05001-23-33-000-2015-00991-02 — Consejo de Estado

RECURSO DE APELACIÓN CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 05001-23-33-000-2015-00991-02(24123) Actor: INSTITUTO GASTROCLÍNICO S.A.S. Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLÍN AUTO El Despacho decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en la audiencia inicial celebrada el 11 de septiembre de 2018, en la que declaró probadas las excepciones de cosa juzgada e indebida escogencia del medio control y, en consecuencia, la terminación del proceso[1].

ANTECEDENTES El INSTITUTO GASTROCLÍNICO S.A.S., a través de apoderado, interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en la que solicitó: i) se declare que se configuró el silencio administrativo negativo respecto de la solicitud de devolución por pago en exceso del impuesto de industria y comercio año gravable 2006, elevada el 10 de septiembre de 2007, bajo el radicado No. 4889[2], ii) se declare la nulidad del acto ficto resultante del silencio administrativo y iii) se ordene la devolución de la suma de $36.590.308, junto con el reconocimiento y pago de intereses corrientes y moratorios.

El 18 de junio de 2015, el a quo admitió la demanda[3]. El municipio de Medellín en la contestación de la demanda, formuló las excepciones de cosa juzgada e ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia del medio de control[4]. En relación con la excepción de cosa juzgada, señaló que la demanda presentada por el INSTITUTO GASTROCLÍNICO S.A.S. tiene los mismos supuestos fácticos, jurídicos y causa respecto al proceso No. 05001-33-31-019-2008- 0350-01, el cual fue decidido por el Tribunal Administrativo de Antioquia en sentencia de 27 de junio de 2014, en la que se declaró la nulidad de la Resolución No. 5460 de 21 de julio de 2008, mediante la cual la Secretaría de Hacienda del municipio de Medellín practicó liquidación oficial de revisión por concepto del impuesto de industria y comercio, año gravable 2006, a cargo del Instituto Gastroclínico S.A. Indicó que la controversia planteada en el presente asunto, ya fue resuelta en el citado proceso, lo que implica que exista cosa juzgada y, por tanto, no sería procedente efectuar pronunciamiento alguno. Informó que la Subsecretaría de Ingresos de la Secretaría de Hacienda de Medellín mediante Oficio No. SIH-19173 de 8 de octubre de 2014, expresó que el valor a devolver por la vigencia del año 2006, es la suma de $27.869.540, para lo cual se expidió el comprobante de pago No. 1400107652 de 17 de diciembre de 2014.

Advirtió que la sociedad debió presentar recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, con el fin de obtener un pronunciamiento respecto a la devolución del saldo a favor con los intereses, o solicitar la aclaración de la sentencia. Respecto a la ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia del medio de control, expresó que teniendo en cuenta que lo pretendido en la demanda es la devolución de lo pagado por concepto del impuesto de industria y comercio por el año gravable 2006, junto con los intereses moratorios y corrientes, se debe acudir a la acción ejecutiva.

Manifestó que al haberse agotado el medio judicial ordinario que la sociedad tenía a su alcance, no puede adicionarse al trámite ya surtido, una nueva acción. En el término del traslado, la parte demandante se opuso a las excepciones propuestas por la entidad demandada[5]. Señaló que no existe cosa juzgada, por cuanto la devolución del saldo a favor liquidado en la declaración del impuesto de industria y comercio por el periodo gravable 2006, no fue discutida en el proceso No. 2008-00350, pues lo que se controvirtió fue la inclusión de los ingresos por prestación de servicios de salud en la base gravable del impuesto.

Anotó que no es cierto que se requiera la adición o aclaración de la sentencia como se expone en la contestación de la demanda, ya que al tratarse de una providencia declarativa, la solicitud de devolución debía resolverse ordenando no solo la devolución del saldo a favor, sino también de los intereses corrientes y moratorios, tal como lo dispone el artículo 863 del E.T. Agregó que como la solicitud de devolución no fue resuelta por el municipio de Medellín, resulto el silencio administrativo negativo.

Adujo que al haberse declarado la nulidad de la liquidación oficial, la Administración debió resolver la solicitud inicialmente presentada, por lo que no es cierto que se configure la excepción de cosas juzgada. Afirmó que no existe título ejecutivo, ya que las sentencias de primera y segunda instancia proferidas en el proceso No. 2008-00350 fueron declarativas respecto a la nulidad de la liquidación oficial y en ellas no hubo pronunciamiento sobre la solicitud de devolución. Advirtió que lo discutido en el presente proceso es el silencio administrativo negativo frente a la solicitud de devolución elevada por la sociedad el 10 de septiembre de 2007, por lo cual no hay un título ejecutivo para proceder por la vía señalada por la entidad demandada.

Destacó que la solicitud de devolución es anterior a la expedición de las resoluciones anuladas por la jurisdicción contencioso administrativa, por lo cual no se puede considerar que la solicitud de devolución se convirtió en título ejecutivo. El 11 de septiembre de 2018, el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de Oralidad, llevó a cabo la audiencia inicial en la que declaró probadas las excepciones de cosa juzgada e indebida escogencia del medio de control y, en consecuencia, la terminación del proceso[6].

Para el efecto, indicó que lo que persigue la parte actora en el presente asunto es el cumplimiento de la sentencia proferida en el proceso No. 050012331019200800350, en la que se declaró la firmeza de la liquidación privada del impuesto de industria y comercio del año 2006. Expuso que en virtud de lo dispuesto en las sentencias de primera y segunda instancia en el citado proceso, el municipio de Medellín profirió los Oficios Nos. SIH8807 de 30 de septiembre de 2014, SIH22195 de 25 de noviembre de 2014 y la Resolución No. 27687 de 2014, en los cuales dispuso que la suma a devolver es de $27.869.540; sin embargo, el demandante se opuso al considerar que el monto que debe devolverse es de $36.590.308.

Señaló que lo realmente discutido por la parte actora es el cumplimiento de la sentencia, lo cual debe resolverse por el medio de control ejecutivo. Manifestó que al efectuar una comparación entre el proceso No. 050012331019200800350 y el presente medio de control, se evidencia que hay identidad de partes, objeto y causa petendi. Anotó que pese a que el fallo de segunda instancia proferido en el mencionado proceso no es claro sobre los intereses, estos sí fueron objeto de demanda, frente a lo cual la sociedad debió presentar los recursos correspondientes para obtener pronunciamiento sobre cada una de las pretensiones propuestas.

Concluyó que al prosperar las excepciones de cosa juzgada e indebida escogencia del medio de control, se debe declarar la terminación del proceso. II. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con esta decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación en el que reiteró los argumentos expuestos en el traslado de las excepciones[7]. Indicó que no existe pronunciamiento sobre la devolución del saldo a favor por concepto del impuesto de industria y comercio del año 2006 y, por ende, no puede configurarse la excepción de cosa juzgada.

Anotó que las sentencias proferidas en el proceso No. 050012331019200800350 son declarativas y, es el municipio quien debe pronunciarse sobre la solicitud de devolución. Reiteró que no existe pronunciamiento de la administración sobre la solicitud de devolución del saldo a favor contenido en la declaración del impuesto de industria y comercio del año gravable 2006, que fue elevada el 10 de septiembre de 2007.

Indicó que de mantenerse esta decisión se vulneraría el derecho fundamental al acceso a la administración de justicia. TRASLADO El apoderado del municipio de Medellín indicó que está de acuerdo con la decisión proferida por la Sala[8]. III. CONSIDERACIONES En los términos del recurso de apelación, el Despacho debe determinar si en el presente caso deben declararse probadas o no las excepciones de cosa juzgada e indebida escogencia del medio de control.

La inconformidad de la parte actora radica en que no se encuentran probadas las excepciones propuestas por la parte demandada, por cuanto no existe pronunciamiento sobre la solicitud de 10 de septiembre de 2007, relativa a la devolución del saldo a favor de la declaración del impuesto de industria y comercio del año gravable 2006, y que las sentencias proferidas en el proceso No. 2008-00350 en las que se declaró la firmeza de la liquidación privada del citado tributo, son declarativas y, por ende, no pueden constituyen título ejecutivo para iniciar el medio de control ejecutivo.

Artículos 2, 3 y 42. | |Administrativo. Artículos, 2, 3, 35|- Estatuto Tributario Nacional. | |y 59. |857-1 del E.T. | |- Ley 14 de 1983. | | Visto lo anterior, el Despacho considera que no se encuentra probada la excepción de cosa juzgada, toda vez que no existe identidad de objeto entre el presente proceso y el radicado con el No. 2008-00350.

En efecto, en el proceso No. 2008-00350, se solicitó se declarara la nulidad de la Resolución No. 5460 de 21 de julio de 2008 y, en consecuencia, la firmeza de la declaración del impuesto de industria y comercio del periodo gravable 2006 y la devolución del saldo a favor con sus respectivos intereses. Mientras que, en el presente proceso, se pretende se declare i) que se configuró el silencio administrativo negativo respecto de la solicitud de devolución por pago en exceso del impuesto de industria y comercio año gravable 2006, elevada el 10 de septiembre de 2007 bajo el radicado No. 4889, ii) la nulidad del acto ficto resultante del silencio administrativo, iii) y la devolución de la suma de $36.590.308, junto con el reconocimiento de intereses corrientes y moratorios.

De otra parte, el Despacho observa que los fundamentos de derecho no son idénticos, pues mientras en el proceso 2008-00350 se alega la vulneración de los artículos 2 y 29 de la Constitución Política, 2, 3, 35, 59 del C.C.A., 39 de la Ley 14 de 1983, 155 de la Ley 100 de 1993 y 647 del Estatuto Tributario, por la inclusión en la base gravable del impuesto de industria y comercio de ingresos provenientes de la prestación de servicios de salud, en el presente asunto se alega la vulneración de los artículos, 2 y 29 de la Constitución Política, 2 y 3 de la Ley 1437 de 2011 y 857-1 del Estatuto Tributario, por la falta de respuesta a la petición de 10 de septiembre de 2007 en el proceso administrativo de devolución del saldo a favor.

Por último, se advierte que en las sentencias de 10 de mayo de 2013 y 27 de junio de 2014, proferidas en el proceso No. 2008-00350, en las que se declaró la nulidad de la Resolución No. 5460 de 21 de julio de 2008 y la firmeza de la liquidación privada del impuesto de industria y comercio del periodo gravable 2006, no se efectuó pronunciamiento respecto del saldo a favor registrado en la citada declaración. Por las razones anteriores, no se encuentra probada la excepción de cosa juzgada.

Asimismo, no se encuentra probada la excepción de indebida escogencia del medio control, teniendo en cuenta que en la demanda se pretende la declaratoria del silencio administrativo negativo derivado de la presunta falta de respuesta a la solicitud de devolución elevada el 10 de septiembre de 2007 y la nulidad del acto ficto resultante del citado silencio, para lo cual, el medio de control idóneo es el de nulidad y restablecimiento del derecho.

En este orden de ideas, el Despacho revocará la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Antioquia y, en su lugar, declarará no probadas las excepciones de cosa juzgada e indebida escogencia del medio control y, ordenará al a quo que continúe el trámite del proceso. En mérito de lo expuesto, se,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en la audiencia inicial celebrada el 11 de septiembre de 2018. En su lugar, se declaran no probadas la excepciones de cosa juzgada e indebida escogencia del medio control.

SEGUNDO: ORDENAR al Tribunal Administrativo de Antioquia, que continúe con el trámite del proceso. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Despacho de origen. Cúmplase. STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO ----------------------- [1] Fls. 253-255 c.p. [2] Fl. 2-32 c.p. [3] Fls. 114-114 vto. c.p. [4] Fls. 132-137 c.p. [5] Fls. 211-217 c.p. [6] Fls. 253-255 c.p. [7] La sustentación al recurso de apelación se encuentra contenida en medio magnético.

Fl. 262 c.p. [8] El traslado al municipio del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante obra en medio magnético Fl. 262 c.p. [9] Fls. 172-181 y 182-193 vto. c.p.