaciones derivadas del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Pues bien, en primer lugar se advierte que el señor Israel Pedroza León instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, con la intención de que se declarara la nulidad Resolución RDP 009882 del 1.º de marzo de 2013, mediante la cual se negó la solicitud de reliquidación pensional, y las Resoluciones RDP 018154 del 22 de abril de 2013 y RDP 020788 del 7 de mayo de 2013, que resolvieron desfavorablemente los recursos de reposición y apelación instaurados contra el primer acto administrativo.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó la reliquidación de la prestación en una cuantía equivalente del 75% promedio mensual devengado durante el último año de servicio, con inclusión de todos los factores salariales. Asimismo, se observa que el Juzgado Doce Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá mediante fallo del 10 de mayo de 2017 accedió a las pretensiones de la demanda.

En consecuencia, condenó a la entidad demandada a reliquidar la pensión reconocida al señor Pedroza con el 75% de los salarios devengados en el último año de servicios, incluyendo los factores salariales correspondientes, ordenó realizar los descuentos de aportes legales no realizados durante toda su relación laboral y con aplicación del fenómeno de la prescripción a partir de 15 de noviembre de 2009 (ff. 37- 40).

De igual forma, se tiene que la Unidad Administrativa de Gestión pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP y la accionante apelaron la anterior decisión. Por consiguiente, el 17 de enero de 2019 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C revocó la providencia de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda (ff. 24-29).

Como argumento de la decisión y luego de hacer un recuento de las posiciones fijadas por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, el Tribunal de la referencia indicó que para efectos de desatar la controversia puesta a su consideración, adoptó el precedente jurisprudencial fijado por el máximo órgano constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU- 395 de 2017 y SU-023 de 2018 y en la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018, según el cual el IBL no está sometido al régimen de transición y, por ende, dicho aspecto se encuentra sujeto a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Sobre el particular, especificó que en las citadas sentencias se aclaró que el IBL no es un aspecto sometido a transición, pues se interpreta que los parámetros del régimen normativo anterior, llamados a ser aplicados de forma ultractiva son (i) edad, (ii) tiempo de servicio o semanas cotizadas y, (iii) el monto (tasa de reemplazo). Asimismo, sostuvo que las controversias relacionadas con el IBL de las pensiones reconocidas con fundamento en el régimen de transición, serían resueltas de conformidad con el criterio de interpretación de la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018, según el cual debe entenderse que tratándose de personas que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones les faltaba menos de 10 años para pensionarse, el IBL correspondía al promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho pensional, o, el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo si este fuera superior.

Y, en el caso de las personas a quienes les faltaba más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, ante la ausencia de regla especial prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debe acudirse a lo preceptuado en el artículo 21 ibidem. En igual sentido, precisó que de conformidad con el criterio de interpretación de la Corte, debe entenderse que el IBL, según corresponda el del artículo 21 o el inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se compone con los factores salariales de que trata el Decreto 1158 de 1994, dado que el régimen de transición permite la aplicación del régimen pensional anterior única y exclusivamente en cuanto a la edad, tiempo de servicio o semanas de cotización y monto (tasa de reemplazo) de la pensión, de manera que las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez se rigen por las disposiciones contenidas en la citada Ley 100 de 1993 y no las anteriores a ella.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C coligió que el accionante cumplió los 55 años de edad el 4 de abril de 1999, esto es, cuando ya se encontraba vigente la Ley 100 de 1993, por ende, no consolidó el derecho pensional en vigencia de la Ley 33 de 1985 y, en esa medida, quedó sometido a lo dispuesto en el Sistema General de Pensiones y su régimen de transición, del cual es beneficiario, por lo que debe entenderse que el IBL de su pensión es el regulado en dicho estatuto, no el de normas anteriores.

Bajo ese entendido, el Tribunal manifestó que « […] Cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, esto es el 1.º de abril de 1994 - puesto que su vinculación fue como empleado público del orden nacional-, contaba con más de 40 años de edad, porque nació el 4 de abril de 1944. Por lo tanto, lo cobija el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

De lo anterior, se observa que el demandante tenía derecho a que se aplicara la Ley 33/85, en cuanto a los requisitos de edad, tiempo y monto, y para calcular el IBL de su prestación debía tenerse en cuenta el promedio de los salarios cotizados durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión y con inclusión de los factores previstos en el Decreto 1158/1994 […]» Así, la Subsección concluye que si bien es cierto el Tribunal demandado no estudió, específicamente, el régimen anterior de la Ley 33 de 1985, también lo es que, como parámetro para definir qué régimen pensional le era aplicable al señor Israel Pedroza León, tuvo en cuenta el momento en que consolidó su status pensional, es decir, el momento en el que obtuvo la edad y el tiempo para acceder a su pensión. Igualmente, se repara que la autoridad judicial precitada determinó que al accionante le era aplicable el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto adquirió su estatus pensional el 4 de abril de 1999, luego de haber observado que el peticionario había cumplido los 20 años de servicio con anterioridad.

Por lo anterior, coligió que el accionante era beneficiario de la Ley 33 de 1985, en lo que corresponde a la edad, tiempo y monto. Sin embargo, para calcular su IBL, sostuvo que debía tenerse en cuenta la tesis fijada en las sentencias referidas por la Corte Constitucional y, particularmente, la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018.

En consecuencia, determinó que su IBL se liquidaría con el promedio de los salarios cotizados durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión y con los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994. En virtud de lo anterior, para la Subsección es claro que el Tribunal accionado, al negar la reliquidación pensional del señor Israel Pedroza León, se cimentó en la sentencia del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, según el cual deben incluirse para la liquidación pensional solamente los factores salariales sobre los que se efectuaron cotizaciones al sistema general de pensiones.

Desde esa perspectiva, los jueces de la República en su labor de administrar justicia pueden a través de una carga argumentativa suficiente, clara y explícita aplicar e interpretar los mandatos abstractamente definidos por el legislador. De igual forma, apartarse de los dictados de los fallos de sus superiores o adoptar una de las tesis cuando sobre el mismo asunto versen diversas posiciones.

Es precisamente de esta prerrogativa de la cual se revisten los funcionarios judiciales para optar por la interpretación que según su leal saber y entender consideren más apropiada y frente a la cual le está vedado al juez constitucional cualquier consideración; máxime cuando el juez natural en un legítimo ejercicio de la autonomía e independencia judicial decide razonablemente una de las posiciones que puede asumirse sobre el tema en discusión. En esa medida, no puede afirmarse que el ad quem desconoció los derechos que asisten a la parte accionante, pues su decisión la adoptó con fundamento en la interpretación que consideró era la correcta respecto a los factores salariales que debía aplicarse para las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de la Ley 33 de 1985.

De otra parte, la Subsección encuentra sin asidero alguno el argumento expuesto por el señor Pedroza León, en el sentido de que no pueden aplicarse las sentencias de unificación proferidas después de consolidarse su derecho pensional, comoquiera que el organismo judicial debe estudiar los pronunciamientos jurisprudenciales vigentes al momento de definir el asunto asignado para su resolución. En conclusión: El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, al proferir el fallo del 17 de enero de 2019 no incurrió en desconocimiento del precedente judicial, porque ante la diferencia de criterios entre las sentencias del 4 de agosto de 2010 y 28 de agosto de 2018, proferidas por el Consejo de Estado, podía optar por una de ellas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: Modificar la sentencia del 12 de septiembre de 2019 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que rechazó por improcedente la acción interpuesta, para en su lugar, negar el amparo solicitado por el señor Israel Pedroza León en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, de conformidad con lo aquí expuesto.

Segundo: Confirmar en lo demás, la providencia del 12 de septiembre de 2019 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que amparó los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso del señor Israel Pedroza León, en lo que tiene que ver con la condena en costas. Tercero: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Contra la presente decisión no procede recurso alguno. Cuarto: Envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. Quinto: Háganse las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS ----------------------- [1] Por medio del cual se modificó el reglamento interno del Consejo de Estado. [2] Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T- 010 de 2012, T- 1090 de 2012, T-074 de 2012, T- 399 de 2013, T-482 de 2013, T- 509 de 2013,, T- 254 de 2014, T- 941 de 2014 y T-059 de 2015. [3] Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014.

M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. [4]Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, T-176 de 2016, SU-573 de 2017, entre otras. [5] Ver entre otras sentencias de la Corte Constitucional: C-590 de 2005, T- 160 de 2010 y SU-041 de 2018. [6] Ver entre otras sentencias: T-446/13.

T-360/14 y T-309/15. [7] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [8] Radicado 1001-03-15-000-2016-01334-01.