AUTO QUE DECIDE RECURSO DE APELACIÓN CONTRA AUTO CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 41001-23-33-000-2017-00081-01(23349) Actor: SERVICIOS GEOLÓGICOS INTEGRADOS S.A.S. Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y DE PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (EN ADELANTE UGPP) AUTO La Sala Unitaria decide el recurso de apelación interpuesto por la UGPP contra el auto del 22 de agosto de 2017, proferido, en audiencia inicial, por el magistrado ponente del Tribunal Administrativo del Huila, que declaró no probada la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa.
ANTECEDENTES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la sociedad Servicios Geológicos Integrados S.A.S., mediante apoderado judicial, solicitó la nulidad de la Liquidación Oficial RDO-2016- 00900 del 10 de octubre de 2016 (ff. 3 a 107), que liquidó los aportes al sistema de protección social en pensión, por el año 2012.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó (i) que se declarara la firmeza de las liquidaciones de aportes del año; (ii) que se declare que no está obligada a pagar el mayor valor por inexactitud y (iii) que se condene en costas a la UGPP. Contestación de la demanda El apoderado judicial de la UGPP se opuso a las pretensiones de la actora y propuso la excepción previa de improcedencia de falta de agotamiento de la vía administrativa (ff. 543 a 568).
En concreto, señaló que la sociedad demandante no agotó el recurso de reconsideración frente a la liquidación oficial, tal como lo exige el artículo 180 de la Ley 1607 de 2012, modificado por el artículo 50 de la Ley 1739 de 2014. Aclaró que la parte actora no podía acudir per saltum a la jurisdicción, habida cuenta de que se inadmitió el recurso de reconsideración interpuesto de forma extemporánea, lo que significa que no prescindió del recurso, como lo dispone la letra b) del artículo 720 del ET.
Que, en efecto, la liquidación oficial se notificó por correo del 22 de octubre de 2016, pero el recurso de presentó el 23 de diciembre de 2016, esto es, por fuera del plazo de 2 meses que prevé el artículo 180 de la Ley 1607. Además, explicó que la demandante debió recurrir el auto inadmisorio y, luego, demandar tanto el acto definitivo como el acto definitivo y el que lo confirma.
Auto recurrido En audiencia inicial celebrada el 22 de agosto de 2017, el Tribunal Administrativo del Huila declaró no probada la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa. El a quo sostuvo que la norma aplicable al caso es el artículo 180 de la Ley 1607 de 2012, con la modificación incorporada por el artículo 50 de la Ley 1739 de 2014[1], ya que la fiscalización se inició cuando se profirió el requerimiento para declarar del 30 de diciembre de 2015.
Que, adicionalmente, es procedente la remisión al Estatuto Tributario, particularmente, frente a la posibilidad de acudir per saltum a la jurisdicción (artículo 720 ET). Enseguida, explicó que esta Corporación, en situaciones similares, ha aceptado la procedencia de acudir per saltum, pese a haberse interpuesto el recurso de reconsideración de manera extemporánea, pues ha considerado que bastaría atender el requerimiento especial y demandar la liquidación en los 4 meses siguientes a la notificación. Para el caso, destacó: (i) que el Requerimiento para Declarar y/o Corregir RCD-2015-01443 del 30 de diciembre de 2015 (ff. 134 a 140) fue notificado por correo certificado el día 20 de febrero de 2016, tal como consta en la Liquidación Oficial (f. 108);
(ii) que, el 23 de mayo de 2016, la demandante dio respuesta al requerimiento; (iii) que la UGPP expidió la Liquidación Oficial RDO-2016-00900 del 10 de octubre de 2016 (ff. 108 a 127 ca.) y la notificó por correo certificado del 22 de octubre de 2016 (ff. 133 ca.); (iv) que, el 23 de diciembre de 2016, la parte demandante presentó el recurso de reconsideración;
(v) que, mediante Auto ADC-2017- 00047 del 20 de enero de 2017 (f. 449 CD antecedentes ca.), la UGPP inadmitió, por extemporáneo, el recurso de reconsideración, y (vi) que la parte actora no interpuso reposición contra el auto inadmisorio. De lo anterior, el a quo concluyó que, si bien la reconsideración no se presentó en tiempo, la sociedad demandante estaba habilitada para acudir directamente a la jurisdicción, así no se hubiera presentado recurso de reposición contra el auto inadmisorio.
Seguidamente, examinó la oportunidad de la acción y encontró que, como la liquidación oficial se notificó el 22 de octubre de 2016, el término para demandar corrió entre el 23 de octubre de 2016 y el 23 de febrero de 2017. En esa medida, la demanda presentada el 20 de febrero de 2017 fue oportuna. Conforme con lo anterior, declaró no probada la excepción de improcedencia de la demanda por falta de agotamiento de la actuación administrativa.
Recurso de apelación El apoderado judicial de la UGPP, en el curso de la misma audiencia inicial, interpuso recurso de apelación. En concreto, alegó que no es procedente la aplicación del artículo 720 del ET, pues las actuaciones de la UGPP se rigen por las normas especiales, que, en todo caso, no prevén la posibilidad de acudir directamente ante la jurisdicción. Oposición La UGPP se opuso a la apelación y alegó que la figura del per saltum sí es posible y que, además, están cumplidos los requisitos del artículo 720 del ET.
CONSIDERACIONES 1. De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para conocer en segunda instancia de los autos «susceptibles de apelación», proferidos por los tribunales administrativos. En el sub lite, la decisión del 22 de agosto de 2019 fue proferida, en audiencia, por el magistrado del Tribunal Administrativo del Huila y, por ende, la Sala Unitaria, según la tesis de esta Sección, es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la UGPP. 2.
El artículo 161-2 del CPACA establece que la presentación de la demanda que pretenda la nulidad de un acto administrativo particular está sujeta, entre otros requisitos, a que se hayan ejercido y decidido los recursos que, de acuerdo con la ley, son obligatorios. Frente al tema, esta Sección ha considerado que el agotamiento de los recursos de la actuación administrativa constituye un requisito previo para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, para que la administración revise su actuación antes de que sea llevada a juicio, con el fin de que la aclare, modifique o revoque.
Es el denominado privilegio de la decisión previa, en cuanto es la facultad de la administración para ejercer un control jurídico previo frente a su propia decisión. Para decidir el presente asunto, interesa destacar que el inciso segundo del artículo 180 de la Ley 1607 de 2012, modificado por el artículo 50 de la Ley 1739 de 2014, vigente al momento de la ocurrencia de los hechos discutidos, disponía que contra las liquidaciones oficiales proferidas por la UGPP procedía el recurso de reconsideración, que debía promoverse en los 2 meses siguientes a la notificación de dicho acto administrativo.
Ahora, los artículos 722 y 726 del ET condicionan la admisión del recurso de reconsideración al cumplimiento de las siguientes exigencias: (i) que se haya formulado por escrito, con expresión concreta de los motivos de inconformidad; (ii) que haya sido promovido dentro de la oportunidad legal, y (iii) que haya sido interpuesto directamente por el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, o se acredite la personería si quien lo interpone actúa como apoderado o representante.
Si el recurso es oportuno y reúne las formalidades exigidas en el artículo 722 del ET, la administración lo decidirá. De llegar a resolverse desfavorablemente, se entiende concluida la actuación administrativa tributaria, y el afectado queda habilitado para acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. 3.
Recientemente, esta Sección[2] se refirió al agotamiento de la vía administrativa, como presupuesto procesal para acudir ante la administración, en el sentido de que la presentación extemporánea del recurso de reconsideración no tiene la virtualidad de concluir en debida forma la vía administrativa, por lo que no puede tenerse por cumplido el presupuesto establecido en el artículo 161 del CPACA, para la procedencia del control de nulidad pretendido por la actora.
Luego, la presentación extemporánea del recurso obligatorio no permite el saneamiento del contribuyente y, por ende, debe interpretarse que el recurso no se presentó. 4. Para decidir la apelación, interesa precisar que, en cuanto a las actuaciones que adelanta la UGPP para la determinación oficial de las contribuciones parafiscales de la protección social y a la imposición de sanciones, el segundo inciso del artículo 180 de la Ley 1607 de 2012, modificado por el artículo 50 de la Ley 1739 de 2014, prevé que contra la liquidación oficial o la resolución sanción procederá el recurso de reconsideración, que deberá interponerse dentro de los 2 meses siguientes a la notificación del acto respectivo.
Ahora, si bien el artículo 180 no prevé la posibilidad de que las liquidaciones oficiales proferidas por la UGPP se puedan demandar per saltum, no puede perderse de vista que el inciso sexto del artículo 156 de la Ley 1151 de 2007[3], establece que el procedimiento de determinación de las obligaciones pensionales y contribuciones parafiscales de la protección social «se ajustarán a lo establecido en el Estatuto Tributario, Libro V, Títulos I, IV, V y VI».
De hecho, esta Sección ha aceptado la posibilidad de que, cumplidos los requisitos del artículo 720 del ET, se pueda acudir directamente a la jurisdicción, sin necesidad de agotar previamente el recurso de reconsideración[4]. 5. En el caso concreto, está probado lo siguiente: i) Que el Requerimiento para Declarar y/o Corregir RCD-2015-01443 del 30 de diciembre de 2015, librado por la UGPP, fue notificado por correo certificado el día 20 de febrero de 2016. ii) Que, el lunes 23 de mayo de 2016, la demandante dio respuesta al requerimiento. iii) Que la UGPP expidió la Liquidación Oficial RDO-2016-00900 del 10 de octubre de 2016 y la notificó por correo certificado del 22 de octubre de 2016. iv) Que, el 23 de diciembre de 2016, la parte demandante presentó el recurso de reconsideración. v) Que, mediante Auto ADC-2017-00047 del 20 de enero de 2017, la UGPP inadmitió, por extemporáneo, el recurso de reconsideración. vi) Que la parte actora no interpuso reposición contra el auto inadmisorio.
Visto lo anterior, el despacho constata que la parte actora no agotó el recurso de reconsideración que procedía contra la liquidación oficial, lo que supone que no se agotó el recurso obligatorio ante la administración. Sin embargo, como esta Sección ha admitido que en este tipo de asuntos el afectado pueda acudir per saltum ante la jurisdicción, resta por verificar si se cumplen las exigencias del artículo 720 ET.
Según la relación anterior, está demostrado que la demandante atendió el requerimiento del 30 de diciembre de 2015 y, además, la demanda se presentó oportunamente, ya que si la liquidación oficial se notificó por correo del 22 de octubre de 2016, el plazo para demandar vencía el 23 de febrero de 2017, pero la demanda se presentó 3 días antes de esa fecha (20 de febrero de 2017).
Se impone, entonces, confirmar la decisión apelada, pues están cumplidos los presupuesto del artículo 720 ET para demandar per saltum, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. En mérito de lo anterior, el despacho
RESUELVE
1. Confirmar el auto del 22 de agosto de 2017, proferido, en audiencia inicial, por el magistrado ponente del Tribunal Administrativo del Huila, que declaró no probada la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa. 2. Devolver el expediente al tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase, Julio Roberto Piza Rodríguez ----------------------- [1] El tribunal explicó que el texto original del artículo 180 establecía el plazo de 10 días para presentar la reconsideración. Sin embargo, con la modificación del artículo 50 de la Ley 1739 el plazo se fijó en 2 meses, siguientes a la notificación de la liquidación oficial. [2] Sentencia del 6 de junio de 2019, expediente 25000-23-37-000-2015-00045- 01(23285). [3] El artículo 156 de la Ley 1151 de 2007, norma de vigencia temporal, por pertenecer al Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010, fue prorrogada por el artículo 276 de la Ley 1450 de 2011 y por el artículo 267 de la Ley 1753 de 2015. [4] Auto del 19 de julio de 2016, exp. 22468, MP.
Jorge Octavio Ramírez.