70001-23-33-000-2016-00136-01 — Consejo de Estado

PENSIÓN DE JUBILACIÓN BENEFICIARIO RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación / FACTORES DE LIQUIDACIÓN PENSIONAL – Los que defina la ley y sean objeto de aportes La Sala concluye que el reconocimiento de la pensión del demandante, observando el beneficio de transición, se ajustó al ordenamiento jurídico, porque incluyó los factores que efectivamente fueron objeto de cotización conforme a la ley de conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 en cuanto a periodo; razón por la cual no procedía la reliquidación pensional tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, incluyendo aquellos sobre los que no realizó los aportes al Sistema.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la determinación del ingreso base de liquidación de las pensiones del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, C.P.: César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., doce (12) de septiembre de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 70001-23-33-000-2016-00136-01(3845-17) Actor: ELEMILET ROBERTO OYOLA BUSTAMANTE Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES Tema: Reliquidación pensión ordinaria de jubilación Ley 33 de 1985 – régimen de transición de Ley 100 de 1993 – ingreso base de liquidación – precedente de Sala Plena del Consejo de Estado FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011 Decide la Sala[1] el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 20 de junio de 2017 dictada por el Tribunal Administrativo de Sucre, que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por Elemilet Roberto Oyola Bustamante contra la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES, encaminadas a la reliquidación de su pensión ordinaria de jubilación. I.

ANTECEDENTES Pretensiones. 1. El señor Elemilet Roberto Oyola Bustamante, a través de apoderado especial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó demanda con la finalidad de obtener la nulidad de la Resoluciones GNR 67719 del 2 de marzo de 2016, a través de la cual COLPENSIONES negó la reliquidación de la pensión de vejez; y VPB 18573 del 21 de abril de 2016, a través de la cual COLPENSIONES resolvió un recurso de apelación confirmando en todas sus partes la decisión anterior. 2.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó la parte actora que se ordene a la demandada reliquidar su pensión de vejez, con su correspondiente retroactivo pensional desde el 1 de mayo de 2011 y hasta su inclusión en nómina, sumas de dinero que pidió ser indexadas y que el fallo que así lo ordene sea cumplido en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.

Hechos. 3. Para una mejor comprensión del asunto, la Sala resumirá de la siguiente manera la situación fáctica del demandante, así: 3.1. Señaló que nació el 29 de agosto de 1953 y que prestó sus servicios en el sector oficial por más de 24 años. Siendo beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 que le permitía pensionarse con las Leyes 33 y 62 de 1985, normas pensionales anteriores. 3.2.

Sostuvo que COLPENSIONES, le reconoció la pensión de vejez a través de la Resolución GNR 42983 del 23 de febrero de 2015, aplicando como norma de reconocimiento la Ley 71 de 1988. Decisión contra la cual el 30 de septiembre de 2015 solicitó la reliquidación pensional de acuerdo con lo dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985 con la finalidad que le aplicaran los factores salariales devengados durante el último año de servicio. 3.3.

Informó que COLPENSIONES mediante Resolución GNR 358743 del 13 de noviembre de 2015, ordenó la reliquidación de la pensión de vejez, teniendo en cuenta el ingreso de cotización durante los últimos 10 años de servicio, dando aplicación a las Leyes 33 y 62 de 1985 en lo relativo a la edad y tiempo de servicio y la Ley 100 de 1993 para efectos de la liquidación de la mesada. 3.4.

Indicó que el 29 de enero de 2016 solicitó la reliquidación de la pensión de vejez, teniendo en cuenta los salarios y factores salariales del último año de servicio de acuerdo con lo dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985, petición que fue resuelta por COLPENSIONES por medio de la Resolución GNR 67719 del 2 de marzo de 2016 que negó la reliquidación aduciendo que la pensión fue reconocida con base en las Leyes 33 de 1985 y 100 de 1993. 3.5.

Reseñó que interpuso recurso de apelación en contra de la decisión anterior, el cual fue desatado por COLPENSIONES a través de la Resolución VPB 18573 del 21 de abril de 2016 confirmando en todas sus partes la decisión recurrida con sustento en la tesis jurisprudencial de la Corte Constitucional. Normas vulneradas y concepto de violación. 4.

La parte demandante cimentó su demanda en los artículos 29, 53 y 93 inciso 3° de la Constitución Política, Ley 33 de 1985; Ley 62 de 1985; 33, 34 y 36 de la Ley 100 de 1993; Decreto 1042 de 1978, 4, 5, y 45 del Decreto 1045 de 1978; 45 del Decreto 1848 de 1989 y Ley 1437 de 2011. 5. Como concepto de violación alegó, que de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado el régimen de transición es una de las muestras del principio de favorabilidad reconocido por el legislador, debiéndose aplicar a sus beneficiarios pensionados conforme a la Ley 33 de 1985, a través de la liquidación de su prestación con el 75% del promedio de todos los factores de salario devengados en el último año de servicio.

Contestación de la demanda. 6. La parte demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones, afirmando de acuerdo con el precedente de la Corte Constitucional que el legislador dentro de su libertad de configuración podía limitar la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 a sus beneficiarios, solo a los requisitos de edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo establecidos con base en la norma anterior.

Es por ello, la liquidación de la pensión del actor se definió con fundamento en el artículo 36 de tal normativa, tomado como base lo devengado en los últimos 10 años. La sentencia apelada. 7. El Tribunal de instancia accedió a las pretensiones de la demanda. Decretó la nulidad de los actos acusados y en consecuencia ordenó a la demandada, reliquidar la pensión de la actora con el 75% del salario devengado durante el último año de servicio, incluyendo en la liquidación la asignación básica, prima de vacaciones, la bonificación por servicios, la prima de servicios y la prima de navidad, previendo la deducción por aportes en caso de que no se hubiere efectuado durante el servicio activo, la indexación de la sumas adeudadas y condenó en costas a la demandada. 8.

Para decidir así fijó como problema jurídico, si para la reliquidación de la pensión del demandante, se debe tomar el promedio de lo devengado en el último año de servicio, incluyendo todos los factores salariales devengados en dicho periodo. 9. En sustento de tal conclusión, indicó que con la perspectiva de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, exp. 0112-09 de la sección segunda del Consejo de Estado, todo factor de salario hace parte de ingreso base de liquidación, por cuanto debe existir una relación entre lo devengado como retribución del trabajo y la base de liquidación pensional. 10.

De este modo, estimó la ilegalidad de los actos acusados, ordenando incluir los factores salariales que percibía durante el año anterior al retiro del servicio, entre el 17 de mayo de 2009 al 17 de abril de 2011, atendiendo a que se presentó interrupción laboral desde el 1 de febrero de 2010 hasta el 1 de febrero de 2011, excluyendo la bonificación por recreación y las vacaciones toda vez que no constituyen factor salarial; declarando probada la excepción de prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 29 de enero de 2013, toda vez que el reconocimiento pensional fue el 23 de febrero de 2015, con fecha efectiva del 29 de agosto de 2013, la petición de reliquidación fue del 29 de enero de 2016 con la que se interrumpió por una sola vez y por un lapso igual la prescripción y la demanda fue presentada el 4 de mayo de 2016, lo que determina la prescripción de las acreencias señaladas.

Recurso de apelación. 11. La parte demandada como apelante único, interpuso recurso de apelación con el propósito que sea revocado el fallo de primera instancia y en su lugar se nieguen las suplicas de la demanda. Centro su inconformidad en que el a quo no tuvo en cuenta que la administradora en aplicación del principio de favorabilidad le reliquido la pensión al accionante con base en la normatividad que más le convenia, es decir con base en lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y teniendo en cuenta los factores salariales señalados en el Decreto 1158 de 1994, arrojando un valor superior al establecido en la Ley 33 de 1985.

Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público. 12. La parte demandante, presentó sus alegatos de cierre y enfatizó en que el demandante es beneficiario del régimen de transición y, por lo tanto, la aplicación del régimen pensional anterior debe ser total, en respeto del principio de inescindibilidad normativa, tal como era el criterio jurisprudencial al momento de presentar la demanda; solicitando así la confirmación del fallo apelado. 13.

El demandado reitero los argumentos del recurso de apelación previamente reseñado y solicitó se revoque la decisión de instancia teniendo en cuenta que el ingreso base de liquidación no forma parte del régimen de transición y los factores son los establecidos en el Decreto 1158 de 1994. 14. El Ministerio Público, emitió concepto e indicó que el régimen de transición se aplica íntegramente, siempre en beneficio o favorabilidad del trabajador y no en forma fraccionada, como efectivamente lo efectúo COLPENSIONES, así mismo apoyó sus argumentos en la jurisprudencia del Consejo de Estado.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR. Cuestión previa. 15. Para la ponente es importante precisar que en temas de reliquidación pensional de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a quienes se les reconoció el derecho conforme a la Ley 33 de 1985, había formulado impedimento por tener interés en las resultas del proceso al tener reconocida una pensión en similares condiciones.

Sin embargo, al proferirse la sentencia de unificación por parte de la Sala Plena del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018[2], proceso en donde se me aceptó el impedimento y al ser de obligatoria aplicación dentro del sistema de fuentes del ordenamiento jurídico; el margen de interpretación del juez se limita a ella, razón por la cual estimo que objetivamente la situación cambió y que me permite participar en la presente Sala de Decisión, acogiendo dicha línea jurisprudencial. 16.

Ahora bien, agotada como se encuentra la instancia, sin observar causales de nulidad que invaliden lo actuado, la Sala procede a resolver el asunto, para lo cual formulará el siguiente: Problema Jurídico. 17. De acuerdo con el cargo formulado en la alzada de la demandada, le corresponde a la Sala determinar si el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con fundamento en la Ley 33 de 1985 hace parte del régimen de transición, si comprende todos los factores de salario devengados durante el último año de servicio, o solo los previstos en el Decreto 1158 de 1994 en consideración de las variables del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 18.

Para resolver lo anterior, la Sala tendrá en cuenta la reglas y subreglas fijadas en la sentencia de unificación del Pleno de la Corporación, y ii) el análisis del caso concreto. Precedente vinculante de la Sala Plena del Consejo de Estado. 19. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales[3], precisó que se aplicaría con efectos retrospectivos “[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”. 20.

La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». 21.

La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: «[…] 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. […] el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas. […] 91.

Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables. […]» 22.

La primera subregla se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «[…] - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.[…]» 23.

La segunda subregla es «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones». 24. Esta subregla se sustenta, así: «[…] 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]» 25.

De acuerdo con la regla y subreglas del precedente, el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

Del caso concreto. 26. Es importante recordar, que la discusión del presente asunto se contrae en definir el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con fundamento en la Ley 33 de 1985 a quienes son beneficiarios del régimen de transición. Frente a ello, el a quo se inclinó hacia la tesis de que era todo lo devengado por el pensionado durante el último año de servicio, lo que fue alegado en la demanda inicial; mientras que el accionado que funge como apelante único formuló inconformidad con ello, al considerar que solo deben ser los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994 y por los periodos determinados en los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 27.

Pues bien, siguiendo la línea vinculante del Pleno de la Corporación, la Sala resolverá la apelación interpuesta por la demandada COLPENSIONES, concluyendo que el demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque al ser beneficiario del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985, y el monto de su pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente «promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.[…]»[4]. 28.

Así las cosas, si bien el demandante durante su último año de servicio, e incluso dentro del periodo de liquidación de su pensión, devengó factores de salario adicionales a los tenidos en cuenta, en todo caso, y tal como lo reconoció la jurisprudencia de la Sala Plena de la Corporación, la correcta conformación del IBL solo atiende la voluntad del Constituyente y del legislador a partir de la regla de que no puede haber pensión de jubilación sin aportes efectuados para tal fin. 30.

Con fundamento en lo anterior, la Sala concluye que el reconocimiento de la pensión del demandante, observando el beneficio de transición, se ajustó al ordenamiento jurídico, porque incluyó los factores que efectivamente fueron objeto de cotización conforme a la ley de conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 en cuanto a periodo; razón por la cual no procedía la reliquidación pensional tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, incluyendo aquellos sobre los que no realizó los aportes al Sistema. 32.

De acuerdo con lo anterior, la Sala revocará la sentencia apelada sin consideración adicional. Costas procesales. 33. La jurisprudencia de la Sala[8] en materia de costas procesales, ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, la cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas. 34.

En el caso, la Sala haciendo un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, echa de menos alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandante, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de su derecho de acción. Por ello, esta sentencia se abstendrá de condenar al vencido.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: REVOCAR la sentencia de 20 de junio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por Elemilet Roberto Oyola Bustamante contra COLPENSIONES, para la reliquidación de su pensión de jubilación, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia; y en su lugar: PRIMERO.- NEGAR las súplicas de la demanda.

SEGUNDO: ABSTENERSE de condenar en costas a la parte demandante.

TERCERO: Por la Secretaría de la Sección Segunda, regresar el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. Los Consejeros, SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Según informe secretarial, ingresó al Despacho el 20 de septiembre de 2017, folio 203. [2] Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01.

Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. en Liquidación [3] La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”. [4] Le aplica el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 porque a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones le faltaban más de diez años para adquirir el derecho. [5] Folios 14 a 19. [6] Folios 39 a 41, Certificación expedida el 20 de abril de 2015 por el Jefe de la Sección de Pagaduría Cámara de Representantes, correspondiente a mayo 2009 a enero 2010. [7] Folios 42 a 44 Certificado de Información Laboral del 5 del 5 de agosto de 2014, expedido por la Dirección de Gestión de Talento Humano de la Contraloría General de la República, correspondiente a febrero a abril de 2011. [8] Sentencia del 19 de enero de 2015, No. Interno 4583-2013, Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren;

Sentencia del 16 de julio de 2015, No. Interno 4044-2013, Consejera Ponente (e) Sandra Lisset Ibarra Vélez.