RECURSO DE APELACIÓN CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., veinte (20) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 08001-23-33-000-2015-02446-01(24574) Actor: CONTACTAMOS OUTSOURCING S.A.S. Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y PARAFISCALES - UGPP AUTO El Despacho decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Atlántico en la audiencia inicial celebrada el 10 de mayo de 2018, que declaró no probada la excepción de “Ineptitud de la demanda – falta de los requisitos formales por indebido agotamiento de vía administrativa (vía gubernativa) por planteamiento de hechos nuevos no discutidos en sede administrativa”.
I.
ANTECEDENTES La sociedad CONTACTAMOS OUTSOURCING S.A.S., a través de apoderado, interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Liquidación Oficial No. RDO 518 de 18 de marzo de 2014, proferida por la Subdirectora de Determinación de Obligaciones y la Resolución No. RDC 404 de 22 de septiembre de 2014, expedida por el Director de Parafiscales de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, actos administrativos mediante los cuales se estableció inexactitud en las autoliquidaciones y pagos a los aportes al Sistema de Protección Social del periodo comprendido entre el junio de 2008 a mayo de 2012, por valor de $307.252.100[1].
La UGPP en la contestación de la demanda propuso la excepción de “Ineptitud de la demanda – falta de los requisitos formales por indebido agotamiento de vía administrativa (vía gubernativa) por planteamiento de hechos nuevos no discutidos en sede administrativa”[2]. Señaló que el primer cargo de la demanda denominado “Manifiesta ilegalidad por atribución de competencias de las cuales carecía la UGPP para fiscalizar periodos anteriores a la liquidación de diciembre de 2011, quebrantando el principio de firmeza de las liquidaciones privadas” no fue planteado por la sociedad contribuyente en vía administrativa.
Solicitó que dicho cargo no haga parte de la fijación del litigio y que el a quo se declare inhibido para resolver sobre el mismo, toda vez que es violatorio de los derechos de defensa y debido proceso que le asisten a la UGPP. Durante el término de traslado de las excepciones[3], la sociedad demandante afirmó que la UGPP en la contestación de la demanda manifestó que se habían agotado en debida forma los recursos en sede administrativa, lo cual es contradictorio con la excepción propuesta.
Adujo que el argumento sobre la falta de competencia de la UGPP para fiscalizar los periodos anteriores al año 2011, no es un hecho nuevo, como lo sería la inclusión de liquidaciones de aportes de trabajadores no señalados en el requerimiento especial o las resoluciones demandadas. Manifestó que el cargo se refiere a la aplicación de una norma que no fue mencionada durante el trámite de la instancia administrativa, lo que no puede ser considerado como un hecho nuevo.
En la audiencia inicial realizada el 10 de mayo de 2018[4], el a quo declaró no probada la excepción propuesta por la parte demandada, al considerar que en la demanda no se plantea un hecho nuevo, sino un mejor argumento dirigido a sustentar la pretensión de nulidad de los actos administrativos demandados. Manifestó que esta Corporación en reiterada jurisprudencia ha establecido que si bien los hechos que se proponen en vía administrativa le imponen un marco a la demanda, esto no impide que con ocasión de la misma se expongan nuevos argumentos dirigidos a reforzar la petición de nulidad de los actos administrativos demandados.
II. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con esta decisión, la parte demandada interpuso recurso de apelación, en el que reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. Indicó que el cargo denominado “Manifiesta ilegalidad por atribución de competencias de las cuales carecía la UGPP para fiscalizar periodos anteriores a la liquidación de 2011, quebrantando el principio de firmeza de las liquidaciones” vulnera el derecho de defensa de la entidad, puesto que no fue planteado para su valoración en la instancia administrativa.
Manifestó que dicho cargo no debe hacer parte de la fijación de litigio y que el a quo debe declararse inhibido para resolver sobre el mismo, toda vez que es violatorio de los derechos de defensa y debido proceso que le asisten a la UGPP. TRASLADO La parte actora insistió que la UGPP en la contestación de la demanda afirmó que se había agotado en debida forma la sede administrativa, lo que resulta contradictorio con la excepción propuesta.
Afirmó que lo indicado en el numeral primero del concepto de violación de la demanda, no corresponde a un hecho nuevo sino a un argumento que refuerza la pretensión de nulidad de los actos administrativos demandados. Adujo que la UGPP no tuvo en cuenta el término de firmeza de las declaraciones (planillas) presentadas por la sociedad demandante durante los años 2008 a 2012, el cual es el mismo que se aplicaba a las declaraciones tributarias.
MINISTERIO PÚBLICO El agente del Ministerio Público manifestó que en este caso no se presenta un hecho nuevo, sino que se trata de un mejor argumento para reforzar lo expuesto en la instancia administrativa. III. CONSIDERACIONES En los términos del recurso de apelación, el Despacho debe determinar si en el presente caso debe declararse probada o no la excepción previa de “Ineptitud de la demanda – falta de los requisitos formales por indebido agotamiento de vía administrativa (vía gubernativa) por planteamiento de hechos nuevos no discutidos en sede administrativa”, propuesta por la entidad demandada.
La inconformidad del recurrente radica en que debe declararse probada la citada excepción, toda vez que el cargo de la demanda denominado “ilegalidad por atribución de competencias de las cuales carecía la UGPP para fiscalizar periodos anteriores a la liquidación de diciembre de 2011, quebrantando el principio de firmeza de las liquidaciones privadas”, no fue sometido a valoración en la instancia administrativa, lo que vulnera los derechos de defensa y debido proceso que le asisten a la UGPP.
El Despacho observa que el 6 de diciembre de 2013, la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la Dirección de Parafiscales de la UGPP profirió el Requerimiento para Declarar y/o Corregir No. 792, en el cual se indicó que la sociedad demandante incumplió con el deber de presentar las autoliquidaciones y pagos al Sistema de Protección Social por los periodos del 1º de junio de 2008 al 31 de mayo de 2012, y presentó inexactitud en las autoliquidaciones y pagos al Sistema[5].
El 17 de enero de 2014, la sociedad CONTACTAMOS OUTSOURCING S.A.S., dio respuesta al anterior requerimiento[6]. El 18 de marzo de 2014, la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la UGPP, profirió la Liquidación Oficial de Revisión No. RDO 518, al considerar que se presentó mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos al Sistema de Protección Social en los periodos junio de 2008 a mayo de 2012, por la suma de $316.983.000[7].
El 15 de abril de 2014, la sociedad CONTACTAMOS OUTSOURCING S.A.S., interpuso recurso de reconsideración contra la liquidación oficial, en el que indicó[8]: i) La liquidación realizada por la UGPP incluye conceptos como el auxilio de transporte, que no pueden formar parte de la base para la liquidación de los aportes a la seguridad social. ii) El ajuste que realiza la Administración no tuvo en cuenta el total de las bases y pagos realizados por la sociedad demandante y realizó una descripción detallada respecto de cada uno de los periodos fiscalizados.
El Director de Parafiscales de la UGPP, mediante la Resolución No. RDC 404 del 22 de septiembre de 2014, modificó la liquidación oficial, en el sentido de eliminar algunos ajustes por la suma de $9.731.000, y estableció una inexactitud en las autoliquidaciones y pagos a los aportes al Sistema de Sistema de Protección Social por valor de $307.252.100[9].
El 6 de febrero de 2015, la sociedad CONTACTAMOS OUTSOURCING S.A.S., instauró demanda de nulidad y restablecimiento de derecho contra los mencionados actos administrativos, en la que formuló los cargos “I. Manifiesta ilegalidad por atribución de competencias de las cuales carecía la UGPP para fiscalizar periodos anteriores a la liquidación de diciembre de 2011, quebrantando el principio de firmeza de las liquidaciones privadas” y “II.
Análisis de casos determinantes según hallazgos encontrados y del cual se deriva la causal de nulidad derivada de la ausencia en la verificación de pruebas”[10]. El Despacho anota que el primer cargo de la demanda se fundamenta en que la UGPP se extralimitó en su competencia, por cuanto modificó las bases de determinación de las contribuciones a la seguridad social y parafiscales de los periodos 2008 a 2011, cuyo periodo de firmeza era de dos años, conforme lo establecía, para ese momento, el artículo 156 del E.T. De acuerdo con lo dispuesto en el numeral segundo del artículo 161 del CPACA, cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo unilateral y definitivo de carácter particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios.
El agotamiento de los recursos de la actuación administrativa se constituye, pues, en un requisito previo para acudir a la administración de justicia, en procura de que la Administración revise su actuación antes de que sea llevada a juicio, con el fin de que la modifique o revoque. Sobre el particular, este Despacho ha expresado[11]: “Ahora bien, la procedencia o no de plantear nuevos hechos de inconformidad por vía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, es un tema que la jurisprudencia ha precisado por vía de interpretación, y en esta forma, se estructuró la tesis según la cual “Los hechos que se presentan en la vía gubernativa imponen el marco de la demanda ante la jurisdicción no siendo viable aceptar nuevos hechos, aunque si mejores argumentos de derecho”.
Si bien es cierto que los hechos que se proponen en la vía gubernativa le imponen un marco a la demanda, en la medida en que no se aceptan nuevos hechos en la vía contencioso administrativa, porque ello atenta contra el debido proceso, también lo es, que este criterio no impide que con ocasión de la demanda se expongan nuevas argumentaciones tendientes a reforzar la petición de nulidad de los actos administrativos acusados.” (Negrilla fuera de texto) (…) “La Sección en forma reiterada ha expresado que «al contribuyente le es dable alegar "argumentos nuevos" en la etapa jurisdiccional, es decir, no planteados en la etapa gubernativa, si lo pretendido es la ‘nulidad' de los actos administrativos, en razón a que el examen de legalidad del acto acusado debe efectuarse respecto de los fundamentos de derecho expuestos en la demanda, que a su vez deben concretarse a las causales de nulidad previstas en el Estatuto Tributario y las generales a que se refiere el inciso 2º del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo.
Y ha precisado que ante la Jurisdicción no pueden plantearse hechos nuevos -diferentes a los invocados en sede administrativa-, aunque sí mejores o nuevos argumentos y fundamentos de derecho respecto de los planteados en los recursos interpuestos en la vía gubernativa. Lo anterior, porque ello implica la violación del debido proceso de la Administración. En este orden de ideas, el administrado debe aducir en sede administrativa los motivos y fundamentos de su reclamación, lo que no obsta para que en oportunidad posterior, en sede judicial, pueda exponer nuevos o mejores argumentos, a fin de obtener la satisfacción de su pretensión, previamente planteada ante la Administración[12].
(Negrilla fuera de texto) Conforme con el precedente expuesto, el Despacho considera que le asiste razón al a quo al declarar no probada la excepción propuesta por la entidad demandada. Lo anterior, por cuanto el cargo expuesto en la demanda no constituye un hecho diferente a los acaecidos en sede administrativa, sino que corresponde a un argumento sobre la incompetencia de la UGPP para fiscalizar las autoliquidaciones de los aportes a la Seguridad Social[13] por considerar que se encuentran en firme, de conformidad con lo establecido en el artículo 156 del E.T, en concordancia con el artículo 91 de la Ley 488 de 1998, que remite a las disposiciones del Estatuto Tributario, en materia de fiscalización y control frente a las contribuciones y aportes inherentes a la nómina.
De esta manera, para el Despacho el primer cargo del concepto de violación de la demanda, en el que se indica que la UGPP no era competente para fiscalizar las autoliquidaciones anteriores a diciembre de 2011, corresponde a un mejor argumento que tiene por objeto reforzar la pretensión de nulidad de los actos administrativos demandados y no se trata de.
En ese contexto, al encontrarse demostrado que la parte actora el 15 de abril de 2014, presentó el recurso de reconsideración contra la Liquidación Oficial No. RDO 518 de 18 de marzo de 2014, y que no se observa que en sede judicial se hayan propuesto hechos nuevos a los aducidos en sede administrativa, se concluye que no se encuentra probada la excepción de inepta demanda por indebido agotamiento de la vía administrativa, propuesta por la parte demandada, por lo que se confirmará la decisión de primera instancia y se ordenará al a quo continuar con el trámite del proceso.
En mérito de lo expuesto, se RESUELVE CONFIRMAR la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Atlántico, en la audiencia inicial celebrada el 10 de mayo de 2018, en la que declaró no probada la excepción “Ineptitud de la demanda – falta de los requisitos formales por indebido agotamiento de vía administrativa (vía gubernativa) por planteamiento de hechos nuevos no discutidos en sede administrativa”.
Cópiese, notifíquese y devuélvase al Despacho de origen. Cúmplase. STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO ----------------------- [1] 1-32 c.p. [2] Fl. 239 c.p. [3] Fls. 323-326 c.p. [4] Fls. 337-343 c.p. [5] Fls. 39-42 c.p. [6] Este hecho se describe en el numeral 3 de la parte considerativa de la Liquidación Oficial No. RDO 518 de 18 de marzo de 2014.
Fl. 44 c.p. [7] Fls. 44-83 c.p. [8] Fl. 108 vto. c.p. [9] Fls. 85-99 c.p. [10] Fls. 1-32 c.p. [11] Auto de 31 de mayo de 2019, Exp. 23421 C.P. Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto que reitera lo expuesto por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, C.P. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, en auto del 3 de septiembre de 2015, Exp. 20137. [12] En este sentido se pronunció la Sala en la providencia del 14 de mayo de 2014, Exp. 19988, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, citado en la sentencia del 23 de julio de 2015, Exp. 20280, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. [13] Autoliquidaciones y pagos al Sistema de Seguridad Social correspondiente al periodo junio de 2008 a mayo de 2012.