AUTO ADMITE DEMANDA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., cuatro (4) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-27-000-2019-00045-00(24878) Actor: FRANCISCO ANDRÉS MANOTAS POLO Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO AUTO El señor FRANCISCO ANDRÉS MANOTAS POLO, quien actúa en nombre propio, en ejercicio del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad consagrado en el artículo 135 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicita se declare la nulidad parcial de la expresión “..continuaran con el proceso ordinario, sin que se requiera acto administrativo que así lo indique…”, contenido en el inciso segundo del artículo 1.6.1.29.3 del Decreto 1422 de 2019[1].
Para proveer sobre su admisión, el Despacho se pronunciará sobre los siguientes aspectos: 1.- Competencia. La Sección Cuarta de esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en los términos del artículo 184 de la Ley 1437 de 2011, por tratarse de un asunto tributario, en cuanto el aparte demandado versa sobre el caso en que no procede un beneficio tributario. 2.- Pertinencia del medio de control.
Para establecer si el medio de control que se ejerce es el pertinente para controvertir la legalidad del acto demandado, el Despacho anota que esta Corporación en providencia del 10 de octubre de 2012, manifestó[2]: “(…) el Despacho considera que el medio de control -antes denominado por la ley acción- de nulidad por inconstitucionalidad, no corresponde a cualquier juicio de validez que se haga sobre un reglamento o acto administrativo que presuntamente viola la Constitución Política, porque este sólo es un presupuesto para el ejercicio de este mecanismo de control.
En efecto, es claro que el art. 135 establece que la nulidad se produce “por infracción directa de la Constitución”. No obstante, esto no significa que todo juicio de inconstitucionalidad de los reglamentos o actos administrativos en general corresponda al ejercicio de este medio de control, pues existe otro requisito, no establecido por la naturaleza de la norma violada, sino por la de la disposición demandada.
Establece el art. 135 que lo demandado serán: “… los decretos de carácter general dictados por el Gobierno Nacional, cuya revisión no corresponda a la Corte Constitucional en los términos de los artículos 237 y 241 de la Constitución Política”, y el inciso segundo agrega que: “También podrán pedir la nulidad por inconstitucionalidad de los actos de carácter general que por expresa disposición constitucional sean expedidos por entidades u organismos distintos del Gobierno Nacional”.
Aunque una lectura ligera de la norma admite pensar que cualquier disposición administrativa que viole la Constitución se examina con este medio de control, lo cierto es que la filosofía que recoge el art. 135 no es esa; más bien establece un medio de control especial para aquellas normas que carecen de fuerza de ley, pero que desarrollan directamente la Constitución, y que expiden tanto el Gobierno Nacional como otras entidades u organismos, sin ley que trate previamente el tema.
Se alude a los denominados reglamentos autónomos, o praeter legem, o constitucionales o independientes, cuya naturaleza es la de un reglamento no la de una ley. (Negrillas fuera del texto) En estos términos, el medio de control de nulidad por inconstitucionalidad exige varios requisitos, entre ellos –para efectos de esta providencia- se destacan tres: i) que la norma demanda (sic) sea un reglamento autónomo o constitucional, requisito principal del medio de control; ii) que la confrontación o juicio de validez se haga directamente contra la Constitución Política; y iii) no importa la autoridad que expida el acto, porque puede ser el Gobierno Nacional u otra autoridad, siempre que expidan un reglamento autónomo -por autorización de la Constitución.” De acuerdo con el precedente trascrito, el medio de control de nulidad por inconstitucionalidad previsto en el artículo 135 de la Ley 1437 de 2011, procede en los casos en que la norma demandada desarrolle en forma directa la Constitución Política, es decir, que se trate de una disposición autónoma que no reglamente lo dispuesto en la ley.
Asimismo se requiere que la infracción se predique frente a la Constitución Política, y que sea expedida por cualquier autoridad en ejercicio de la función constitucional. En el presente asunto, se observa que la disposición acusada es la siguiente: DECRETO 1422 DE 2019 (Agosto 6) Por el cual se reglamenta el parágrafo 5 del artículo 855 del Estatuto Tributario, se adiciona el capítulo 29 al título 1 parte 6 del libro 1 y el parágrafo 2 al artículo 1.6.1.21.13. del capítulo 21 título 1 parte 6 del libro 1 y se modifica el artículo 1.6.1.21.14. del capítulo 21 título 1 parte 6 del libro 1 del Decreto 1625 de 2016, Único Reglamentario en Materia Tributaria.
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA En uso de sus facultades constitucionales y legales, en especial las que le confieren los numerales 11 y 20 del artículo 189 de la Constitución Política y en desarrollo del parágrafo 5 del artículo 855 del Estatuto Tributario, y
CONSIDERANDO
Que el Gobierno nacional, en ejercicio de las facultades constitucionales y legales, sancionó la Ley 1943 del 28 de diciembre de 2018, “Por la cual se expiden normas de financiamiento para el restablecimiento del equilibrio del presupuesto general y se dictan otras disposiciones”. Que el artículo 98 de la Ley 1943 de 2018, adicionó el parágrafo 5 al artículo 855 del DIAN El sobre Estatuto mecanismo podrá la renta Tributario, devolver, y estableció “La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN podrá devolver, de forma automática, los saldos a favor originados en el impuesto sobre la renta y sobre las ventas.
El mecanismo de devolución automática de saldos a favor aplica para los contribuyentes y responsables que: a. No representen un riesgo alto de conformidad con el sistema de análisis de riesgo de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN; b. Más del ochenta y cinco por ciento (85%) de los costos o gastos y/o impuestos sobre las ventas descontables provengan de proveedores que emitan sus facturas mediante el mecanismo de factura electrónica".
Que la implementación de la devolución automática forma parte de la transformación de la administración pública como desarrollo de uno de los objetivos del "Pacto por una gestión pública efectiva", de que trata el numeral 15 del artículo 3 de la Ley 1955 de 2019 "Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022. "Pacto por Colombia, pacto por la equidad", al permitir que se reduzcan los términos de reconocimiento de las devoluciones de los saldos a favor del impuesto sobre la renta e impuesto sobre las ventas -IVA.
Que la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN cuenta con el Modelo de Perfilamiento del Riesgo que permite conocer el comportamiento tributario de los contribuyentes del impuesto la renta y los responsables del impuesto sobre las ventas -IVA, a través del cual se verificará riesgo de que trata en literal a) del artículo 98 de la Ley 1943 2018, de los solicitantes devolución de impuestos.
Es de anotar que la información y procedimientos que administra es reservada, de conformidad con lo previsto en el artículo 112 de la Ley 1943 2018. Que la factura electrónica es un mecanismo que permite la trazabilidad y seguridad las operaciones comerciales y facilita la verificación de los costos o gastos en la determinación de la gravable del impuesto sobre la renta, al igual que los impuestos descontables en el caso del impuesto sobre las ventas; en consecuencia, exigir que el ochenta y cinco por ciento (85%) de los costos o gastos provengan de proveedores que emitan sus facturas mediante el sistema de facturación electrónica con validación previa en las solicitudes de devolución del impuesto sobre la renta, permite a la administración que la devolución se realice de una forma más ágil y segura.
Que el mismo resultado se obtiene cuando en las solicitudes de devolución del impuesto sobre las ventas -IVA se exige que el ochenta y cinco por ciento (85%) de los impuestos descontables provengan proveedores que emitan sus facturas mediante el de facturación electrónica con validación previa. Que en cumplimiento del Decreto 1081 de 2015, modificado por el Decreto 270 de 2017, y los artículos 3 y 8 la Ley 1437 de 2011, el proyecto de decreto fue publicado en el portal Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
En mérito de lo expuesto,
DECRETA: “(…) Artículo 1.6.1.29.3. Término para el reconocimiento de la devolución automática. La Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN, proferirá el respectivo acto administrativo que da derecho a la devolución automática de que trata el presente capítulo, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha de radicación de la solicitud en debida forma.
Las solicitudes de devolución que no cumplan los requisitos establecidos para tener derecho a la devolución automática, continuarán con el proceso ordinario, sin que se requiera acto administrativo que así lo indique.” Como se observa, el Decreto 1422 de 2019 fue expedido por el Gobierno Nacional en ejercicio de la facultad reglamentaria consagrada en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política[3], con el fin de regular el mecanismo de devolución automática de saldos a favor, establecido en el parágrafo 5 del artículo 855 del Estatuto Tributario, por lo que es evidente que no se trata de un reglamento autónomo que desarrolle directamente la Constitución Política.
El Despacho precisa, que si bien la parte actora en el concepto de violación indica como vulnerado el artículo 29 de la Constitución Política, el decreto demandado no es pasible de control de legalidad a través del medio de control previsto en el artículo 135 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, porque no se trata de un reglamento autónomo que tenga fundamento directo en la Constitución, sino que fue expedido invocando la facultad reglamentaria del Presidente de la República.
En este orden de ideas, el Despacho en aplicación de lo previsto en el inciso 1º del artículo 171 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, adecuará la demanda al medio de control de nulidad consagrado en el artículo 137 del mismo ordenamiento. Así las cosas, verificado el cumplimiento de los requisitos exigidos por los artículos 162 y ss. del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se ADMITE la demanda interpuesta por el demandante, en nombre propio.
En consecuencia, se dispone: 1. Notifíquese personalmente la presente providencia al Ministro de Hacienda y Crédito Público, o a su delegado(a) para recibir notificaciones, en la forma establecida en el artículo 199 del C.P.A.C.A [modificado por el art. 612 del Código General del Proceso] y por estado al demandante [art. 171 CPACA]. 2.
Notifíquese personalmente al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, de conformidad con lo previsto en el artículo 199 ib. 3. Córrase traslado de la demanda a la demandada, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado por el término de treinta (30) días para que puedan contestar la demanda, proponer excepciones y solicitar pruebas, conforme lo ordena el artículo 172 del CPACA.
Este traslado comenzará a correr desde el vencimiento del término común de veinticinco (25) días, después de surtida la última notificación, de acuerdo con lo establecido en el inciso 5º del artículo 199 ib. 4. Infórmese a la comunidad de la existencia del presente proceso, según lo ordenado por el numeral 5º y el parágrafo transitorio del artículo 171 del CPACA.
Notifíquese y cúmplase. STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO ----------------------- [1] “Por el cual se reglamenta el parágrafo 5 del artículo 855 del Estatuto Tributario, se adiciona el capítulo 29 al título 1 parte 6 del libro 1 y el parágrafo 2 al artículo 1.6.1.21.13. del capítulo 21 título 1 parte 6 del libro 1 y se modifica el artículo 1.6.1.21.14. del capítulo 21 título 1 parte 6 del libro 1 del Decreto 1625 de 2016, Único Reglamentario en Materia Tributaria” [2] Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. Enrique Gil Botero, auto del 10 de octubre de 2012, Rad.
No. 11001032600020120005600. [3] Constitución Política, artículo 189 Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes.