AUTO QUE DECIDE RECURSO DE APELACIÓN CONTRA AUTO CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá, D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 76001-23-33-005-2014-00701-01(23338) Actor: ASOCIACIÓN DEPORTIVO CALI Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA DE GESTIÓN PENSIONAL Y PARAFISCALES (UGPP) AUTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la Asociación Deportivo Cali contra el auto dictado por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en audiencia inicial celebrada el 30 de septiembre de 2015, que declaró probada las excepciones de caducidad e inepta demanda, por falta de agotamiento de la vía gubernativa y, en consecuencia, dio por terminado el proceso (ff. 222 y 223).
ANTECEDENTES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, mediante apoderado judicial, la Asociación Deportivo Cali solicitó la nulidad de los siguientes actos administrativos: (i) la Liquidación Oficial nro. RDO 457 del 22 de noviembre de 2013, que liquidó la obligación parafiscal por los períodos comprendidos entre noviembre de 2008 y septiembre de 2011;
(ii) el Auto nro. ADC 009 del 9 de enero de 2014, que inadmitió el recurso de reconsideración interpuesto contra la liquidación, y (iii) la Resolución RDC 055 del 17 de febrero de 2014, que confirmó el auto ADC 009. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se declarara que la actora no está obligada a ningún pago derivado de los actos acusados.
De igual manera, pidió que se ordenara la devolución de los valores consignados a la administración por dicho concepto, si hubiera lugar a ello. Contestación de la demanda La apoderada de la UGPP se opuso a las pretensiones de la actora y propuso las excepciones previas de caducidad de la acción y de inepta demanda, por falta de agotamiento de la vía administrativa.
En concreto, señaló que, el 6 de diciembre de 2013, se notificó la liquidación oficial enjuiciada, de conformidad con el procedimiento previsto en el artículo 565 del ET, es decir, mediante la entrega de la copia del acto en la dirección reportada en el RUT de la aportante. Para sustentar esa afirmación, allegó al proceso la guía y el certificado de trazabilidad expedidos por la empresa de correspondencia 4-72.
Adujo que, de acuerdo con el artículo 180 de la Ley 1607 de 2012, en vigor para la época de los hechos debatidos, la Asociación Deportivo Cali contaba con 10 días hábiles para la interposición del respectivo recurso de reconsideración. Por ello, indicó que el término para recurrir la liquidación oficial feneció el 20 de diciembre de 2013, de manera que, cuando se interpuso el recurso (el 26 de diciembre de 2013), la oportunidad ya había precluido.
Explicó que, por ese motivo, los demás actos acusados, i.e. el Auto nro. ADC 009 de 2014, que inadmitió el recurso de reconsideración interpuesto por la aportante, y la Resolución RDC 055 de 2014, que confirmó la inadmisión, no son pasibles de control judicial. Adicionalmente, argumentó que la demandante no podía acudir per saltum a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en la medida en que esa figura está prevista para los en los que se renuncie al recurso de reconsideración, situación que no ocurrió en el sub lite, ya que la presentación extemporánea no es asimilable a la renuncia del recurso.
En todo caso, manifestó que, de haber acudido a la interposición de la demanda per saltum, el término de caducidad para incoar la acción, según el artículo 164 del CPACA, comenzó a correr al día siguiente de la notificación de la liquidación oficial, es decir, el 7 de diciembre de 2013 y culminó el 7 de abril de 2014. Por otro lado, explicó que el artículo 565 del ET no exige que el acto notificado se entregue directamente al representante legal de la sociedad contribuyente (cuando ese sea el caso), sino que es válida la entrega a personas distintas del representante legal, sin perjuicio de que se compruebe la ausencia de vínculo respecto de quien recibió la notificación. Para sustentar los anteriores planteamientos, citó la sentencia del 13 de septiembre de 2012, proferida por esta Sección (expediente: 18473, CP Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez).
Auto recurrido En audiencia inicial celebrada el 19 de agosto de 2015, suspendida en esa fecha y reanudada el 30 de septiembre siguiente, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró probada las excepciones de caducidad e inepta demanda, por falta de agotamiento de la vía administrativa (ff. 216 a 223). El a quo, previamente, el 19 de agosto de 2015, ordenó oficiar a la empresa 4-72, a fin de que remitiera copia auténtica de la guía nro.
RN101799298 y el certificado de trazabilidad correspondientes a la notificación de los actos censurados, información que fue remitida el 7 de septiembre de 2015, y se confirmó a fecha de entrega de la liquidación oficial alegada por la entidad demandada, i.e. el 6 de diciembre de 2013. El 30 de septiembre de 2015, fecha en que se reanudó la diligencia, el tribunal evaluó la prueba practicada y, previa verificación del y del RUT y del certificado de existencia y representación de la demandante, consideró que la notificación se efectuó en debida forma, esto es, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 565 del ET.
Estimó que, no obstante la actora alegó haber recibido dicho acto administrativo el 11 de diciembre de 2013, tal hecho es imputable a un tercero y no puede trasladarse a la entidad demandada, que, de hecho, cumplió con la obligación de notificación que le impone la ley. Por consiguiente, estimó que la sociedad demandante no recurrió oportunamente la liquidación oficial acusada, por lo que no agotó la vía administrativa.
El a quo concluyó que el conteo del término de caducidad para promover la acción empezó a correr el 7 de diciembre de 2013 y concluyó el 7 de abril de 2014. De ahí que, cuando se radicó la demanda de la referencia, es decir, el 10 de julio de 2014, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho había caducado. Recurso de apelación Dentro de la oportunidad legal, la Asociación Deportivo Cali interpuso recurso de apelación contra la decisión que declaró probadas las excepciones de caducidad y de ineptitud de la demanda y, en consecuencia, dio por terminado el proceso (archivo digital «2014-701-00 TP.1», minutos 00:25 a 07:28 del CD, que contiene la grabación de la audiencia inicial).
Señaló que en la demanda se plantearon tres vicios en relación con la notificación de la liquidación oficial acusada: (i) la configuración de hechos constitutivos de caso fortuito o fuerza mayor, que impidieron a la actora conocer oportunamente la liquidación oficial; (ii) que la empresa de correo utilizada por la UGPP no ostenta la calidad de correo certificado, y (iii) que para que la notificación se entendiera surtida válidamente, la administración también debió efectuarla mediante correo electrónico.
A juicio de la recurrente, esos tres defectos constituyen una unidad que desvirtúa la legalidad de la notificación, por ello cuestiona que el tribunal haya omitido pronunciarse sobre los dos últimos aspectos. De igual forma, sostuvo que la providencia citada por el a quo para sustentar su posición versó sobre una situación de hecho en la que, contrario a lo ocurrido en el sub lite, la demanda estaba desprovista de pruebas.
Resaltó que, en el caso concreto, la actora sí cumplió con la carga de solicitar la evidencia testimonial pertinente para acreditar las circunstancias en las que acaeció la recepción del correo enviado por la UGPP. Por esa razón, concluyó que ese precedente no es aplicable al sub examine. Por último, manifestó que el artículo 728 del ET dispone que, en el evento en que se inadmita el recurso de reconsideración contra la liquidación oficial, la notificación del acto que resuelve el recurso de reposición contra el auto inadmisorio marca el momento en el que culmina la vía gubernativa y, por ende, es a partir de esa oportunidad que inicia el conteo del término de caducidad.
Oposición de la UGPP al recurso de apelación Reiteró los argumentos planteados en la contestación de la demanda y resaltó que el a quo suspendió la audiencia inicial, justamente en aras de verificar la veracidad de la notificación alegada por la entidad demandada (archivo digital «2014-701-00 TP.1», minutos 07:55 a 13:00 del CD, que contiene la grabación de la audiencia inicial).
CONSIDERACIONES 1. De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para conocer en segunda instancia de los autos «susceptibles de apelación». A su turno, el artículo 125 ibidem, precisó que, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1° a 4.° del artículo 243 ejusdem serán competencia de la Sala, excepto en los procesos de única instancia. En consecuencia, la Sala es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la decisión del a quo, que declaró probadas las excepciones de caducidad e inepta demanda por falta de agotamiento de la vía gubernativa y, en consecuencia, declaró terminado el proceso.
Concretamente, se debate si la Liquidación Oficial nro. RDO 457 del 22 de noviembre de 2013 fue notificada en debida forma por parte de la UGPP y, de suyo, si el correspondiente recurso de reconsideración y la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho fueron interpuestas oportunamente. 2. El artículo 161 numeral 2.º del CPACA establece que la presentación de la demanda que pretenda la nulidad de un acto administrativo particular está sujeta, entre otros requisitos, a que se hayan ejercido y decidido los recursos que, de acuerdo con la ley, son obligatorios.
Frente al tema, esta Sección ha considerado que el agotamiento de los recursos de la actuación administrativa constituye un requisito previo para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, para que la administración revise su actuación antes de que sea llevada a juicio, con el fin de que la aclare, modifique o revoque. Es el denominado privilegio de la decisión previa, en cuanto es la facultad de la administración para ejercer un control jurídico previo frente a su propia decisión. A su turno, el inciso segundo del artículo 180 de la Ley 1607 de 2012, vigente al momento de la ocurrencia de los hechos discutidos, disponía que contra las liquidaciones oficiales proferidas por la UGPP procedía el recurso de reconsideración, que debía promoverse dentro de los 10 días siguientes a la notificación de dicho acto administrativo.
Ahora, los artículos 722 y 726 del ET[1] condicionan la admisión del recurso de reconsideración al cumplimiento de las siguientes exigencias: (i) que se haya formulado por escrito, con expresión concreta de los motivos de inconformidad; (ii) que haya sido promovido dentro de la oportunidad legal, y (iii) que haya sido interpuesto directamente por el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, o se acredite la personería si quien lo interpone actúa como apoderado o representante.
De ahí que, para tener por cumplido el requisito de procedibilidad, es necesario determinar si aquella recurrió la liquidación oficial censurada con el lleno de tales requisitos. Si el recurso es oportuno y reúne las formalidades exigidas en el artículo 722 del ET, la administración lo decidirá. De llegar a resolverse desfavorablemente, se entiende concluida la actuación administrativa tributaria, y el afectado queda habilitado para acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por vía de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. 2.1.
Ahora bien, la presentación oportuna del recurso indicado depende, a su vez, de que la administración cumpla con la carga de comunicar sus decisiones a los interesados, pues la notificación de los actos oficiales es un elemento esencial del derecho fundamental al debido proceso y una garantía del derecho de defensa. En el caso de las liquidaciones oficiales proferidas por la UGPP, por expresa remisión del artículo 156 de la Ley 1151 de 2007, el procedimiento de notificación corresponde al consagrado en el artículo 565 del ET, según el cual dichas actuaciones «deben notificarse de manera electrónica, personalmente o a través de la red oficial de correos o de cualquier servicio de mensajería especializada debidamente autorizada por la autoridad competente», mediante la entrega de una copia del acto en la última dirección informada por el contribuyente en el RUT, tal como sucedió en el caso concreto. 2.2.
En el sub lite, están probados los siguientes hechos relevantes: (i) De acuerdo con el RUT y con el certificado de existencia y representación, la dirección de la Asociación Deportivo Cali corresponde a la calle 34 norte nro. 2 BIS N – 75 (ff. 73 y 75). (ii) Según la liquidación oficial censurada, mediante el emplazamiento para declarar y/o corregir nro. 501 del 28 de junio de 2013, la UGPP «estableció que la Asociación Deportivo Cali (…) presentó inexactitud e incumplió con el deber de presentar las autoliquidaciones y pago al Sistema de la Protección Social por los períodos comprendidos entre noviembre de 2008 y septiembre de 2011», actuación notificada por correo del 15 de julio de 2013 (f. 2).
(iii) De conformidad con la misma liquidación oficial, mediante escrito del 22 de agosto de 2013, el representante legal de la actora contestó el requerimiento (f. 2). (iv) Posteriormente, por medio de la Liquidación Oficial nro. RDO 457 del 22 de noviembre del 2013, la UGPP determinó una exacción a cargo de la demandante por los periodos de septiembre de 2008 a septiembre de 2011, en cuantía total de $1.050.049.800.
(v) El 2 de diciembre de 2013, la UGPP envió la liquidación oficial, por correo certificado, a la dirección calle 34 norte nro. 2 BIS N – 75, es decir, a la dirección informada por la actora en el RUT. El envío anterior se identificó con el número de guía RN101799298CO (f. 212). (vi) Según la certificación de entrega emitida por la oficina de correo 4- 72, el documento fue entregado en la dirección arriba indicada, el 6 de diciembre de 2013 (f. 214).
Este hecho no es discutido por las partes. (vii) El 26 de diciembre de 2013, la asociación demandante interpuso recurso de reconsideración contra la Liquidación Oficial nro. RDO 457 de 2013 (ff. 46 a 53). (viii) Por Auto nro. ADC 00 del 9 de enero de 2014, la UGPP inadmitió por extemporáneo el recurso reseñado, decisión que fue notificada a la aportante de manera personal, el 27 de enero de 2014 (ff. 38 a 40).
(ix) El 10 de febrero de 2014, la actora promovió recurso de reposición contra el auto señalado (ff. 54 a 58). (x) Mediante la Resolución RDC 055 del 27 de febrero de 2014, la entidad demandada confirmó el Auto nro. ADC 009 de 2014, decisión fue notificada a la interesada de manera personal, el 11 de marzo de 2014 (ff. 41 a 45). 3. A la luz de esos hechos, la Sala advierte que la Liquidación Oficial nro.
RDO 457 de 2013 fue enviada a la dirección registrada en el RUT de la demandante (calle 34 norte nro. 2 BIS N – 75 de la ciudad de Cali) y que dicho acto efectivamente fue recibido en esa locación. De manera que, a juicio de la Sala, dicho acto administrativo se tiene por notificado de forma correcta el 6 de diciembre de 2013. Sin embargo, la recurrente plantea que: (i) para que la liquidación demandada se entendiera notificada en debida forma, la UGPP debió, además de enviarla por correo, comunicarla por vía electrónica a la interesada;
(ii) la notificación discutida fue efectuada por una entidad que no estaba autorizada para ello; y (iii) en cualquier caso, ocurrieron hechos constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito que justifican el retardo en la radicación del recurso de reconsideración. 3.1. Sobre el particular, conviene destacar que, como se vio, el artículo 565 ibídem permite a la autoridad administrativa fijar el medio de notificación de las liquidaciones oficiales que expida.
Al efecto, la misma norma señala que la administración puede elegir, indistintamente, entre la notificación electrónica, la notificación personal y la notificación por correo, sin que esa elección implique un vicio de la actuación oficial. Así pues, no es cierto que la UGPP estuviera obligada a practicar dos notificaciones simultáneas del mismo acto administrativo (una notificación por correo certificado y otra notificación por vía electrónica), pues la elección del medio de notificación de la liquidación oficial es una facultad otorgada a la administración por expreso mandato legal. 3.2.
En cuanto al segundo cuestionamiento, valga resaltar que el citado artículo 565 del ET puntualiza que la notificación de las liquidaciones oficiales puede efectuarse «a través de la red oficial de correos o de cualquier servicio de mensajería especializada debidamente autorizada por la autoridad competente». El artículo 6 del Decreto 229 de 1995, que reglamentaba el servicio postal, disponía que la mensajería especializada correspondía a la clase de servicio postal prestado con independencia de las redes postales oficiales del correo nacional e internacional.
Si bien el reglamento señalado fue derogado por el artículo 50 de la Ley 1369 de 2009, «por medio de la cual se establece el régimen de los servicios postales y se dictan otras disposiciones», aquella norma permite ilustrar a qué tipo servicio corresponde la mensajería especializada a la que hace referencia la normativa tributaria. En el caso de la compañía Servicios Postales Nacionales S. A. 4-72, se trata de una sociedad pública, vinculada al Ministerio de Comunicaciones (hoy Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones), cuya creación fue autorizada por el Decreto No. 4310 de 1992.
Posteriormente, mediante el Decreto 2854 de 2006, la empresa de mensajería 4-72 fue designada como la encargada de llevar a cabo todas las actividades relacionadas con la prestación de los servicios postales y se convirtió en el operador postal oficial del Estado. Asimismo, mediante las Resoluciones 002194 y 002171 del 31 de agosto de 2006, el ministerio le otorgó a 4-72 todos los títulos habilitantes y derechos para la prestación del servicio postal y la licencia para prestar el servicio de mensajería especializada a nivel nacional y en conexión con el exterior.
Siendo así, a juicio de la Sala, no existe sustento jurídico para concluir que la empresa de mensajería 4-72, empleada por la UGPP para efectuar la notificación debatida, careciera de autorización para prestar el servicio postal como aseguró la demandante. Por lo tanto, la UGPP cumplió con la obligación de enviar copia del acto de determinación oficial de la deuda parafiscal a la dirección informada por la actora en el RUT, a través de una empresa de mensajería legalmente autorizada para el efecto y, en esa medida, acató el procedimiento dispuesto por el artículo 565 del ET.
La demandante debió interponer el recurso de reconsideración contra la liquidación oficial, a más tardar, el 20 de diciembre de 2013, es decir, durante los 10 días siguientes a la notificación de dicho acto (surtida el 6 de diciembre de 2013), según prescribe el artículo 180 de la Ley 1607 de 2012. No obstante, se constata que la apelante interpuso el recurso el 26 de diciembre de 2013, esto es, seis días después de culminada la oportunidad legal. 3.3.
En cuanto a la presunta configuración de circunstancias constitutivas de fuerza mayor o caso fortuito, el artículo 64 del Código Civil define dichas situaciones como eventos imprevistos a los que no es posible resistir, v.g. un naufragio, un terremoto, un incendio, etc. De tal suerte que, para que un hecho constituya fuerza mayor o caso fortuito, el ordenamiento colombiano exige la concurrencia de dos elementos: la imprevisibilidad y la irresistibilidad de la situación. En el sub examine, la actora afirma que la presentación tardía del recurso de reconsideración se justifica por la ocurrencia de un hecho constitutivo de fuerza mayor o caso fortuito, consistente en la recepción de la liquidación oficial por parte del encargado de la vigilancia del edificio en el que funcionan las oficinas de la Asociación Deportivo Cali.
La Sala considera que los argumentos expuestos por la demandante no cumplen los requisitos de imprevisibilidad e irresistibilidad para ser aceptados como causa justificativa del retardo para recurrir la liquidación oficial acusada, pues la aportante conocía con antelación la actuación administrativa adelantada por la UGPP para determinar la deuda parafiscal en controversia y, por tanto, debió estar atenta a los actos que se proferían.
En efecto, de conformidad con el plenario, el 15 de julio de 2013, la apelante fue notificada del emplazamiento para declarar y/o corregir nro. 501 del 28 de junio del mismo año, que fue contestado por el representante legal de la entidad, mediante escrito del 22 de agosto de 2013. De hecho, en el recurso de reconsideración presentado extemporáneamente contra la liquidación oficial, la demandante aseguró que «la Asociación, desde un comienzo insistió en que se practicara una visita en las instalaciones (…) Pero la UGPP consideró que en el expediente obraban pruebas suficientes para proferir el concebido acto administrativo» (ff. 47 y 48), de manera que la actora admitió haber tenido conocimiento la existencia del procedimiento de determinación, antes de haber sido notificada de la liquidación oficial.
En ese orden de ideas, la Sala encuentra que era previsible que la entidad de previsión emitiera una liquidación oficial, máxime si se tiene en cuenta que este acto constituye la siguiente etapa de la actuación administrativa discutida, en los términos del artículo 180 de la Ley 1607 de 2012. De igual forma, era previsible que la comunicación del acto de determinación se enviara en los 6 meses siguientes a la contestación del emplazamiento, tal como lo establece el artículo 180 ibidem, a través de uno de los medios de notificación fijados por el artículo 565 del ET.
De ahí que la actora también pudo prever que la liquidación oficial iba a ser entregada en las instalaciones en las que funcionaba el domicilio principal de la sociedad, es decir, en la dirección reportada por ella misma en el RUT. Así pues, el hecho aducido por la demandante para justificar la tardanza en la radicación del recurso de reconsideración no reúne los requisitos legales para ser constitutivo de fuerza mayor o caso fortuito y, por lo tanto, como bien lo afirmó el a quo, el retraso en la presentación de dicho recurso no es imputable a la administración. Está suficientemente demostrado que el recurso de reconsideración promovido por la parte actora no cumplió con los requisitos fijados en el artículo 722 del ET para su procedencia, de tal suerte que la administración estaba impedida para pronunciarse sobre el fondo del asunto discutido, revisar su decisión y, si era del caso, revocarla, modificarla o aclararla, antes de que fuera objeto de estudio en vía judicial.
Lo anterior supone que la demandante no agotó el recurso obligatorio ante la administración. 3.4. Recientemente, la Sala[2] se refirió al agotamiento de la vía administrativa, como presupuesto procesal para acudir ante la administración, en el sentido de que la presentación extemporánea del recurso de reconsideración no tiene la virtualidad de concluir en debida forma la vía administrativa, por lo que no puede tenerse por cumplido el presupuesto establecido en el artículo 161 del CPACA, para la procedencia del control de nulidad pretendido por la actora.
Se insiste: la presentación extemporánea del recurso obligatorio no permite el saneamiento del contribuyente y, por ende, debe interpretarse que el recurso no se presentó. Por último, la Sala advierte que no se cumplen los requisitos para acudir per saltum a la jurisdicción, pues, si bien la Asociación Deportivo Cali contestó el requerimiento para declarar o corregir[3], lo cierto es que la demanda no se presentó en los 4 meses siguientes a la notificación. En efecto, según quedó explicado, la liquidación oficial se notificó el 6 de diciembre de 2013 y la demanda se radicó el 10 de julio de 2014, esto es, por fuera de la oportunidad del artículo 164, numeral 2, letra d), del CPACA.
En definitiva, se confirmará el auto proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en la audiencia inicial celebrada el 30 de septiembre de 2015. Por lo anterior, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,
RESUELVE
1. Confirmar el auto dictado en audiencia inicial celebrada el 30 de septiembre de 2015, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por las razones expuestas. 2. Ejecutoriada esta providencia, por secretaría, devolver el expediente al tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase, Se deja constancia que la providencia se aprobó en sesión de la fecha. | | | | | | | | | | | | | | | |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ |STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO | |Presidente de la Sala | | | | | | | | | | | | | | |MILTON CHAVES GARCÍA |JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ | ----------------------- [1] El artículo 156 de la Ley 1151 de 2007, estableció que, en lo previsto en esa disposición, los procedimientos de liquidación oficial adelantados por la UGPP deben ajustarse a lo establecido en el Estatuto Tributario, Libro V, Títulos I, IV, V y VI. [2] Sentencia del 6 de junio de 2019, expediente 25000-23-37-000-2015-00045- 01(23285). [3] Con todo, la Sala constató que en la liquidación oficial la UGPP explicó que la contestación al requerimiento era extemporánea, pero que se examinarían los argumentos propuestos por la Asociación Deportivo Cali.