PÉRDIDA DE INVESTIDURA – Medio de control / RECURSO DE APELACIÓN – Contra sentencia que declaró pérdida de investidura del señor Plinio Olano Becerra / PROCESO DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA – Naturaleza La naturaleza del proceso de pérdida de investidura, así como los elementos que configuran el tráfico de influencias, han sido definidos ampliamente por la jurisprudencia de la Corporación, precisando que tratándose de ésta causal, no se tiene una definición legal, por lo que su operatividad se determina a partir de la interpretación y aplicación que de ella haga el Juez FUENTE FORMAL: LEY 1881 DE 2018 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la naturaleza del proceso de pérdida de investidura y los elementos que configuran el tráfico de influencias ver entre otras sentencias del Consejo de Estado, las de 30 de junio de 2015 (Expediente núm. 2013-00115-00 (PI), Consejero ponente doctor Alberto Yepes Barreiro (E)), de 4 de agosto de 2015 (Expediente núm. 2012-00863-00 (PI), Consejera ponente doctora Martha Teresa Briceño de Valencia); de 1º de marzo de 2016 (Expediente núm. 2015-01462-00 (PI), Consejero ponente doctor Guillermo Vargas Ayala) y de 1º de noviembre de 2016 (Expediente núm. 2015- 01571-00 (PI), Consejera Ponente doctora María Elizabeth García González CAUSAL DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA – Por tráfico de influencias / TRÁFICO DE INFLUENCIAS – Elementos Por tanto, la Sala a partir de la Jurisprudencia suficientemente decantada en cuanto a la demarcación conceptual del tráfico de influencias dentro de la acción de pérdida de investidura, se permite reiterar, los cuatro elementos que deberán aparecer demostrados de forma suficiente y concurrente en el proceso, para efectos de configurar la referida causal, así: “a) Que la persona que ejerce la influencia ostente o haya ostentado la calidad de Congresista de la República, la cual se adquiere a partir de la posesión en el cargo”.

Ese presupuesto exige la calidad cualificada del sujeto activo que pretende traficar las influencias que emanan de su investidura como congresista, esto es, que debe acreditarse su condición de Senador o Representante a la Cámara. “b) Que se invoque esa calidad o condición ante el servidor público, ejerciéndose en todo caso un influjo síquico sobre éste, sin tener en consideración el orden jerárquico existente entre ambos”.

(…) “c) Que se reciba, haga dar o prometer para sí o para un tercero dinero o dádiva, con las salvedades o excepciones contempladas en la Ley 5ª de 1992, en cuanto a las gestiones de los Congresistas en favor de sus regiones”. En este presupuesto debe advertirse que el Congresista bien puede solicitarle al servidor público un beneficio en dinero y/o dádiva para sí o para un tercero -excepto si se trata de una gestión a favor de su región en los términos de la Ley 5ª de 1992-, conducta que implica una relación de doble envío, donde el Congresista solicita para recibirlo, darlo o prometerlo y consecuentemente el servidor público accede a ello.

Sin embargo, la conducta se configura aun cuando el servidor público no accede, porque basta la simple solicitud. Y, “d) Que el beneficio pretendido por el Congresista provenga de un asunto que el servidor público se encuentre conociendo o haya de conocer”. Finalmente, para configurar plenamente la causal de pérdida de investidura aludida, habrá que precisar que el referido beneficio pretendido por el Congresista, ya sea en dinero y/o dádiva, tenga su origen en un asunto en donde el servidor público sea o vaya a ser competente, es decir, que tenga o vaya a tener el conocimiento del mismo, razón justamente por la cual resulta abordado por el Congresista.

En este requisito debe observarse plenamente que ante el servidor público, el Congresista haya invocado, antepuesto o recurrido a su condición de tal. Son dos los aspectos fundamentales a tener en cuenta en este punto: lo primero, es que se haya ejercido sobre el servidor un influjo síquico derivado de la condición de Congresista, es decir, que lo que se pretenda de aquél se consiga por la anteposición del cargo de Senador o Representante FUENTE FORMAL: LEY 5 DE 1992 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., treinta (30) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00316-01(PI) Actor: PABLO BUSTOS SÁNCHEZ Demandado: BERNARDO MIGUEL ELÍAS VIDAL y PLINIO OLANO BECERRA Medio de control: PÉRDIDA DE INVESTIDURA Tema: Pérdida de investidura por tráfico de influencias En consonancia con lo dispuesto en la Ley 1881 de 2018, procede la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado a desatar el recurso de apelación interpuesto por el demandado Plinio Edilberto Olano Becerra contra la sentencia del 20 de septiembre de 2018 proferida por la Sala 17 Especial de Decisión que accedió a las pretensiones de la demanda decretando la pérdida de su investidura como senador por encontrar probada la causal prevista en el artículo 183 numeral 5 de la Constitución Política.

I.

ANTECEDENTES 1. La Solicitud de Pérdida de Investidura En ejercicio de la acción de pérdida de investidura, prevista en la Ley 1881 de 2018 y en el artículo 143 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA) el ciudadano Pablo Bustos Sánchez mediante escrito radicado el 11 de agosto de 2017, solicitó que se despoje de las investiduras de Senador a los señores Bernardo Miguel Elías Vidal y Plinio Olano Becerra, por haber incurrido en tráfico de influencias debidamente comprobado, y en subsidio de ello, en su orden, por haber realizado indebida destinación de recursos públicos, o haber violado el régimen de incompatibilidades, de conformidad con lo previsto en los numerales 1, 4 y 5 del artículo 183 de la Constitución Política.

Dado que contra la sentencia proferida el 20 de septiembre de 2018, en primera instancia, por parte de la Sala 17 Especial de Decisión únicamente interpuso recurso de apelación el señor Plinio Olano Becerra, la Sala sólo identificará los fundamentos fácticos y jurídicos de la demanda presentada con respecto del apelante acá mencionado. 1.

Fundamentos Fácticos Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes: Para el demandante el Señor Plinio Edilberto Olano Becerra como Senador de la República se comprometió a favorecer y privilegiar irregularmente los intereses contractuales de la firma Odebrecht erigiéndose en pieza clave de esa organización al interior del Congreso de la República, anteponiendo de tal manera al interés general, los intereses privados en contratos como el de la concesión de la Ruta del Sol II y su otro si número 6 para el tramo Ocaña-Gamarra; solicitando por ende y recibiendo millonarias contraprestaciones ilegales de carácter remuneratorio e instrumentando la función parlamentaria propia y la de otros congresistas especialmente de las comisiones relacionadas con dicho contrato, y otro tanto con la función de control político que finalmente sirvió a los intereses del mencionado conglomerado económico.

Para el solicitante la actividad de Plinio Olano Becerra se concretó, según afirmó el confeso ex viceministro Gabriel García Morales, en las presiones que ejerció con antelación a la firma del contrato Ruta del Sol II y su otro si Ocaña-Gamarra, para efectos de lograr su contratación, toda vez que era considerado “el hombre de Odebrecht en el Congreso”.

Refirió Sánchez Bustos que el señor Luiz Bueno, en su calidad de directivo de Odebrecht, le confirmó a Gabriel García la importancia de Plinio Olano Becerra como una de las principales fichas de esa multinacional en el Congreso de la República, frente a lo cual transcribió apartes de una versión rendida por García, respecto de lo sucedido en una reunión realizada en el apartamento del empresario Juan Manuel Barraza, frente a lo cual aseveró: “cuando le pregunté a Luiz Bueno de que, si Plinio Olano se estaba beneficiando de Odebrecht, él me respondió que sí, me dijo: tranquilo, yo me encargo de eso.

Después de esa reunión más nunca volví a saber de Olano”. Indicó además el peticionario que García Morales, por medio de una grabación que se encuentra en poder de la Fiscalía, precisó que Plinio Olano “le estaba alistando un debate de control político y que también lo estaba presionando, diciéndole que sabía que los señores Nule lo tenían comprado para la asignación de la Ruta del Sol II”.

Recabó el demandante en señalar que la presión ejercida por el Senador Plinio Olano Becerra sobre los servidores públicos competentes para tomar decisiones de estos contratos, obrando como ficha clave en la comisión sexta del Congreso a cargo de los temas de infraestructura, se reflejó en repetidos debates de control político en los que el verdadero objetivo, según los directivos de esa empresa, era “apretar” a Luis Fernando Andrade.

Según Sánchez Bustos, Eleuberto Martorelli, Gerente de Odebrecht para Colombia, aseveró que para efectos de lograr la firma del otro sí que incluyera el tramo de obra entre Ocaña y Gamarra se contó con la colaboración de los Congresistas de las Comisiones 3ª, 4ª y 6ª. Finalmente concluye el demandante que el Congresista demandado “hipotecó” su función parlamentaria y de control político para doblegar al Congreso y al Ejecutivo Central, capturando, contaminando y sometiendo a las agencias más importantes de la contratación de infraestructura del país, respecto de proyectos estratégicos de orden nacional, a los intereses de una empresa “criminal de alto vuelo”, cuidadosamente articulada y construida para abatir los intereses colectivos y saquear las finanzas públicas. 1.2 Fundamento Jurídico El demandante consideró que el Senador demandado incurrió en la causal de tráfico de influencias debidamente comprobada, a que se refiere el numeral 5 del artículo 183 de la Constitución Política en consonancia con el numeral 5 del artículo 296 de la Ley 5ª de 1992, en la medida en que “(…) se trata de servidores públicos que formulaban sus requerimientos económicos a Odebrecht para favorecerlos en detrimento del patrimonio público y la moralidad administrativa (…) gracias a su experiencia amplia en el sector de la infraestructura (…) y el manejo político en el Congreso de la República (…) dan clara cuenta de que dicha calidad no solo fue invocada sino precisamente fue por esa calidad que se erigieron en fichas claves del ajedrez no ya como representantes del pueblo elector, y de la democracia representativa, sino para abusar hasta el extremo de tal condición hasta el punto de feriarla al mejor postor”.

De manera subsidiaria, el actor invocó la causal de pérdida de investidura relativa a la indebida destinación de dineros públicos y de violación al régimen de inhabilidades, no obstante en la medida en que estos aspectos no fueron objeto de la ratio decidendi de la sentencia de primera instancia, no serán traídos a colación en esta providencia. 2.

La contestación de la demanda El Senador Plinio Olano Becerra contestó la demanda por medio de apoderado, manifestando su oposición a la petición de pérdida de investidura. Los argumentos esgrimidos, visibles a folios 173 a 179 del cuaderno número uno, se circunscribieron a lo siguiente: Consideró que nunca ha sido instrumento para beneficiar intereses ilícitos propios ni de terceros como Odebrecht, sino que todas sus actuaciones se enmarcan en la búsqueda por privilegiar el bien común y el interés general, como lo exige la Constitución Política.

Negó que los debates de control político que se hicieron y a los que alude el actor tuvieran como objetivo presionar a Luis Fernando Andrade. Fue así como refiriéndose en concreto frente al debate que se adelantó el 25 de marzo de 2009, y que fuera citado por Iván Moreno Rojas, manifestó que en desarrollo del mismo, él nunca mencionó hechos de corrupción, aunque sí expresó su desacuerdo con que los equipos evaluadores de estos procesos cambiaran de institución en institución, como si ellas no gozasen de la independencia suficiente.

También ripostó en el sentido de señalar que respecto del ejercicio de las funciones constitucionales que le asistían de convocar a debates de control político se operó una tergiversación al ver en ello el ejercicio indebido de presiones ilegales con el fin de obtener beneficios ilícitos para terceros. Finalmente aseguró que nunca recibió ningún tipo de soborno o beneficio por parte de los señores Eduardo Martinelli, Eleuberto Martorelli, Luiz Bueno Junior y Carlos Batista Filho. 4.

La sentencia de primera instancia El Sala 17 Especial de Decisión, mediante la sentencia del 20 de septiembre de 2018, decretó la pérdida de investidura del congresista Plinio Edilberto Olano Becerra, con fundamento en los siguientes argumentos[1]: Consideró el fallador de instancia que por medio del comportamiento desplegado por el Senador acusado, se reunieron plenamente los requisitos contenidos en el numeral 5 del artículo 183 de la Constitución Política, en consonancia con el artículo 296 de la Ley 5 de 1992.

Por tal virtud, para la Sala quedó plenamente probado en el expediente que el señor Olano Becerra fue elegido como Senador de la República para el periodo 2006-2010 y 2010-2014, posesionándose para este último periodo en la sesión inaugural del Congreso el 20 de julio de 2010, tal como consta en la Gaceta número 505 del 11 de agosto de 2010.

Fue así como en ejercicio de su investidura como Congresista, que el demandado invocó su calidad o condición ante servidor público, ejerciéndose en todo caso influjo síquico sobre este, sin tener en consideración el orden jerárquico existente entre ambos. Conclusión a la que se arribó en la sentencia de primera instancia a partir del análisis testimonial, como el del señor Gabriel García Morales, ex viceministro de Transporte y posterior Director del INCO, quien manifestó ante la Corte Suprema de Justicia haber colaborado en el año de 2009 con Luiz Bueno, presidente de Odebrecht Colombia, con el fin de lograr la adjudicación del sector II de la Ruta del Sol, poniendo de presente que el señor Olano Becerra lo citó a un debate de control político en el que lo criticó vehementemente y acusó al Ministerio de Transporte de permitir la corrupción en las licitaciones y de tener un cartel de evaluadores.

Además puso de presente que Luiz Bueno le manifestó que Olano Becerra “hacía parte de su equipo” y que las críticas que recibió fueron como medio de presión porque se rumoraba que se iba a adjudicar la licitación al grupo Nule. Esta Declaración fue corroborada parcialmente por Miguel Nule Velilla, en el testimonio rendido el 19 de mayo de 2017 ante la Sala de Casación Penal de la Corte suprema de Justicia, en el que manifestó que, durante el referido proceso licitatorio, Gabriel García Morales le comentó que estaba recibiendo presiones en el Congreso.

También se analizó la declaración del exsenador Bernardo Miguel Elías Vidal rendida el 16 de marzo de 2018 ante la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en la cual afirmó que el señor Martorelli le dijo que Plinio Olano era de su equipo porque “controlaba la comisión sexta del Senado de la República y nos ayudaba a empujar los temas” (…) “esa fue la mención que hizo el señor Eleuberto Martorelli en mi apartamento, dijo que Plinio era amigo del señor Federico Gaviria y que ellos trabajaban, que Plinio los ayudaba”.

En similar sentido dice, del testimonio de Luiz Antonio Bueno Junior, se desprendió que Plinio Olano “fue una de las personas que yo utilicé para enviar el mensaje al Ministerio de Transportes de que se cumplieran los pliegos y que no se podría tener mal manejo”. A partir de la declaración rendida por Federico Gaviria Velásquez, cuya vinculación con la firma Odebrecht estuvo orientada a lograr el apoyo de la Comisión Sexta del Senado al contrato de estabilidad jurídica y el otro sí número 6 de la Ruta del Sol II, se estableció que por la actividad del senador Olano Becerra junto con el entonces Ministro de Transporte Miguel Peñaloza se gestionó la invitación formal por parte de la ANI y ese Ministerio para que la mencionada firma como concesionaria de la Ruta del Sol manifestara “si tenía, o no, interés en una adición contractual en el tramo Ocaña-Gamarra”.

En dicho testimonio se agregó además: “(…) Me decía el señor Martorelli, que de ahí se generó un compromiso, por pagarle unos honorarios al señor Plinio Olano y al señor Miguel Peñaloza, y el señor Luis Fernando Mesa (…) era la persona que eventualmente recibiría los recursos que le pagarían (…)”. Valoró la Sala los testimonios de Eleuberto Antonio Martorelli y Juan Sebastían Correa Echeverry, así como las diversas intervenciones de control político que realizara el congresista demandado, minuciosamente, pudiendo establecer que la intervención de Olano Becerra en la Sesión de la Comisión Sexta del Senado del 25 de septiembre de 2012, fue pertinente para provocar un cambio en la decisión del director de la ANI de no adicionar concesiones, con lo que favoreció los intereses de la compañía Odebrecht, que veía hasta entonces estancado su propósito de adicionar la concesión Ruta del Sol II.

Encontró acreditado el juez colegiado de primera instancia, a partir de la valoración de los testimonios de Gaviria Velásquez, Luis Fernando Mesa Ballesteros, Manuel Hernando Ortiz Ortiz, Bernardo Umbarila Suárez, ex director del Departamento de Planeación de Boyacá entre los años 2012 y 2015; y del ex gobernador de Boyacá; que el demandado fue cooptado por los directivos de la multinacional Odebrecht, Luiz Bueno y Eleuberto Martorelli, conforme a su política de expansión y consolidación usada en cada país para conseguir contratos en condiciones favorables para la compañía, sin perjuicio del pago de los sobornos y estrategias diseñadas para ocultar su origen.

De manera que Olano Becerra fue atraído por la empresa porque era una persona influyente en el medio político, pertenecía a la Comisión Sexta del Senado de la República competente para manejar los temas de infraestructura que eran de su interés, y con capacidad de presión sobre los organismos que operaban los temas contractuales, tales como el Ministerio de Transporte, el INCO y posteriormente la ANI.

Por consiguiente, la Sala Especial de Decisión encontró probado que el demandando incurrió en la conducta de recibir, dar o prometer para sí o un tercero dinero o dádiva, sin que estas acciones se encontraren justificadas en la excepción contemplada en la Ley 5 de 1992 en relación con las gestiones que realizan los parlamentarios a favor de sus regiones.

Finalmente se concluyó en la providencia que las actuaciones o gestiones realizadas por el ex parlamentario Plinio Edilberto Olano Becerra fueron desarrolladas como miembro de la Comisión Sexta del Senado de la República y con el conocimiento pleno del manejo de la infraestructura del país y de las entidades que tienen la función contractual.

El beneficio económico lo obtuvo utilizando su influencia y su investidura de congresista. Asimismo, se estableció que a partir de la misma naturaleza de las gestiones y de los actos preparatorios desplegados, fue posible inferir que la actuación del demandado se adelantó en forma no culposa sino intencional, y que deliberada y conscientemente orientó sus facultades intelectuales y volitivas al servicio de los intereses privados y con grave detrimento del interés general que le concernía atender. 5.

El recurso de apelación Mediante escrito del 12 de octubre de 2018, visible a folios 884 a 921 del cuaderno número 4, el demandado Plinio Edilberto Olano Becerra, mediante apoderado, interpuso recurso de apelación contra la sentencia del 20 de septiembre de 2018, proferida por la Sala 17 Especial de Decisión. El recurso de apelación se basa fundamentalmente en señalar que no existió plena prueba de que el señor Plinio Edilberto Olano Becerra hubiere incurrido en la causal de pérdida de investidura decretada, como sigue: 5.1.

La Sentencia de primera instancia parte de una premisa absolutamente infundada y no probada, que contradice las reglas de la experiencia, cual es dar por acreditado que el señor Plinio Edilberto Olano Becerra, había concertado con la empresa Odebrecht emplear su fuero de congresista para favorecer ilícitamente a dicha empresa contractualmente a cambio de una contraprestación económica, lo cual de ninguna manera logra determinar, al no establecer el tiempo, el modo y lugar en el que ello ocurriera. 5.2.

La premisa a la que arriba la Sala 17 Especial de Decisión para decretar la pérdida de investidura del demandado fue artificialmente desarrollada sobre un testimonio de un testigo de oídas con serios problemas de credibilidad por ser coimputado y por estar buscando un principio de oportunidad por su delación fraudulenta, como es el señor Federico Gaviria. 5.3.

El fallador de instancia no valoró las pruebas en conjunto, toda vez que de haberlo hecho se hubiera encontrado que los directivos de Odebrecht determinaron de forma clara e inequívoca que el señor Plinio Olano no había hecho parte de dicha organización criminal que se orquestó con funcionarios públicos para defraudar a la nación mediante la contratación estatal en la adjudicación de la Ruta del Sol II y sus correspondientes adiciones entre ellos la cuestionada adición Ocaña- Gamarra. 5.4.

La Sala Especial de Decisión valoró inadecuadamente las pruebas trasladadas, sobre la precaria teoría del caso penal que hoy en día cursa en contra del señor Plinio Edilberto Olano Becerra ante la Corte Suprema de Justicia, vulnerándose la presunción de inocencia e invirtiendo la carga de la prueba, sin que se hubieren podido controvertir las pruebas y sin que la defensa tuviere la oportunidad para presentar las pruebas de descargo para corroborar la inocencia. 5.5.

No existe prueba alguna que permita establecer que el demandado acudió a su condición de Senador de la República ante funcionario, realizando actos disuasivos o influjo síquico alguno. 5.6. El sentenciador pretendió arraigar la responsabilidad del ex congresista en los debates de control político, no encontrando si quiera una referencia directa o punto de contacto cierto, esto es, plena prueba que indicara que había manifestado en dichos debates presión a los funcionarios estatales respecto a la empresa Odebrecht, a los contratos de la Ruta del Sol II y sus correspondientes adiciones.

Además no se prueba por qué dichos debates fueron empleados por el Ex Congresista con fines distintos a los legalmente establecidos y por qué dichos debates tendrían vocación útil de influir en las decisiones autónomas de las entidades estatales, cuando lo que realmente ocurría era un debate de control político legítimamente constituido, como en efecto ocurriera en la citación adelantada el 25 de septiembre de 2012. 5.7.

En el proceso, contrario a lo dicho en la Sentencia que declara la pérdida de investidura, se probó que no existieron circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que el Senador Olano Becerra haya solicitado a servidor público o a un tercero, como la empresa Odebrecht, algún tipo de dinero o dádiva o se hizo prometer. Por el contrario se probó que el demandado desempeñó sus funciones con honorabilidad, transparencia y jamás directa o indirectamente solicitó un beneficio en dinero o dádiva para sí o para un tercero. El escrito de apelación concluye con la solicitud de revocar parcialmente el numeral primero de la parte resolutiva de la Sentencia del 20 de septiembre de 2018, en lo relacionado con el señor Plinio Edilberto Olano Becerra, por no estar conforme con las exigencias constitucionales de que tratan los artículos 180, 182 y 183 de la Constitución Política de Colombia, la jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, y con el artículo 1 de la Ley 1881 de 2018. 6.

Ejercicio del Derecho de Contradicción del recurso de apelación y Concepto del Ministerio Público Habiéndose dado traslado del recurso de apelación a la parte demandante y al Ministerio Público, en observancia de lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 14 de la Ley 1881 de 2018, tan sólo el Ministerio Público emitió pronunciamiento. Mediante concepto número 2019-066, visible entre los folios 1014 al 1027 del expediente, el Agente Especial del Ministerio Público, doctor Rodrigo Alfonso Bustos Brasbi, Procurador Tercero Delegado ente el Consejo de Estado, solicitó a la Corporación confirmar el fallo de primera instancia que determinó la pérdida de investidura del exsenador Plinio Edilberto Olano Becerra, por cuanto que a su decir se ha establecido la configuración de la causal de tráfico de influencias.

Para el Procurador Delegado, cerca de treinta y tres mil millones de pesos fueron empleados en el país para el ejercicio de sobornos por parte de “una multinacional que acudió a tal práctica sistemática para acceder a la contratación estatal”, siendo indiscutible que el señor Olano Becerra en su condición de congresista “influyó en la siquis de los funcionarios públicos que ostentaban cargos directivos en su momento del INCO y de la ANI”.

Precisó en su intervención que la decisión de primera instancia se sustentó en un “voluminoso caudal probatorio, que no fue cuestionado en la oportunidad legal” por lo que en atención a dicho acervo y al contexto en que se desarrollaron los hechos, se le debe dar plena validez a la “declaración de Federico Gaviria, que dando razón de tiempo, lugar y circunstancia señaló con cifra exacta el reconocimiento por parte de Odebrecht a la gestión de Plinio Olano” en “reciprocidad”, “señalando vicisitudes en su pago, que guardan relación con lo manifestado entre otros por el Secretario Departamental de Planeación de Boyacá y el mismo abogado Jorge Rojas”.

Finalmente concluyó señalando que el beneficio obtenido por el Congresista demandado provino del asunto o asuntos que le correspondía conocer en su calidad de Senador integrante de la Comisión Sexta, entre cuyos temas corresponde el de vías y transporte. 7. Solicitud de práctica de pruebas en segunda instancia En el mismo escrito de apelación, el libelista solicitó que se decretaren y practicaren pruebas documentales y testimoniales.

La misma parte demandada, mediante escrito del 10 de mayo de 2019, presentó una nueva solicitud de práctica de pruebas en segunda instancia. A través de auto del 4 de junio de 2019, el Magistrado Sustanciador se pronunció respecto de las anteriores solicitudes en el sentido de negar por improcedentes las pruebas pedidas. Dicho auto fue confirmado mediante providencia de la Sala Plena de Corporación emitida el 9 de julio de 2019, por medio de la cual se desató el recurso de súplica que fuera interpuesto.

II.CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en el artículo 3 de la Ley 1881 de 2018, según el cual la Sala Plena del Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias de pérdida de investidura de los Congresistas dictadas en primera instancia por las salas especiales de decisión.

2. PROBLEMA JURÍDICO Con fundamento en los argumentos esgrimidos por el demandado en el escrito de apelación, le corresponderá a la Sala Plena de la Corporación establecer si la valoración probatoria realizada en la sentencia de primera instancia fue jurídicamente adecuada para efectos de materializar, a partir de la conducta del demandado, los supuestos de hecho previstos en el numeral 5 del artículo 183 de la Constitución Política, y en consecuencia determinar si se revoca o no la providencia emitida por la Sala 17 Especial de Decisión calendada el 20 de septiembre de 2018.

En ese orden de ideas, con el propósito de llegar a una respuesta univoca al problema jurídico, a partir del análisis del caso concreto se procederá a disertar en torno a los siguientes interrogantes a) ¿Valoró el fallador de instancia las pruebas en conjunto para arribar a la conclusión según la cual el comportamiento desplegado por el demandado fue constitutiva de tráfico de influencias?, o por el contrario, b) ¿La sentencia apelada se fundamentó exclusivamente en la valoración del testimonio del señor Federico Gaviria y del acta de sesión de la Comisión Sexta del Senado del 25 de septiembre de 2012?, y por consiguiente c) ¿Ejerció o no el demandado algún tipo de influjo síquico sobre servidor público del nivel ejecutivo para favorecer los intereses contractuales de la firma Odebrecht?

3. EL CASO CONCRETO La naturaleza del proceso de pérdida de investidura, así como los elementos que configuran el tráfico de influencias, han sido definidos ampliamente por la jurisprudencia de la Corporación[2], precisando que tratándose de ésta causal, no se tiene una definición legal, por lo que su operatividad se determina a partir de la interpretación y aplicación que de ella haga el Juez.

Por tanto, la Sala a partir de la Jurisprudencia suficientemente decantada en cuanto a la demarcación conceptual del tráfico de influencias dentro de la acción de pérdida de investidura, se permite reiterar, los cuatro elementos que deberán aparecer demostrados de forma suficiente y concurrente en el proceso, para efectos de configurar la referida causal, así: “a) Que la persona que ejerce la influencia ostente o haya ostentado la calidad de Congresista de la República, la cual se adquiere a partir de la posesión en el cargo”.[3] Ese presupuesto exige la calidad cualificada del sujeto activo que pretende traficar las influencias que emanan de su investidura como congresista, esto es, que debe acreditarse su condición de Senador o Representante a la Cámara.

“b) Que se invoque esa calidad o condición ante el servidor público[4], ejerciéndose en todo caso un influjo síquico sobre éste, sin tener en consideración el orden jerárquico existente entre ambos”. En este requisito debe observarse plenamente que ante el servidor público, el Congresista haya invocado, antepuesto o recurrido a su condición de tal.

Son dos los aspectos fundamentales a tener en cuenta en este punto: lo primero, es que se haya ejercido sobre el servidor un influjo síquico derivado de la condición de Congresista, es decir, que lo que se pretenda de aquél se consiga por la anteposición del cargo de Senador o Representante. En estos términos, la Sala Plena también ha sostenido que dentro de los requisitos exigidos por la jurisprudencia, para que se estructure el tráfico de influencias, se destaca el influjo sicológico que derivado de la calidad de congresista, se pueda ejercer sobre la persona que deba realizar la actividad que se pretende.

Quien influye, ejerce predominio o fuerza moral, valiéndose de su poder, superioridad o fuerza dominante. El otro aspecto a tener en cuenta, radica en que el tráfico de influencias puede darse frente a cualquier servidor público sin consideración al orden jerárquico en que se encuentre, lo cual desecha cualquier tipo de elucubración adicional a la simple constatación de que el influenciado ostente el carácter de servidor público.

“c) Que se reciba, haga dar o prometer para sí o para un tercero dinero o dádiva, con las salvedades o excepciones contempladas en la Ley 5ª de 1992, en cuanto a las gestiones de los Congresistas en favor de sus regiones”.[5] En este presupuesto debe advertirse que el Congresista bien puede solicitarle al servidor público un beneficio en dinero y/o dádiva para sí o para un tercero -excepto si se trata de una gestión a favor de su región en los términos de la Ley 5ª de 1992-, conducta que implica una relación de doble envío, donde el Congresista solicita para recibirlo, darlo o prometerlo y consecuentemente el servidor público accede a ello.

Sin embargo, la conducta se configura aun cuando el servidor público no accede, porque basta la simple solicitud. Y, “d) Que el beneficio pretendido por el Congresista provenga de un asunto que el servidor público se encuentre conociendo o haya de conocer”. Finalmente, para configurar plenamente la causal de pérdida de investidura aludida, habrá que precisar que el referido beneficio pretendido por el Congresista, ya sea en dinero y/o dádiva, tenga su origen en un asunto en donde el servidor público sea o vaya a ser competente, es decir, que tenga o vaya a tener el conocimiento del mismo, razón justamente por la cual resulta abordado por el Congresista.

En los precisos términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la Sentencia proferida por la Sala 17 Especial de Decisión el 20 de septiembre de 2018, la Sala debe decidir si ésta será confirmada, o si, como lo solicita el recurrente, procede su revocatoria. Con fundamento en los elementos puestos de presente, y para responder por ende el problema jurídico planteado, el análisis subsiguiente se centrará en establecer con precisión si el fallador de instancia valoró adecuadamente o no los medios de prueba a que se hace alusión en el recurso de alzada.

Tendientes a determinar la magnitud de la valoración probatoria que hiciera el fallador de primera instancia, se debe poner de presente que respecto de las pruebas allegadas oportunamente al proceso, así como las que fueron decretadas y practicadas, el Despacho del Magistrado Ponente corrió traslado a las partes[6], sin que las mismas se hubieran manifestado sobre las pruebas, por lo que no es de recibo el argumento esgrimido tendiente a sostener que no existió la oportunidad procesal para contradecir e incluso tachar las declaraciones y testimonios practicados o arrimados al proceso mediante el mecanismo de la prueba trasladada[7].

Como puede observase en el expediente y los cuadernos que lo componen, ha sido bastante copiosa y prolija la actividad del A Quo en materia probatoria, la que además desembocó en un análisis integral de los documentos, declaraciones y testimonios practicados, el que basado en la sana crítica, las reglas de la experiencia y en la autonomía y discrecionalidad del juez natural, le permitió arribar a un estudio omnicomprensivo que a partir de la conducta desplegada por el demandado se encuadró perfectamente en los elementos de la causal de tráfico de influencias debidamente comprobada, arribando además a la conclusión de que dicho actuar fue producto de su voluntad y del ejercicio consciente de estar actuando contrario a Derecho.

Pese a que el demandado en su calidad de apelante no fundamentó de manera precisa y profunda su afirmación de acuerdo con la cual el juez de instancia no valoró en conjunto las pruebas tenidas en cuenta para tomar la respectiva decisión sancionatoria, la Sala considera pertinente detenerse en las premisas complementarias de dicha aseveración, según las cuales la sentencia recurrida se basó exclusivamente para decretar la pérdida de investidura en el testimonio recopilado del señor Federico Gaviria y en el acta del debate de control político surtido en la Comisión Sexta del Senado de la República del 25 de septiembre de 2012, pruebas que a su decir carecen de la entidad suficiente toda vez que se trata de un testigo que no ofrece veracidad y de un documento (acta) que se limitó a registrar un debate de control político citado por el señor Olano Becerra en uso de las facultades que como Congresista le asistían.

En ese sentido, dado que este señalamiento constituye el fundamento central del recurso de apelación, el cual además le lleva a concluir que no fue posible probar el influjo síquico realizado por el ex Senador sobre los servidores públicos de la Rama Ejecutiva para favorecer los intereses contractuales de la firma Odebrecht en los proyectos Ruta del Sol II y su otro si Ocaña-Gamarra, se procederá a revisar el análisis argumentativo adelantado por el A Quo con ocasión del mencionado elemento que contribuye a la configuración de la causal de tráfico de influencias debidamente comprobado.

Por tanto, la Sala 17 Especial de Decisión en relación con el Testimonio de Federico Gaviria Velásquez, y en cuanto a su papel desempeñado, se refirió a este testigo como “estructurador y lobista cercano a Luiz Bueno Junior, presidente de esa compañía (Odebrecht Colombia) desde 2009 a 2012”. Señaló que “fue testigo de las negociaciones adelantadas para el contrato de estabilidad jurídica y el muchas veces referido Otrosí No. 6”.

(Sic) Y que “sus declaraciones ofrecen muchos detalles sobre los sobornos y las manera como se hicieron los pagos, tanto a Bernardo Miguel Elías como a Plinio Olano Becerra”. En la declaración rendida por el señor Federico Gaviria Velásquez ante la Corte Suprema de Justicia, visible a folios 476, CD número 3, en relación con el otrosí número 6 al contrato de concesión de la Ruta del Sol Fase II, se puede leer lo siguiente: “(…) esta invitación se gestionó, la gestionó, la trabajó el señor Plinio Olano con el señor Miguel Peñaloza, para que se diera digamos esa invitación formal, y a raíz de esa invitación, pues el señor Luiz Bueno, porque esto fue año 2012 inicio de año 2013, logró una aceptación por parte de la concesionaria Ruta del Sol en manifestar (…) que si tiene interés (…).

Debo puntualizar entonces, que se hizo una gestión por parte del señor Plinio Olano con el señor Miguel Peñaloza, en su momento Ministro de Transporte, para que se hiciera la invitación oficial, para la ampliación del contrato Ocaña-Gamarra y de ahí se le dio origen y recibió, pues en su momento, el Director de la ANI, decían las personas de Odebrecht, para empezar a darle ya un equipo de trabajo muy fuerte, muy sólido, que desembocó posteriormente en el contrato de adición Ocaña-Gamarra.

Me decía el señor Martorelli, que de ahí se generó un compromiso, por pagarle unos honorarios al señor Plinio Olano y al señor Miguel Peñaloza, y el señor Luis Fernando Mesa (…) era una persona que eventualmente recibiría los recursos que le pagarían, no sé si los pagaron, no se si no se los pagaron, no me consta ese tema. Pero en Odebrecht existía el compromiso, por haber hecho esa gestión de esa invitación”.

(Cursiva y subrayado ajena al texto original). También, a partir del testimonio rendido por Federico Gaviria Velásquez, visible a Folios 52 a 55 del Anexo 16 y 474 al 476 de los cuadernos principales, CD 2 y 3, es posible establecer como lo determinó el fallador de instancia, que el señor Luiz Bueno le pidió que sostuviera una reunión con el ex Senador Plinio Olano Becerra a fin de establecer las condiciones para que Odebrecht pudiera cumplir con “(…) una reciprocidad de un compromiso que él había pactado con el señor Olano en el marco del proyecto Ruta del Sol II que la compañía Odebrecht resultó ganadora a finales del año 2009, a lo cual accedió incluyendo un sobrecosto de $500 millones de pesos en el subcontrato.

Para concretar detalles, se reunieron Plinio Olano y él. Olano exigió, para garantizar dicho compromiso, incluir en el grupo constructor a una empresa de su confianza, propiedad de Luis Fernando Mesa (FEME Ingeniería Ltda), por lo que conformaron el Consorcio “Ruta del Sol San Alberto” cuyos socios eran la empresa Megavial y el señor Mesa, entre otros para la construcción de 10 kilómetros de vía en el tramo Ruta del Sol II”.

Este compromiso, afirmó Gaviria Velásquez, “se cumplió parcialmente debido a que el consorcio no tuvo los resultados financieros esperados, pero Luis Fernando Mesa le alcanzó a pagar a Plinio Olano doscientos millones de pesos ($200.000.000), porque el contrato terminó en demanda en contra de CONSOL”, quedando pendiente el pago de trescientos millones de pesos.

Señaló además que para el año 2011, “Plinio Olano le pidió la segunda “reciprocidad” consistente en un aporte de doscientos millones a la campaña de un amigo cercano a su grupo político, (…), quien entonces era candidato a la gobernación de Boyacá. Se reunieron en la casa de Plinio Olano, en un conjunto llamado “Aposentos”, y de allí el candidato explicó su programa y el interés que podría tener Odebrecht en la vía Duitama- San Gil (…)”.

“Informó que como no fue posible la reciprocidad prometida para la gobernación de Boyacá, el señor Plinio Olano propuso revisar la participación de Odebrecht en la etapa de precalificación de un proyecto llamado “Ampliación de la Planta de Tratamiento de Aguas residuales del Salitre”, en la ciudad de Bogotá, aprovechando que (…), como gobernador de Boyacá, era presidente del Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional, CAR, dirigida en ese entonces por Alfred Ballesteros, cercano a Plinio Olano. Para tal fin, Luiz Bueno propuso a finales de 2012 aprovechando la llegada de Martorelli, que se reunieran, como así lo hicieron en enero de 2013, en el apartamento de (…), Luiz Bueno, Eleuberto Antonio Martorellí, Plinio Olano, (…), Afred Ballesteros y Federico Gaviria”.

Luego de la cancelación del proyecto que contenía el otrosí Ocaña-Gamarra, precisó Gaviria Velásquez, que “Olano pidió la tercera reciprocidad a Odebrecht, para que le pagara los honorarios del abogado Jorge Enrique Rojas Osuna, para que atendiera un proceso penal, conocido por la Corte Suprema de Justicia, “por unos baños que se construyeron en Boyacá (…)”.

Si bien es cierto que la declaración de Federico Gaviria Velásquez se convirtió en pieza fundamental del análisis realizado por la Sala 17 Especial de Decisión para determinar la participación del demandado Plinio Olano Becerra como agente de la firma Odebrecht ante el Gobierno Nacional a efectos de favorecer sus intereses contractuales en la Ruta del Sol II y su otrosí Ocaña-Gamarra, lo cierto es que el estudio realizado por la primera instancia no es irreflexivo, ni fue basado en la opinión incontrovertible de este testigo de cargo, cuya veracidad no fue desestimada por la defensa cuando a bien tuvo la oportunidad en la etapa procesal correspondiente.

Todo lo contrario, en la disertación probatoria quedó demostrado que el fallador confrontó este testimonio con el de los demás declarantes[8], hasta el punto de revisar lo dicho por él en términos de las circunstancias de tiempo, modo y lugar, a efectos de obtener la verdad real en el marco del juicio ético de reproche en el proceso de pérdida de investidura.

En efecto, el testimonio de Federico Gaviria Velásquez se confrontó frente a lo dicho en su declaración por el abogado Jorge Enrique Rojas Osuna, quien lo negó todo, no obstante, fundado en su propia versión, el fallador de instancia consideró desvirtuable lo aseverado debido a su profunda relación de confianza y en la medida en que “representa un hecho indicador, a partir del cual se infiere que el abogado Rojas Osuna realizaba trabajos diferentes a la representación jurídica en sentido estricto”, encontrando que lo afirmado en favor del demandado carece de credibilidad.

El testimonio de Gaviria Velásquez también se contrastó con lo dicho por Luis Fernando Mesa Ballesteros quien negó que se hubiere incluido un sobrecosto al subcontrato que adelantaba el consorcio Ruta del Sol San Alberto, y el haberle entregado dinero al señor Olano Becerra. Pero sí aceptó haberse reunido con Gaviria Velásquez para que este aprobara la participación de FEME Ingeniería en el contrato y el consorcio.

En similar sentido, se pronunció Manuel Hernando Ortiz Ortiz a través de su declaración rendida ante la Corte Suprema de Justicia. Por esa misma vía, se revisó el testimonio de Bernardo Umbarilla Suárez exdirector de planeación de Boyacá, para los años 2012 a 2015, quien precisó que fue contactado por Gaviria Velásquez quien a su vez le manifestó el interés de Odebrecht por el proyecto San Gil- Duitama y que se reunieron en tres (3) oportunidades.

Por su parte, el exgobernador de Boyacá para dicho periodo constitucional, afirmó que se vio una o dos veces con Federico Gaviria y que Odebrecht a través de su Secretario de Planeación le manifestó su interés en la construcción de la obra Duitama- San Gil pero que luego de dos reuniones desistieron porque estaban interesados en que la obra no se financiara con dineros del Departamento.

Ahora bien, las declaraciones de Gaviria Velásquez también encontraron respaldo en otras afirmaciones testimoniales como las realizadas por Gabriel García Morales, ex viceministro de Transporte y posterior director del INCO, quien puso de presente que Luiz Bueno “le manifestó que Olano Becerra “hacía parte de su equipo”[9]. Así como en la versión del exsenador Bernardo Miguel Elías Vidal quien el 16 de marzo de 2018 señaló ante la Corte Suprema de Justicia que “el señor Martorelli me dijo que Plinio Olano era de su equipo, esa fue la palabra con que se refirió, tengo a Plinio Olano, es de mi equipo, porque controlaba la comisión sexta del Senado de la República y nos ayudaba a empujar los temas(…) dijo que Plinio era amigo del señor Federico Gaviria y que ellos trabajaban, que Plinio los ayudaba”; y en la declaración de Luiz Antonio Bueno Junior, quien expresó en relación con el demandado Plinio Olano que “fue una de las personas que yo utilicé para enviar el mensaje al Ministerio de Transportes de que se cumplieran los pliegos y que no se podría tener un mal manejo”.

(Folio 417 CD 2) Como puede observarse el testimonio de Federico Gaviria Velásquez no fue incorporado al análisis probatorio de manera aislada, sino que haciendo uso de los medios de prueba legalmente arrimados al expediente, el fallador de instancia, pudo hacer un paneo global para obtener una precisa convicción respecto del valor que debiera dársele a dicha declaración, de manera que, en consonancia con lo dicho, consideró lo siguiente: “En primer lugar, encuentra que Federico Gaviria es un testigo que hace los relatos pormenorizados y que provee, en su conjunto una fuente significativa de certeza, porque: 1.

Revela detalladamente las gestiones que adelantaba Plinio Olano ante las diferentes entidades en las que de una manera u otra tenía injerencia. 2. Sus manifestaciones están basadas en la experiencia directa y el conocimiento personal de las situaciones sobre las que ha declarado, lo que tratándose de hechos delictivos como los orquestados por Odebrecht, solo aquél tenía la oportunidad de conocer en detalle, a diferencia de los demás testigos que, pese que pudieran haber participado en la gestión de los intereses de la compañía, su labor se enfocaba en los trámites adelantados en una Comisión del Senado diferente a aquella en la que Olano realizó sus labores. 3.

No se aprecia contradicción en lo dicho por Gaviria Velázquez en las diversas oportunidades que declaró en momentos múltiples y distantes entre ellos. 4. Al referirse a las relaciones existentes entre Odebrecht y Plinio Olano, Federico Gaviria utilizó expresiones naturales y no se mostró titubeante. 5. Su versión es consistente y se complementa con las demás declaraciones en varios puntos coincidentes como por ejemplo: (i) la celebración de un contrato entre Megavial y FEME ingeniería Ltda., la primera por intercesión de Federico Gaviria ante Odebrecht y la segunda por petición de Plinio Olano, firma de la cual reconoció en indagatoria era de su gran amigo Luis Fernando Mesa, aunque negó en su defensa que le hubieran entregado plata, (ii) también se confirmó el testimonio de Gaviria con la versión de Juan Carlos Granados y Bernardo Umbarilla, quienes aceptaron conocer a Federico Gaviria y coincidir con el interés mostrado por Odebrecht en el tema de la vía San Gil—Duitama-Charalá;

(iii) Umbarilla y Gaviria coincidieron además en que sostuvieron varias reuniones hasta descartar el proyecto. En segundo lugar, lo dicho por Plinio Olano no desvirtuó el contenido del testimonio de Federico Gaviria, al tener el exsenador Olano Becerra un claro interés en las resultas del proceso penal, en el que rindió indagatoria, así como en este proceso, su negativa no pasa de ser argumento de defensa, que además carece de respaldo adicional.

En tercer lugar, la Sala observa que entre Luis Fernando Mesa Ballesteros y el encausado, Plinio Olano Becerra, existía una relación de amistad de más de 40 años, que inicio desde la época escolar de estos dos, y que se prolongó durante el resto de sus vidas, existiendo un conocimiento mutuo de sus familias. Había pues así una amistad cercana entre estos dos, que pone en entredicho la idoneidad de este testigo, para deponer sobre los hechos desfavorables para el señor Olano Becerra.

Además, la entrega de dineros al senador Plinio Olano a través de la firma FEME ingeniería, comprometería la responsabilidad del mismo testigo, así como de su cónyuge, la cual –según lo afirmado por él mismo- era titular del 85% de las acciones de dicha compañía. Existía, de esta manera, un interés del testigo por las resultas del proceso”.

(Cursiva ajena al texto original) Al respecto, debe señalar la Sala que coincide plenamente con el análisis probatorio realizado por la Sala 17 Especial de Decisión, la que basada en las reglas de la experiencia y en ejercicio de la libertad probatoria dio un valor específico como testigo de cargo a la declaración rendida por el señor Federico Gaviria Velásquez, la que apoyada en las declaraciones y testimonios de otras personas involucradas de cerca con el proceso contractual de Odebrecht y en los intríngulis que esta firma desarrollara al interior del Congreso de la República, el Ministerio de Transporte, la ANI y la INCO, le permitieron arribar a la convicción expedita de acuerdo con la cual el demandado se puso al servicio de la mencionada compañía multinacional, a cambio de la expectativa de recibir un beneficio personal y económico cierto, por incidir a efectos de que fuera favorecida con la Concesión Ruta del Sol II y su otrosí Ocaña-Gamarra.

Por consiguiente, se precisa, como primera conclusión, que carece de respaldo la afirmación del demandado de acuerdo con la cual la sentencia de primera instancia se basó exclusivamente en el testimonio presuntamente “falso” del señor Gaviria Velásquez, como medio de prueba, no solamente porque la defensa no logró desvirtuar su veracidad, sino también porque como quedó demostrado a partir del análisis antecedente, el testimonio rendido no fue avizorado, ni analizado aisladamente sino a partir del examen conjunto de las demás declaraciones y pruebas mencionadas.

En efecto, en similar sentido, la Sala también debe poner de presente que con los anteriores testimonios analizados[10] es posible derivar como hecho cierto que el demandado Olano Becerra no solamente mutó sus intereses como servidor público a favor de una firma privada, sino que efectivamente adelantó los cometidos por ella requerida para maximizar sus utilidades, amén de la realización de prácticas non sanctas, que por demás estaban proscritas en el ordenamiento jurídico; de manera que influyó y promovió inicialmente un contubernio con el exministro de Transporte Miguel Peñaloza y ejerció presión indebida frente al ex viceministro de Transporte y posterior director del INCO Gabriel García Morales y frente al entonces Presidente de la ANI Luis Fernando Andrade.

Sobre el particular, señaló el señor Gabriel García Morales en su declaración ante la Corte Suprema de Justicia, que el demandado colaboró “en el año 2009 con Luiz Bueno, presidente de Odebrecht Colombia, con el fin de lograr la adjudicación del sector II de la Ruta del Sol”. Y resaltó que, en un debate de control político al que fue citado por el exsenador Plinio Olano Becerra, “éste lo criticó fuertemente y acusó al Ministerio de Transporte de permitir la corrupción en las licitaciones y de tener un cartel de evaluadores.

Insistió en que había sido muy grosero y agresivo, lo que nunca había pasado en ninguno de los debates a los que había asistido”. (Folio 474) Por su parte, el señor Juan Sebastián Correa Echeverry, quien fungiera como enlace de la ANI y el Congreso entre 2012 y abril de 2017, relató en su testimonio consignado a folio 476, CD 2, que en desarrollo del proyecto Ruta del Sol II acompañó al presidente de la agencia Luis Fernando Andrade a varios debates de control político en el Congreso, encabezados por Plinio Olano Becerra, de la Comisión Sexta del Senado, sobre asuntos relacionados con la “cuarta generación de concesiones y el estado de la infraestructura actual”.

En esas citaciones el parlamentario mostraba una actitud “agresiva y atacante” con permanentes críticas al desempeño de Andrade. Con fundamento en lo anteriormente expuesto, y con miras a corroborar o encontrar elementos de prueba e indicios que permitieran respaldar lo mencionado en dichos testimonios[11], la Sala de primera instancia se dio a la tarea de verificar las actas de los debates anunciados por los testigos como escenarios para ejercer presión a favor de los intereses de Odebrecht.

Fue así como no solamente revisó el debate adelantado en la sesión de la Comisión Sexta del Senado del 25 de septiembre de 2012, sino también la del 2 de octubre de 2012 y la del 2 de abril de 2013, por lo que no es posible aseverar stricto sensu, como lo hace el apelante que la prueba exclusiva y excluyente sobre la cual se fundamentara el A Quo para inferir que las actuaciones desplegadas por el demandado frente a los funcionarios del Ministerio de Transporte, la ANI y la INCO para ejercer sobre ellos influencia y motivar su capacidad volitiva dirigida a favorecer los intereses contractuales de Odebrecht, residiera en la susodicha acta del 25 de septiembre de 2012, en la medida en que para arribar a dicha conclusión se tuvo en cuenta en su conjunto el material probatorio obrante en el plenario.

En ese sentido, consideró la Sala 17 Especial de Decisión lo siguiente: “(…) Así como en la sesión del 2 de octubre de 2012, en la del 2 de abril de 2013, el senador Olano Becerra no hizo referencia directa ni indirecta a la forma en que se estaba manejando la Ruta del Sol, Fase II, ni a los otrosíes al contrato de concesión (…) conforme al acta número 11 de 2012, la Sesión de la Comisión Sexta del 25 de septiembre de 2012 fue citada por el entonces senador Plinio Olano Becerra, con el objeto de inquirir al Presidente de la ANI sobre el número de contratos que se habían aplazado por demoras en licenciamiento ambiental, y sobre el costo de ese aplazamiento (…) Al respecto la Sala anota que conforme a lo manifestado por Luis Fernando Andrade el 21 de febrero de 2017, en el año 2012 se estaba analizando la oportunidad de financiar la adición Ocaña-Gamarra a la Ruta del Sol, a través de un aumento de dos peajes.

Conforme a lo manifestado por Federico Gaviria el 27 de octubre de 2017, la invitación de la ANI, en la que le formalizó el interés en el sector Ocaña-Gamarra se produjo el 13 de julio de 2012, y la propuesta para estudios y diseños fue presentada por Odebrecht el 25 de agosto de 2012. Sin embargo, como Gaviria Velásquez también lo manifestó, el tema de la adición estaba quieto en el último trimestre de 2012.

Siendo ello así, se infiere que, en el momento en que se produjo el debate referido, Odebrecht estaba interesada en conseguir la pronta adición del tramo Ocaña-Gamarra, sin que ésta se adjudicara mediante licitación pública, en el marco de la concesión de la Ruta del Sol II. Además, según lo dicho por Federico Gaviria, lo cual fue ratificado por Otto Bula Bula, cuando el grupo de los “buldócer” empezó a trabajar se encontraron con varios inconvenientes, dentro de los que se menciona que Luis Fernando Andrade Había dicho que en su gestión nunca iba a hacer una adición al contrato de concesión. La Sala encuentra que así la intervención del Senador Olano en la sesión del 25 de septiembre de 2012 era pertinente para provocar un cambio en la decisión del director de la ANI de no adicionar concesiones, con lo que favorecía los intereses de la compañía Odebrecht, que veía hasta entonces estancado su propósito de adicionar la Ruta del Sol II.

Por otra parte, la Sala nota que lo manifestado por el senador Olano, en el sentido de posibilitar la ampliación de contratos, como los de concesión, no guardaba relación con el contenido del debate, el cual, el mismo senador Olano había convocado con el propósito de abordar los aplazamientos de los contratos de concesión por causa de las dilaciones en los trámites de licenciamiento, y los costos que ello representaba.

La posibilidad de adicionar los contratos de concesión vial no se relacionaba pues con el tema de la sesión, lo que denota la irracionalidad de lo dicho, en el marco del debate, y, con ello, la falta de proporcionalidad en razón con la función de control político en las circunstancias concretas en las que se presentaron los hechos. (…)” (Cursiva ajena al texto original) A partir del raciocinio desplegado por el fallador de instancia, para la Corporación es claro, como segunda conclusión, que el análisis de las circunstancias en las que se adelantó el debate de control político en el marco de la Sesión de la Comisión Sexta del Senado del 25 de septiembre de 2012, permite demostrar que el demandado ejerció una influencia indebida sobre el Presidente de la ANI, Luis Fernando Andrade con el propósito de propiciar su cambio de postura técnica respecto a su negativa para suscribir otrosíes a los contratos de concesión, particularmente de la Ruta del Sol II.

Mas para la Sala Plena es claro que la actividad desplegada en la mencionada sesión tendiente a ejercer una presión indebida para lograr el cambio de opinión por parte del Director de la ANI no es el único elemento de prueba que demuestra la ocurrencia de la causal de pérdida de investidura, pues, como se explicará adelante, los representantes de la firma Odebrecht, junto con el acá demandado, realizaron un conjunto de actividades traducidas en presiones y sobornos para que dicha empresa fuera favorecida contractualmente.

En efecto, el debate de control político es tan solo uno de los pasos y acciones concertadas por el demandado con el andamiaje de Odebrecht para obtener la contratación de la Ruta del Sol II y particularmente el otrosí número 6 de Ocaña-Gamarra, como lo demuestra no solo los testimonios antes valorados, en especial lo afirmado por los señores Gabriel García Morales y Juan Sebastián Correa, sino los demás elementos de prueba incorporados en el expediente.

Para la Sala es un hecho cierto que el demandado Olano Becerra engrosó las filas del aparataje sobornador de Odebrecht. Con su actuar contrario a derecho antepuso los intereses de esa firma y los propios sobre los del bienestar general y sobre sus funciones como congresista, al paso que defraudó y traicionó a sus electores. Asimismo, se recaba como el demandado Plinio Olano Becerra soslayó los principios y deberes que, como Senador, debía observar a cambio de las “reciprocidades” que, conforme al testimonio de Federico Gaviria, recibiría en varios pagos, uno por valor de doscientos millones de pesos de parte de Luis Fernando Mesa, propietario de FEME Ingeniería Ltda., y otro por trescientos millones de pesos más, que quedaría pendiente.

Según el testimonio de Federico Gaviria, y que fue corroborado por los señores Manuel Hernando Ortiz, Juan Sebastián Correa, Bernardo Umbarilla Suárez, Gabriel García Morales y Bernardo Miguel Elías Vidal, se acordaron otros pagos en diversos momentos y por diversas “gestiones contractuales”, como la relacionada con el proyecto de la vía Duitama-San Gil, de iniciativa de la Gobernación de Boyacá, o el proyecto de aguas residuales del Salitre en Bogotá, con participación de la CAR, y que finalmente no se concretaron; como sí tuvo éxito la “gestión contractual” del Otrosí No. 6 de la ruta Ocaña-Gamarra.

En el expediente está probado que el congresista demandado representó los intereses de la multinacional de la construcción; participó en reuniones a puerta cerrada para buscar torticeramente amañar la ley de contratación a favor de los intereses privados; coadyuvó en la preparación de la estrategia y las acciones a seguir tendientes a penetrar las instancias de contratación del Ministerio de Transporte, la ANI y el INCO; se convirtió en el “hombre de Odebrecht”, como lo señalan diversos testimonios, y tuvo la expectativa cierta de recibir una remuneración a cambio de sus “gestiones”; ejerció presiones indebidas sobre los entonces servidores públicos Miguel Peñaloza, Luis Fernando Andrade, Gabriel García Morales y Juan Sebastián Correa a fin de influenciarlos para sus propósitos; y se puso al servicio de los designios de Luiz Bueno y Eleuberto Martorelli, representantes legales de la multinacional para Colombia, con el fin último de obtener provecho ilícito mediante la adjudicación de los contratos de la concesión Ruta del Sol II y la suscripción de su otrosí número 6, Ocaña- Gamarra.

Los anteriores hechos probados permiten a esta Sala llegar al pleno convencimiento que el demandado, hoy excongresista Plinio Edilberto Olano Becerra, se valió de su calidad o condición de Senador ante servidores públicos con capacidad de decisión, para influenciarlos indebidamente, con el propósito inequívoco y consciente de favorecer contractualmente a la firma Odebrecht, a cambio de recibir para sí un dinero o dádiva, mediante la realización de gestiones que en nada corresponden a las que efectúan los congresistas a favor de sus regiones, poniendo, por tanto, en entre dicho la majestad y la dignidad del cargo, mancillando el principio de representación popular y contrariando los valores y fines esenciales del Estado.

En ese sentido, la Sala Plena concluye que los argumentos esgrimidos en el libelo de la apelación, no demuestran los yerros probatorios que se aducen del fallo de primera instancia, ni encuentran sustento ni razón de ser, pues, como se dijo y quedó demostrado, en la providencia apelada se realizó un análisis integral de las pruebas allegadas y practicadas, dándoles a cada una su valor específico, basada en la reglas de la experiencia y en la sana crítica, con la que arribó a la convicción que el demandado cometió una conducta antiética y antijurídica; conclusión que, junto con los argumentos expuestos complementariamente por la Sala, constituyen la ratio decidendi de esta providencia. III.

DECISIÓN Como corolario de lo expuesto, y contrario a lo pretendido en el recurso de apelación, la Sala observa que la Sala 17 Especial de Decisión dio alcance probatorio coherente y válido a las declaraciones, testimonios y documentos allegados al proceso en la primera instancia, motivo por el cual la providencia recurrida será confirmada.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la Sentencia proferida el 20 de septiembre de 2018 por la Sala 17 Especial de Decisión de Pérdida de Investidura. SEGUNDO.- Por Secretaria dispóngase realizar las comunicaciones de rigor, en consonancia con lo previsto por la Ley 1881 de 2018.

CÓPIESE,

COMUNÍQUESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Presidente de la Sala CÉSAR PALOMINO CORTÉS ROCÍO ARAÚJO OÑATE MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO MILTON CHAVES GARCÍA WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ MARIA ADRIANA MARIN ALBERTO MONTAÑA PLATA CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO RAMIRO PAZOS GUERRERO NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN CARMELO PERDOMO CUÉTER JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS RAFAEL FRANCISCO SUAREZ VARGAS MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA SALVAMENTO DE VOTO / VALORACIÓN PROBATORIA DE DECLARACIONES ALLEGADAS AL EXPEDIENTE – Elementos obviados por la primera instancia / DUDA RAZONABLE – Se estructura en favor del investigado / DUDA RAZONABLE – En favor del demandado [D]ebo precisar que la valoración probatoria de las declaraciones allegadas al expediente, dejó de lado lo siguiente: (…) El testigo principal con el cual se elaboró la teoría del caso, fue el del señor Federico Gaviria, de quien se presume era amigo del señor Plinio Olano. El señor Gaviria es investigado penalmente y optó por el principio de oportunidad.

(…) De la declaración del señor Federico Gaviria se extrae que, según él, Martorelli (ex presidente de Odebrecht Colombia) le dijo que se había generado un compromiso para pagarle unos honorarios al señor Plinio Olano. Adicionalmente que Olano Becerra era “un hombre de Odebrecht” para lograr los cometidos propios de la adición contractual.

Es decir, correspondía a un testigo de oídas. (…) Por su parte, Bernardo Miguel Elías Vidal sostuvo que, Luiz Bueno (presidente de Odebrecht 2009-2013 en Colombia) le dijo que Plinio era uno de los suyos para obtener el otro sí a la concesión de la Ruta del Sol II. Igualmente, correspondió a un testigo de oídas. Gabriel García Morales, ex viceministro de Transporte y posterior director de INCO, manifestó haber colaborado en el año 2009 con Luiz Bueno con el fin de lograr la adjudicación de la Ruta del Sol II.

Indicó que Luiz Bueno le precisó que Olano Becerra “hacía parte de su equipo” y que las críticas que recibió surgieron como medio de presión porque se rumoraba que se iba a adjudicar la licitación del Sector II de la Ruta del Sol al grupo Nule. En iguales términos, correspondió a un testigo de oídas. De lo anterior es posible advertir con meridiana claridad que, todos los declarantes corresponden a testigos de oídas.

Si bien el valor probatorio de estos testimonios cobran relevancia cuando son las únicas pruebas que existen en el proceso, lo cierto es que, en el expediente de la pérdida de investidura era posible corroborar dichas declaraciones con dos testigos claves para la investigación: i) Luiz Antonio Bueno Junior y ii) Eleuberto Antonio Martorelli, ambos presidentes de Odebrecht.

(…) las pruebas en que se basó y construyó la teoría del caso para encontrar responsable al señor Olano Becerra por el tráfico de influencias imputado, generaban una duda razonable que, bajo los postulados del debido proceso en materia sancionatoria, debía resolverse a favor del sindicado CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALVAMENTO DE VOTO DEL CONSEJERO CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá D.C., treinta (30) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00316-01(PI) Actor: PABLO BUSTOS SÁNCHEZ Demandado: BERNARDO MIGUEL ELÍAS VIDAL y PLINIO OLANO BECERRA Con el respeto acostumbrado por la posición de la Sala, debo señalar que no comparto la decisión contenida en la sentencia del treinta (30) de julio de dos mil diecinueve (2019), mediante el cual se confirmó la providencia de primera instancia del 20 de septiembre de 2018, por la cual se declaró la pérdida de investidura del recurrente, Plinio Edilberto Olano Becerra.

Según se tiene, el señor Olano Becerra, único apelante ante la Sala Plena de esta Corporación, precisó que la Sala 17 Especial de Decisión al resolver en primera instancia la demanda en su contra, fundó su responsabilidad para configurar la causal de “tráfico de influencias debidamente comprobado” y decretar la pérdida de su investidura, con base en una premisa carente de pruebas, en tanto que la tesis que sostiene la sentencia recurrida se dirige a señalar que, el señor Plinio Olano Becerra había concertado con la empresa Odebrecht emplear su fuero de congresista para favorecer contractualmente -de manera ilícita- a dicha empresa, a cambio de una contraprestación económica.

Sostiene el recurrente que en el proceso no se logró determinar con certeza las condiciones de tiempo, modo y lugar en que ocurrió tal concertación entre los directivos de Odebrecht y el entonces senador Plinio Olano Becerra y la manera en que empleó su investidura de congresista para influir en funcionarios de la rama ejecutiva. En efecto, señaló que “si el libelista de primera instancia hubiese valorado las pruebas en conjunto, a lo que está obligado, se encontrará que los directivos de Odebrecht – presidentes de aquella organización- determinaron de forma clara e inequívoca que el señor Plinio Olano no había hecho parte de dicha organización criminal que se orquestó con funcionarios públicos para defraudar a la Nación mediante la contratación estatal en la adjudicación de la Ruta del Sol II y sus correspondientes adiciones entre ellos la cuestionada adición de Ocaña Gamarra”.

En igual sentido, destacó que la “delación fraudulenta del señor Gaviria” fue desvirtuada por todos los testigos a que este hace referencia, evidenciándose que su dicho debe ser tratado como un testimonio falaz, como ya ha ocurrido en otros procesos en los que ha sido descartado y sobre los cuales está siendo investigado por las autoridades pertinentes.

Sostuvo sobre el particular: “La supuesta construcción de responsabilidad ética al hacerse bajo la figura de prueba trasladada impide al juzgador la apreciación directa de la prueba para valorar la existencia o no de la conducta atribuible y a su vez la sala de primera instancia solidifica la responsabilidad del señor Plinio Olano Becerra, mediante la versión de un único testigo de cargo pese a que dicho testigo es contradicho en todo por los demás testigos que relaciona y menciona, no existiendo corroboración. Si bien es cierto la sala puede pronunciarse respecto a la conducta ética del demandado Plinio Edilberto Olano Becerra, para superar la prejudicialidad debe existir plena prueba de que el señor Plinio Edilberto Olano Becerra haya incurrido en las causales de pérdida de investidura.

Y en el presente proceso no existe la plena prueba para configurar la pérdida de investidura. Resulta entonces que los testimonios que reposan en los procesos penal y disciplinario contra el señor Plinio Edilberto Olano Becerra corroboran su inocencia y solo existe un decir en su contra por parte del señor Federico Gaviria, no susceptible de corroboración y que si el juzgador de primera instancia encontraba dudas debía aplicarlas a favor del demandado y no como ocurrió en el fallo de primera instancia que se evidencia que ante vacíos recurre a interpretar los sucesos presumiendo la culpabilidad del demandado”.

Por su parte, en la providencia de segunda instancia se afirma que “si bien es cierto que la declaración de Federico Gaviria Velásquez se convirtió en pieza fundamental del análisis realizado por la Sala 17 Especial de Decisión para determinar la participación del demandado Plinio Olano Becerra como agente de la firma Odebrecht ante el Gobierno Nacional a efectos de favorecer sus intereses contractuales en la Ruta del Sol II y su otrosí Ocaña – Gamarra, lo cierto es que el estudio realizado por la primera instancia no es irreflexivo, ni fue basado en la opinión incontrovertible de este testigo de cargo, cuya veracidad no fue desmentida por la defensa cuando a bien tuvo la oportunidad procesal correspondiente.

Todo lo contrario, en la disertación probatoria quedó demostrado que el fallador confrontó este testimonio con el de los demás declarantes, hasta el punto de revisar lo dicho por él en términos de las circunstancias de tiempo, modo y lugar, a efectos de obtener la verdad real en el marco del juicio ético de reproche en el proceso de pérdida de investidura”.

Pues bien, el motivo por el cual me aparto de la posición mayoritaria de la Sala Plena Contenciosa, obedece a que, en efecto, del acervo probatorio allegado al expediente no es posible afirmar, sin lugar a dudas, que el señor Plinio Olano Becerra incurrió en la causal de “tráfico de influencias debidamente comprobado” tal y como él lo expresó en su recurso de apelación. Por un lado, la Sala sostiene que el demandado, en ejercicio de su investidura como congresista, invocó su calidad o condición ante servidor público (presidente de la ANI), ejerciéndose en todo caso influjo psíquico sobre este, sin tener en consideración el orden jerárquico existente entre ambos.

Conclusión a la que se arribó en la sentencia de primera instancia a partir del análisis testimonial como el del señor Gabriel García Morales, ex viceministro de Transporte y posterior director del INCO, quien manifestó ante la Corte Suprema de Justicia haber colaborado en el año 2009 con Luiz Bueno, presidente de Odebrecht Colombia, con el fin de lograr la adjudicación del sector II de la Ruta del Sol, precisando que el señor Olano Becerra lo citó a un debate de control político en el que lo criticó vehementemente y acusó al Ministerio de Transporte de permitir la corrupción en las licitaciones y de tener un cartel de evaluadores.

Además puso de presente que Luiz Bueno le manifestó que Olano Becerra hacía parte de su equipo y que las críticas que recibió fueron como medio de presión porque se rumoraba que se iba a adjudicar la licitación al grupo Nule. Esta declaración, según se indica, fue corroborada parcialmente por Miguel Nule Velilla, en el testimonio rendido el 19 de mayo de 2017 ante la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, en el que manifestó que, durante el referido proceso licitatorio, Gabriel García Morales estaba recibiendo presiones en el Congreso.

También se analizó la declaración del exsenador Bernardo Miguel Elías Vidal rendida el 16 de marzo de 2018 ante la Corte Suprema de Justicia, en la cual afirmó que el señor Martorelli (ex presidente de Odebrecht) le dijo que Plinio Olano era de su equipo porque controlaba la comisión sexta del Senado de la República y los ayudaba a empujar los temas.

Dijo que Plinio era amigo del señor Federico Gaviria y que ellos trabajaban con Plinio. A partir de la declaración rendida por Federico Gaviria Velásquez, cuya vinculación con la firma Odebrecht estuvo orientada a lograr el apoyo de la Comisión Sexta del Senado al contrato de estabilidad jurídica y el otro sí número 6 de la Ruta del Sol II, se estableció que por la actividad del senador Olano Becerra junto con el entonces ministro de Transporte Miguel Peñaloza, se gestionó la invitación formal por parte de la ANI y ese Ministerio para que la mencionada firma como concesionaria de la Ruta del Sol manifestara si tenía o no interés en una adición contractual en el tramo Ocaña- Gamarra.

En dicho testimonio se agregó, además: “me decía el señor Martorelli que de ahí se generó un compromiso por pagarle unos honorarios al señor Plinio Olano y al señor Miguel Peñaloza y el señor Luis Fernando Mesa… era la persona que eventualmente recibiría los recursos que le pagarían”. De cara a dichas declaraciones, así como las diversas intervenciones de control político que realizara el congresista demandado, se concluyó que la intervención de Olano Becerra en la sesión de la Comisión Sexta del Senado del 25 de septiembre de 2012, fue pertinente para provocar un cambio en la decisión del director de la ANI de no adicionar concesiones, con lo que favoreció los intereses de la compañía Odebrecht que veía hasta entonces estancado su propósito de adicionar la concesión Ruta del Sol II.

Sobre el particular, debo precisar que la valoración probatoria de las declaraciones allegadas al expediente, dejó de lado lo siguiente: a) El testigo principal con el cual se elaboró la teoría del caso, fue el del señor Federico Gaviria, de quien se presume era amigo del señor Plinio Olano. El señor Gaviria es investigado penalmente y optó por el principio de oportunidad. b) De la declaración del señor Federico Gaviria se extrae que, según él, Martorelli (ex presidente de Odebrecht Colombia) le dijo que se había generado un compromiso para pagarle unos honorarios al señor Plinio Olano. Adicionalmente que Olano Becerra era “un hombre de Odebrecht” para lograr los cometidos propios de la adición contractual.

Es decir, correspondía a un testigo de oídas. c) Por su parte, Bernardo Miguel Elías Vidal sostuvo que, Luiz Bueno (presidente de Odebrecht 2009-2013 en Colombia) le dijo que Plinio era uno de los suyos para obtener el otro sí a la concesión de la Ruta del Sol II. Igualmente, correspondió a un testigo de oídas. d) Gabriel García Morales, ex viceministro de Transporte y posterior director de INCO, manifestó haber colaborado en el año 2009 con Luiz Bueno con el fin de lograr la adjudicación de la Ruta del Sol II.

Indicó que Luiz Bueno le precisó que Olano Becerra “hacía parte de su equipo” y que las críticas que recibió surgieron como medio de presión porque se rumoraba que se iba a adjudicar la licitación del Sector II de la Ruta del Sol al grupo Nule. En iguales términos, correspondió a un testigo de oídas. De lo anterior es posible advertir con meridiana claridad que, todos los declarantes corresponden a testigos de oídas.

Si bien el valor probatorio de estos testimonios cobran relevancia cuando son las únicas pruebas que existen en el proceso, lo cierto es que, en el expediente de la pérdida de investidura era posible corroborar dichas declaraciones con dos testigos claves para la investigación: i) Luiz Antonio Bueno Junior y ii) Eleuberto Antonio Martorelli, ambos presidentes de Odebrecht.

Las declaraciones de estos dos testigos era crucial para corroborar las versiones anteriormente citadas, en tanto que, todos coincidían en algo: tanto Luiz Bueno como Antonio Martorelli, ex presidentes de Odebrecht Colombia, les habían dicho que Plinio Olano Becerra “era parte de su equipo” para lograr la adición del tramo de la Ruta del Sol II Ocaña – Gamarra.

Con todo, al revisar el expediente, es posible advertir que en las declaraciones tanto de Luiz Bueno Junior como Antonio Martorelli, se negaban las acusaciones efectuadas por los demás testigos. En efecto, la siguiente declaración rendida por Luiz Bueno en el consulado de Colombia en Sao Paulo, Brasil, ante la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, devela: “(00:38:53) Magistrado: “¿En algún momento señor Bueno ustedes como Odebrecht, consideraron o tuvieron la idea de tener personas políticas allegadas a ustedes que les ayudaran para efectos de que se les adjudicara el contrato de la Ruta del Sol de alguna manera? (00:39:24) Luiz Bueno: “No señor, no doctor, yo dije hace poquito y voy a repetir, yo tenía muy claro que la única persona que tenía poder para adjudicar la contratación era el doctor Gabriel Ignacio García Morales, por la posición del director INCO, por ser el viceministro de transportes, primer característica mía, yo no necesitaba de ningún intermediario porque ya tenía logrado el contacto directo con él, entonces era la única persona que podía adjudicar, y por esto yo no tengo ese contacto, ese contacto para que no quedara ninguna persona más involucrada”.

(00:25:43) Magistrado “¿cómo conoció a PLINIO OLANO BECERRA, que relaciones se tejieron desde que lo conoció hasta que se vino de Colombia?” (00:27:12) Luiz Bueno: “(…) Yo sé que usted me va hacer una pregunta que la Procuraduría ya hizo, y yo comprendí el tema de la autoincriminación, pero para ser un poquito más ágil, la pregunta es si yo di plata o si PLINIO OLANO me pidió plata, yo nunca de un peso a PLINIO OLANO y él nunca me solicitó”.

(00:46:47) Luiz Bueno: “En el espíritu de colaboración, no pasa nada, y yo vuelvo y digo, yo nunca di un peso a PLINIO OLANO y él nunca me pidió un peso y me parece que parte de la declaración de Gabriel es muy parecida con la mía porque probablemente PLINIO OLANO fue una de las personas con las que yo hablé para enviar el mensaje, como yo dije hace poco, al ministerio para que se cumpliesen las reglas de la audiencia de la ruta del Sol, de los precios, que no hubiera mal manejo, y parece que él dijo eso acá también, es lo que yo puedo decir”.

Igualmente, en la declaración rendida ante la Procuraduría General de la Nación el 29 de marzo de 2017, sostuvo: “(01:18:18 – 01:19:20) Delegado de Procuraduría: “¿A qué congresistas conoció? Luiz Bueno: “Yo conocí a PLINIO OLANO” Delgado de la Procuraduría “¿A quién más? Luiz Bueno: “Yo me acuerdo solo del nombre de él, porque yo manejaba un tema de infraestructura y fue una de las personas que yo busqué, doctor por favor necesitamos que las reglas sean cumplidas y los pliegos de la Ruta del Sol”.

Delegado de Procuraduría: ¿Qué tipo de relación, además de la que acaba de decir, tenía usted con PLINIO OLANO? Luiz Bueno: “Solo ésta nada más”. Delegado de la Procuraduría ¿Y él en qué les colaboró? Luiz Bueno: “Me imagino que hizo la gestión con el ministro de hablar, mira hay grupos acá, necesito que se cumplan los pliegos de Colombia”.

Delegado de la Procuraduría: ¿Y él por esta gestión le cobró algún dinero? Luiz Bueno: “Yo nunca di dinero a PLINIO OLANO, si esa es la pregunta”. Delegado de la Procuraduría: “¿Pero, aunque no le dio, él le solicitó? Luiz Bueno: “Tampoco”. Como se aprecia, el señor Luiz Bueno Junior, presidente de Odebrecht Colombia para los años 2009 – 2013, negó haber gestionado a través de Plinio Olano Becerra, la adición del contrato de concesión de la Ruta del Sol II.

Igualmente, negó haberle dado dinero o dádiva como contraprestación de alguna gestión suya ante el Ministerio de Transporte o por la supuesta presión que dicho senador ejerciera a través de los debates de control político efectuados al presidente de la ANI. Lo propio sucede con el testimonio rendido por el señor Eleuberto Antonio Martorelli, presidente de Odebrecht Colombia que sucedió a Luiz Bueno Junior, ante el consulado de Colombia en Sao Paulo, Brasil, el 23 de mayo de 2017 ante la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia: “(23:01 – 23:33) Magistrado: Cuando se inicia señor Martorelli ese proceso de adición de ese tramo Ocaña – Gamarra para toda esa etapa de consolidación que les permitiera firmar ese otrosí número seis, obviamente previo a los desarrollos de diseños y desarrollo del otrosí número tres ¿en ese lapso usted contactó con funcionarios públicos distintos de la ANI en Colombia? (23:33 – 23:34) Señor Martorelli: No. (23:37 -23:54) Magistrado: Es decir, que otros funcionarios de otras instituciones, fundamentalmente de carácter político lo hubiesen abordado, pues para mostrarle su interés en ese tema de la adición de ese tramo Ocaña – Gamarra.

(23:55 – 24:38) Señor Martorelli: Yo diría lo siguiente, que no, para pedir apoyo o que pudiera ayudar en conseguir entrar. (24:40 – 26:24) Señor Martorelli: (…) con el tema de la adición yo puedo confesar que si estábamos en proceso, pero de pedir apoyo a ellos para poder ir al grano no, el contacto básicamente para la concesión de la adición fue con los funcionarios de la ANI.

(31:51 – 32:24) Magistrado: Señor Martorelli concretamente ¿el senador Olano, para aquella época, en desarrollo de los encuentros que tuvo o reuniones que tuvo con él, en algún momento él le llegó a insinuar a usted algo indebido llámese pedirle dinero, ofrecerle su ayuda con funcionarios de la ANI u otros funcionarios para el desarrollo de obras, para que le adjudicaran contratos, algo por el estilo? (32:25 – 32:52) Señor Martorelli: Nunca, nunca me pidió plata, nunca he ofrecido plata a él básicamente que yo sentía que como otros congresistas, justamente el tema de las metas y del gobierno y de atención que yo debiera atender.

(32:21 – 33:23) Magistrado; Es decir, que el gobierno le reconociera a usted esa gestión, a la organización… (33:23 – 33:58) Señor Martorelli: No, que yo pudiera ejecutar y cumplir con las metas que yo me había comprometido en el plan de ahorros, era eso que nosotros gastábamos de ahí, pero nunca di plata o exigió plata para poder hacer gestión frente al gobierno, no. Yo sé que él me reclamaba justamente por ser hombre y senador del gobierno, pero para el bien del proyecto no para nada de plata, nunca me pidió un peso nada de nada”.

(Anexo 6 del expediente, disco compacto 2). De manera que, si las declaraciones de Federico Gaviria, Gabriel García Morales, Bernardo Miguel Elías Vidal, Miguel Nule y demás, se basaban en lo dicho por los ex presidentes de Odebrecht, era apenas natural que se confrontaran tales declaraciones con las de Luiz Antonio Bueno y Antonio Martorelli.

Sin embargo, en mi criterio ello no se hizo, o por lo menos no en su integridad, pues de las declaraciones anteriormente citadas, es posible evidenciar, aun cuando sea, una duda razonable sobre la veracidad de las declaraciones de aquellos testigos que aseguraban que Plinio Olano era un “hombre de Odebrecht” cuando lo que advierten los testimonios de los ex presidentes de esa organización, es que el ex senador Olano Becerra nunca recibió plata de ellos ni tampoco gestionó la adición del contrato de Concesión de la Ruta del Sol II a favor de los intereses de Odebrecht.

De manera que, tratándose de un juicio sancionatorio como lo es la pérdida de investidura, que por demás tiene unas connotaciones jurídicas de la mayor importancia, pues trae como consecuencia la muerte política del congresista, resultaba imperioso corroborar, sin lugar a dudas, la configuración de la causal de tráfico de influencias. No obstante, insisto, las pruebas en que se basó y construyó la teoría del caso para encontrar responsable al señor Olano Becerra por el tráfico de influencias imputado, generaban una duda razonable que, bajo los postulados del debido proceso en materia sancionatoria, debía resolverse a favor del sindicado.

Adicionalmente, tampoco se tuvo en cuenta que el proceso de pérdida de investidura corresponde a un juicio subjetivo, motivo por el cual debía estudiarse el elemento de la culpabilidad. Con todo, la Sala obvió este elemento al momento de zanjar la controversia y concluir que el demandado había incurrido en la causal invocada. En los anteriores términos dejo expuesto el salvamento de mi voto.

Fecha ut supra CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado ----------------------- [1] Folios 830 al 868 del cuaderno principal [2] Ver entre otras sentencias del Consejo de Estado, las de 30 de junio de 2015 (Expediente núm. 2013-00115-00 (PI), Consejero ponente doctor Alberto Yepes Barreiro (E)), de 4 de agosto de 2015 (Expediente núm. 2012-00863-00 (PI), Consejera ponente doctora Martha Teresa Briceño de Valencia); de 1º de marzo de 2016 (Expediente núm. 2015-01462-00 (PI), Consejero ponente doctor Guillermo Vargas Ayala) y de 1º de noviembre de 2016 (Expediente núm. 2015-01571-00 (PI), Consejera Ponente doctora María Elizabeth García González. [3] Sentencias de Sala Plena de 21 de febrero de 2012 (Expediente núm. 2011- 00497 (PI), Consejero ponente Alfonso Vargas Rincón), de 6 de mayo de dos mil catorce (2014), (Expediente núm. 2013-00865 (PI), Consejero Ponente doctor Enrique Gil Botero) y de 21 de junio de 2016 (Expediente núm. 2013- 01258-00 (PI), Consejera ponente María Elizabeth García González). [4] Ibídem. [5] Ibídem. [6] Mediante autos del 8 de febrero de 2018 (folio 415 del cuaderno número 2), con fijación en lista número 057 del 14 de febrero de 2018 (folio 420 del cuaderno 2) y del 9 de mayo de 2018 (folios 465-467 del cuaderno número 3) con fijación en lista número 144 del 18 de mayo de 2018 (folio 477 del cuaderno número 3). [7] Por medio de Auto del nueve (9) de mayo de dos mil dieciocho (2018) mediante el cual el Consejero Ponente de primera instancia solicitó a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia la remisión del soporte audiovisual de las piezas procesales que a continuación se relacionan: Declaración rendida por Juan Manuel Barraza Gómez del once (11) de mayo de dos mil 17 (2017);

Declaración de Miguel Eduardo Nule Velilla, practicada el diecinueve (19) de mayo de dos mil 17 (2017); Declaración rendida por Otto Bula el tres (3) de agosto de dos mil 17 (2017); Declaración de Federico Gaviria Velásquez practicada el cuatro (4) de agosto de dos mil dieciséis (2016); Declaración rendida por Gabriel Ignacio García Morales el ocho (8) de agosto de dos mil 17 (2017);

Declaración rendida por Juan Nicolás Devis Morales el dos (2) de noviembre de dos mil 17 (2017); Declaración de Luis Miguel Pico Pastrana el dos de noviembre de dos mil 17 (2017); Dos DVD correspondientes a las declaraciones de José Ignacio Burgos, Hernando Mario Restrepo y Luis Miguel Pico, remitidos por la Fiscalía General de la Nación mediante oficio del catorce (14) de noviembre de dos mil 17 (2017);

Declaración rendida por José Ignacio Burgos Aruachan el dos (2) de noviembre de dos mil 17 (2017); Declaración de Javier Alberto Hernández López practicada el catorce (14) de noviembre de dos mil 17 (2017); Declaración de Otto Nicolás Bula Bula, rendida el veintiocho (28) de enero de dos mil dieciocho (2018) y el quince de febrero de dos mil dieciocho (2018);

Indagatoria de Plinio Olano Becerra, rendida el quince (15) de febrero de dos mil dieciocho (2018);;Declaración de Federico Gaviria Velásquez practicada el diecinueve (19) de febrero de dos mil dieciocho (2018); Declaración de Miguel Antonio Ricaurte Lombana, de siete (7) de julio de dos mil 17 (2017). Declaración rendida por Bernardo Miguel Elías Vidal el dieciséis (16) de marzo de dos mil dieciocho (2018);

Declaración de Eduardo José Zambrano Caicedo recibida el dos (2) de abril de dos mil dieciocho (2018); Testimonio de David Eduardo Villalba Escobar practicado el nueve (9) de abril de dos mil dieciocho (2018). [8] A través del Auto del nueve (9) de mayo de dos mil dieciocho (2018) mediante el cual el Consejero Ponente de primera instancia solicitó a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia la remisión del soporte audiovisual de las piezas procesales que a continuación se relacionan: Testimonio rendido por Camilo Andrés Enciso Vanegas de nueve (9) de abril de dos mil dieciocho (2018);

Testimonio de Juan Sebastián Correa Echeverri practicado el nueve (9) de abril de dos mil dieciocho (2018); Testimonio de Jorge Enrique Rojas Osuna recibido el nueve (9) de abril de dos mil dieciocho (2018); Testimonio de Manuel Hernando Ortiz Ortiz rendido el diez (10) de abril de dos mil dieciocho (2018); Testimonio de Liliana Carolina Sarmiento Vargas practicado el diez (10) de abril de dos mil dieciocho (2018);Testimonio rendido por Jaime Hernán Pérez Rendón del diez (10) de abril de dos mil dieciocho (2018);

Testimonio de Luis Gabriel Nieto García practicado el once (11) de abril de dos mil dieciocho (2018); Testimonio rendido por Sandra Jaqueline Corredor el once (11) de abril de dos mil dieciocho (2018); Testimonio de Bernardo Umbarila Suárez practicado Corredor el once (11) de abril de dos mil dieciocho (2018); Testimonio rendido por Luis Miguel Isaza Upegui Corredor el trece (13) de abril de dos mil dieciocho (2018);

Testimonio de Luis Fernando Andrade practicado el 17 (17) de abril de dos mil dieciocho (2018); Testimonio de Luis Fernando Mesa Ballestero rendido el 17 (17) de abril de dos mil dieciocho (2018). [9] Además se deben tener en cuenta las siguientes pruebas allegadas al expediente: Oficio del seis (6) de marzo de dos mil 17 (2017) en el que la fiscalía General de la Nación compulsó copias a la Corte Suprema de Justicia;

Providencia del tres (3) de abril de 2017 que ordenó la práctica de pruebas; Comunicación del diecinueve (19) de abril de 2017 remitida por la Comisión Sexta Constitucional permanente del Senado de la República, y constancias de los debates promovidos por el señor Plinio Olano Becerra, entre el dos mil seis (2006) y dos mil diez (2010); Certificación de la Cámara de Representantes en la que consta el nombre de los congresistas que conformaron las Comisiones Constitucionales Permanentes Tercera y Sexta en el periodo constitucional 2006-2010;

Certificación emitida por la Agencia Nacional de Infraestructura, ANI, en la que consta el nombre de los funcionarios que se encargaron de adelantar el proceso de licitación del contrato número 001 de 2010, Ruta del Sol II; Providencia del veintiocho (28) de agosto de dos mil 17 (2017), proferida por la Corte Suprema de Justicia, que ordenó el traslado de las pruebas en el proceso número interno 49592;

Oficio del primero (1) de agosto de dos mil 17 (2017), en el que la Fiscalía General de la Nación compulsó copias al despacho de la Magistrada Patricia Salazar Cuéllar; Constancia del veintiocho (28) de julio de dos mil 17 (2017) de la Fiscalía General de la Nación, sobre las investigaciones adelantadas en el caso de Odebrecht (folios 109 al 113 del cuaderno número 2);

Oficio del catorce (14) de noviembre de dos mil 17 (2017) en el que la Fiscalía General de la Nación remitió a la Corte Suprema de Justicia los siguientes documentos: Dos (2) carpetas respecto al Consorcio SION y dos (2) DVD correspondientes a las declaraciones de José Ignacio Burgos, Hernando Mario Restrepo y Luis Miguel Pico. [10] Importante considerar también las siguientes pruebas incorporadas en el proceso: Oficio del quince (15) de noviembre de dos mil 17 (2017), en el que la Fiscalía General de la Nación remitió a la Corte Suprema de Justicia las declaraciones juramentadas de Otto Nicolás Bula Bula, Federico Gaviria González, Hernando Mario Restrepo y Federico Gaviria Velásquez;

Providencia del dieciséis (16) de enero de dos mil dieciocho (2018) que dispuso la práctica de pruebas; Providencia del veintidós (22) de febrero de dos mil dieciocho (2018), que resolvió la solicitud de nulidad de todo lo actuado, promovida por el señor Plinio Edilberto Olano Becerra, y que decretó medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de excarcelación en su contra;

Constancia de ejecutoria de la anterior providencia; Providencia del veintiséis (26) de febrero de 2018 que dispuso la práctica de pruebas; Constancia secretarial del primero (1) de marzo de dos mil dieciocho (2018) y copia de las comunicaciones relativas al contrato de estabilidad jurídica celebrado entra La Nación –Ministerio de Transporte y la Concesionaria Ruta del Sol S.A.S;

Constancia emitida por la Fiscalía General de la Nación del veintiocho (28) de julio de dos mil dieciocho (2018) y oficio que remitió dicha constancia a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia; Sumario ejecutivo de la declaración de colaboración número 1 suscrita por Luiz Antonio Bueno Júnior. [11] Estos otros elementos de prueba también fueron arrimados al expediente: Providencia del seis (6) de marzo de dos mil dieciocho que dispuso la práctica de pruebas;

Informe del investigador de campo 10- 146075, sobre inspecciones practicada en el proceso adelantado contra Juan Carlos Granados Becerra, exgobernador de Boyacá; Providencia del veintitrés (23) de marzo de dos mil dieciocho (2018), que dispuso la práctica de pruebas; Providencia del dos (2) de abril de dos mil dieciocho (2018) que ordenó la práctica de pruebas;

Contrato entre Constructores Unidos S.A y Oscar Mauricio Bula; Providencia del veintisiete (27) de octubre de dos mil 17 (2017) que ordenó la práctica de pruebas; Oficio 363-F80DECC del quince (15) de noviembre de dos mil 17 (2017); Providencia de veintiuno (21) de noviembre de dos mil 17 (2017) que dispuso la incorporación de pruebas; Acta de la audiencia de formulación y aceptación de cargos con fines de sentencia anticipada, del trece (13) de diciembre de dos mil 17 (2017).