EXCEPCIÓN DE INEPTA DEMANDA - Es susceptible de control el acto administrativo que por primera vez determina el plazo por el cual serán reconocidos los intereses moratorios en el caso concreto. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Bogotá, D.C., quince (15) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 05001-23-33-000-2018-01068-01(24532) Actor: INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. E.S.P. Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES-DIAN AUTO Decide el despacho el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto interlocutorio proferido por la Sala Tercera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia en la audiencia inicial celebrada el 28 de febrero de 2019, mediante el cual declaró probada de oficio la excepción de inepta demanda.

ANTECEDENTES 1. Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. (en adelante Isa) pagó el impuesto al patrimonio y su sobretasa por el periodo gravable 2011 en 8 cuotas. 2. La contribuyente solicitó a la Dirección Seccional de Impuestos de Medellín la devolución de lo pagado porque consideró que no tenía la obligación de hacerlo en virtud del contrato de estabilidad jurídica suscrito con la Nación, pero sus peticiones fueron negadas. 3.

La Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dian ordenó devolver el pago de lo no debido y remitió el asunto a la Dirección Seccional de Impuestos de Medellín para que realice la liquidación de los intereses moratorios al resolver los recursos de reconsideración mediante las resoluciones 497, 498, 499, 500, 501, 502, 503 y 504 del 22 de enero de 2018. 4.

La Dirección Seccional de Impuestos de Medellín ordenó el cumplimiento de la anterior decisión con el pago del capital adeudado mediante las resoluciones 294, 295, 296, 297, 298, 299, 300 y 301 del 16 de febrero de 2018 y la 838 del 19 de abril del mismo año, pero señaló que los intereses moratorios serían liquidados con posterioridad. 5.

Isa solicitó a la Dirección Seccional de Impuestos de Medellín y a la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dian que aclararan o adicionaran sus decisiones con el fin de determinar la norma que regula el reconocimiento de los intereses y el monto a pagar por este concepto. 6. La Dirección Seccional de Impuestos de Medellín negó la petición mediante el Oficio 1-11-243-439 del 3 de mayo de 2018 porque, en los actos administrativos que resolvieron los recursos de reconsideración y ordenaron la devolución de lo pagado, la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos señaló que los intereses moratorios serían pagados conforme con el artículo 863 del Estatuto Tributario, es decir que se reconocen desde el día siguiente a la ejecutoria del acto que ordenó la devolución, que en el caso bajo examen ocurrió el 26 de enero de 2018, hasta la fecha de emisión del título de devolución TIDIS el 16 de febrero del mismo año. 7.

La Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dian también negó la petición mediante el Oficio 100208223-041 del 11 de mayo de 2018 remitiéndose a la respuesta proferida por la Dirección Seccional de Impuestos de Medellín. 8. Isa presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en la que solicitó la nulidad de todos los actos administrativos enunciados y, a título de restablecimiento del derecho, el reconocimiento de la indexación del capital, los intereses corrientes y los intereses moratorios, estos últimos desde el vencimiento del término para resolver la solicitud de devolución. PROVIDENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante auto proferido en la audiencia inicial celebrada el 28 de febrero de 2019, declaró probada de oficio la excepción de inepta demanda en cuanto a la pretensión de nulidad de los oficios 1-11-243-439 del 3 de mayo y 100208223-041 del 11 de mayo de 2018, que negaron las solicitudes de aclaración o adición de los demás actos acusados en cuanto a la liquidación de los intereses moratorios.

Fundamentó esta decisión en que, según la demanda, estos oficios son los que determinaron la norma aplicable para liquidar los intereses moratorios y el término por el cual serían reconocidos. Sin embargo, esos oficios no son actos definitivos susceptibles de control judicial porque no contienen la voluntad de la administración en la medida que son una simple reiteración de los actos que resolvieron los recursos de reconsideración, que son los que reconocen el pago de intereses moratorios y determinan el trámite aplicable para su liquidación. RECURSO DE APELACIÓN Isa afirmó que la decisión tomada por la magistrada ponente en primera instancia debió ser adoptada por la Sala debido a que se terminó parcialmente el proceso porque no se estudiará la validez de los oficios 1- 11-243-439 del 3 de mayo y 100208223-041 del 11 de mayo de 2018, según lo establece el artículo 125 del CPACA.

De otro lado, sostuvo que los oficios son actos susceptibles de control judicial porque fueron los que determinaron con claridad por cual periodo se reconocerían los intereses moratorios. Es cierto que los actos que resolvieron los recursos de reconsideración indicaron que se liquidarían con base en el artículo 863 del Estatuto Tributario, norma que en todo caso no es aplicable, pero también lo es que la Dirección Seccional de Impuestos de Medellín no resolvió nada concreto sobre los intereses moratorios en los actos de cumplimiento de la orden del superior.

De esta forma, la Dian únicamente señaló de forma expresa el periodo por el cual serían reconocidos los intereses moratorios a partir de los oficios proferidos en el mes de mayo de 2018, pues antes no era una decisión evidente. Además, la demanda plantea que la Dian tuvo el dinero en su poder por más de 7 años, pese a lo cual desea imputar lo pagado inicialmente al capital, lo que desconoce los intereses realmente causados y las reglas sobre imputación del pago del Código Civil.

TRASLADO La Dian se opuso indicando que los oficios no están creando, extinguiendo o modificando una situación jurídica nueva a la sociedad demandante, la cual se consolidó con las resoluciones que resolvieron los recursos de reconsideración. Además, señala que la Dian nunca imputó el pago a ningún concepto concreto, por lo que no es cierto que esta circunstancia permita controvertir la legalidad de los oficios.

CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico Corresponde al despacho determinar si la decisión impugnada podía ser tomada únicamente por el magistrado ponente del Tribunal de origen, o si debió ser adoptada por la sala de decisión. En caso de que el magistrado ponente de primera instancia sea competente, se verificará si la excepción de inepta demanda está probada. 2.

Sobre la competencia del magistrado ponente para resolver la excepción 2.1. Según la apelante, la magistrada ponente de primera instancia no era competente para declarar probada de oficio la excepción previa de inepta demanda porque, según el artículo 125 del CPACA, la decisión correspondía a la Sala de decisión. 2.2. El artículo 125 del CPACA[1], en concordancia con el 243 ibídem, establece que la sala de decisión de los tribunales y del Consejo de Estado sólo conocerán de cuatro tipos de autos: i) los que rechacen la demanda, ii) los que decretan una medida cautelar, iii) los que pongan fin al proceso y iv) los que aprueban conciliaciones extrajudiciales o judiciales.

Como se evidencia, la decisión apelada no se adecúa a ninguno de estos tipos de autos, motivo por el que la magistrada ponente de primera instancia era la competente para declarar probada la excepción. 2.3. Si bien es cierto que en caso de confirmarse la decisión no será objeto de estudio de la sentencia la validez de los oficios 1-11-243-439 del 3 de mayo y 100208223-041 del 11 de mayo de 2018, también lo es que la excepción declarada no dará fin al proceso porque será verificada la legalidad de los demás actos administrativos acusados.

Por lo demás, el artículo 180 del CPACA, al referirse sobre la decisión de excepciones, dice que el “magistrado ponente, de oficio o a petición de parte, resolverá sobre las excepciones previas (…)” 2.4. En consecuencia, el despacho procederá a verificar si la excepción de inepta demanda respecto de los oficios de liquidación está probada. 3.

Sobre la excepción de inepta demanda 3.1. Según el Tribunal, los oficios 1-11-243-439 del 3 de mayo y 100208223- 041 del 11 de mayo del 2018 no son actos administrativos susceptibles de control judicial porque se limitan a reiterar lo ordenado sobre intereses moratorios por las resoluciones que decidieron los recursos de reconsideración. 3.2.

Dichos oficios fueron proferidos porque Isa solicitó a la Dirección Seccional de Impuestos de Medellín y a la Subdirección de Gestión de Recursos que adicionaran o aclaran los actos proferidos con anterioridad para determinar i) la norma que, en el caso concreto, regula la liquidación de los intereses moratorios, ii) la tasa de interés aplicable y iii) el plazo por el cual se reconocen los intereses moratorios en el caso bajo examen[2].

Los oficios 1-11-243-439 del 3 de mayo y 100208223-041 del 11 de mayo del 2018 negaron dicha petición indicando los actos que resolvieron los recursos de reconsideración y ordenaron la devolución de lo pagado en exceso señalaron, en su parte considerativa, que la norma aplicable es el artículo 863 del Estatuto Tributario y que se aplicaría la tasa de interés del artículo 864 ibídem. 3.3.

En el expediente consta que lo dicho en los oficios es cierto[3]. Sin embargo, los actos administrativos proferidos con anterioridad no decidieron nada respecto de la tercera petición, relacionada con el plazo por el cual se reconocieron los intereses moratorios. En efecto, las resoluciones proferidas por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos se limitaron a ordenar la devolución de lo pagado en exceso “junto con los intereses moratorios solicitados”[4] o “que procedan”[5].

Esas decisiones fueron reiteradas por las resoluciones de cumplimiento proferidas por la Dirección Seccional de Medellín. Incluso, esos actos informaron a Isa que, luego de notificados, se solicitaría al nivel central de la Dian los recursos necesarios “para el reconocimiento y pago de los intereses moratorios” [6]. 3.4. Así las cosas, el primer acto administrativo que decidió el plazo por el que serían reconocidos los intereses moratorios fue el Oficio 1-11-243- 439 del 3 de mayo de 2018, proferido por la Dirección Seccional de Impuestos de Medellín, al señalar que serían calculados “desde el día siguiente de la ejecutoria del acto o providencia que confirmó total o parcialmente el saldo a favor; es decir, desde el 26 de enero de 2018 hasta la fecha de emisión del título de devolución TIDIS, esto es, 16 de febrero de 2018”[7].

Como consecuencia de lo anterior, este acto administrativo es susceptible de control judicial. 3.5. Por el contrario, el Oficio 100208223-041 del 11 de mayo de 2018, expedido por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos, se limitó a reiterar lo dicho en las resoluciones que resolvieron los recursos de reconsideración y afirmó que “se remite y coadyuva la respuesta dada por la Dirección Seccional a la petición, comunicada en el Oficio 1-11-243-439 del 3 de mayo de 2018”[8].

Así las cosas, este oficio no es un acto administrativo susceptible de control judicial porque no crea, extingue o modifica la situación jurídica de Isa. 3.6. Comoquiera que la apelación sólo prosperó parcialmente, el despacho modificará la decisión de primera instancia con el fin de declarar probada la excepción de inepta demanda únicamente respecto del Oficio 100208223-041 del 11 de mayo de 2018.

En mérito de lo expuesto, RESUELVE 1. Modificar el auto apelado, el cual quedará así: “Declarar probada la excepción de inepta demanda respecto del Oficio 100208223-041 del 11 de mayo de 2018, por lo que el proceso continuará respecto de los demás actos acusados por la demanda”. 2. Confirmar en lo demás el auto apelado. 3. Devolver el expediente al tribunal de origen para lo de su competencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ ----------------------- [1] Esta norma es la aplicable al caso bajo examen según lo señaló esta Corporación en Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Proceso: 25000-23-36-000-2012-000395-01 (IJ). Auto de unificación del 25 de junio de 2014. C.P.: Enrique Gil Botero [2] Folios 17, 18 y 23 del Cuaderno 3. [3] Folios 153, 188, 217, 246, 275, 304, 333 y 362 del Cuaderno 1. [4] Folios 154 reverso, 189 reverso, 334 reverso y 563 reverso del Cuaderno 1. [5] Folios 218, 247, 276 y 305 del Cuaderno 1. [6] Folios 160, 192, 221, 250, 279, 308, 337 y 366 del Cuaderno 1. [7] Folio 372 reverso del Cuaderno 1. [8] Folio 371 reverso del Cuaderno 1.