ACCIÓN DE LESIVIDAD / MALA FE – Prueba / DEVOLUCIÓN DE SUMAS DE PAGADAS CONCEPTO DE PRESTACIONES PERIÓDICAS / EJERCICIO DE LA ACCIÓN DE TUTELA – No es una conducta temeraria que pruebe la mala fe para el reconocimiento del derecho En algunas ocasiones la sección segunda de esta Corporación, ha encontrado pruebas o elementos de juicio a partir de los cuales, se desvirtuó la presunción de buena fe que cobija al pensionado demandado, como cuando existe claridad sobre el uso fraudulento de un documento o su producción por tales medios, o cuando existe inducción al error de la Administración de parte del peticionario.
Sin embargo, el anterior no es el panorama del presente proceso, pues la carga probatoria de la entidad demandante no fue debidamente asumida, ya que en el plenario no existen pruebas que evidencien la mala fe de la demandada en la obtención del derecho que le fue reconocido, por lo que es improcedente la recuperación de las sumas pagadas por virtud de acto acusado, así hubiere sido decretada su nulidad por desconocer los preceptos normativos a que debió sujetarse.
Recapitulando, el análisis de la Sala dentro de la acción de lesividad donde se persigue la nulidad de un acto de reconocimiento o de reliquidación pensional, por encontrar incumplidos los requisitos de ley; debe acompañarse desde la óptica probatoria de elementos indicadores de que la actuación del peticionario fue determinante para el error del ente previsional y para la consecución indebida del derecho, lo que no puede presumirse por el ejercicio de la acción de tutela, que fue lo único alegado en la apelación del demandante y que tiene respaldo probatorio.
NOTA DE RELATORÍA: Sobre la prueba de la mala fe en la obtención de una prestación periódica por error de la administración y la correlativa obligación de restituir las sumas recibidas sin justa causa, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 17 de octubre de 2017, radicación: 4729-16, C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 164 ORDINAL 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., veinte (20) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 17001-23-33-000-2015-00245-01(3280-17) Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, UGPP Demandado: MARÍA CLEMENCIA GÓMEZ LÓPEZ Asunto: Acción de lesividad – Reliquidación pensión Decreto 546 de 1971 - 100% bonificación por servicios- Buena Fe.
FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011. ASUNTO[1] Decide la Sala[2] el recurso de apelación interpuesto por la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales contra la sentencia proferida del 4 de mayo de 2017 por el Tribunal Administrativo de Caldas, que accedió a la pretensión de nulidad del acto que reliquidó la pensión de la demandada incluyendo el 100% de la Bonificación por Servicios y negó las demás súplicas de la demanda.
ANTECEDENTES Pretensiones[3]. 1. La UGPP en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en modalidad de lesividad, presentó demanda con la finalidad de obtener la nulidad de la Resolución RDP 048396 del 17 de octubre de 2013, proferida por la Subdirectora de Determinación de Derechos Pensionales de dicha entidad, por la cual reliquidó la pensión de la señora María Clemencia Gómez López incluyendo el 100% de la bonificación por servicios en cumplimiento del fallo de tutela proferido por el Juzgado 7º Penal del Circuito de Manizales el 23 de septiembre de 2007 2.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó: i) que se declare que la accionada no tiene derecho a que su pensión de vejez sea reliquidada con la inclusión del 100% de la bonificación por servicios prestados; y ii) que la demandada reintegre en forma indexada los dineros pagados en exceso por concepto de reliquidación pensional. Hechos[4]. 3.
Para mejor comprensión del asunto, la Sala resume los supuestos fácticos relevantes descritos por la parte demandante así: 3.1 Sostuvo, que CAJANAL reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación a la demandada mediante Resolución No. 38789 del 21 de noviembre de 2005, en cuantía equivalente de $3´679.575,80, con efectividad desde el 1° de agosto de 2005, en aplicación del Decreto 546 de 1971; en cumplimiento de un fallo de tutela proferido por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Manizales, la cual posteriormente fue reliquidada por otra orden judicial de tutela. 3.2 En este aspecto, informó que la UGPP profirió la Resolución RDP 48936 del 17 de octubre de 2013, dando cumplimiento al fallo de tutela proferido el 13 de septiembre de 2007 por el Juzgado 7° Penal del Circuito de Manizales, que le había ordenado reliquidar la pensión de la accionada incluyendo el 100% de la bonificación por servicios prestados que había devengado durante el último año de servicio de la Rama Judicial.
Normas vulneradas y concepto de violación[5]. 4. La parte demandante cimentó su demanda en los artículos 6º del Decreto 1160 de 1947; 6º del Decreto 546 de 1971; 45 del Decreto 1045 de 1978; 12 del Decreto 10 de 1989; 36 de la Ley 100 de 1993; 1º del Decreto 1158 de 1994 y el Decreto 247 de 1997. 5. Contra los actos demandados formuló un solo cargo que hizo consistir en que fueron expedidos con infracción de las normas en que debían fundarse, las cuales disponen que el cálculo de las pensiones se debe hacer en forma proporcional a la remuneración mensual, por lo cual, todo concepto que se cause cada año, debe ser fraccionado en una doceava parte, tal como lo sostiene la jurisprudencia de esta Corporación. 6.
En ese orden señaló, que la reliquidación ordenada por la sentencia de tutela, en el sentido de incluir el 100% de la bonificación por servicios devengada por la demandada, desconoce la manera como deben integrarse en el IBL aquellos factores cuya causación es anual, como es el caso del emolumento salarial mencionado. Contestación de la demanda[6]. 7.
La parte demandada contestó dentro de la oportunidad de ley, en donde manifestó que el acto administrativo acusado fue expedido de conformidad con la ley, y por ello, no existe causa jurídica que permita su nulidad, al ser derivado de una sentencia de tutela que protegió de manera definitiva el derecho pensional de la señora María Clemencia Gómez López. 8.
Alegó que la demandada tiene derecho a la reliquidación conforme se ordenó en el fallo de tutela, es decir, con la inclusión del 100% de la bonificación por servicios prestados, pues se encuentra debidamente ejecutoriado y por consiguiente, hizo tránsito a cosa juzgada y en tal virtud, se torna inmodificable. La sentencia de primera instancia[7]. 9.
El Tribunal de instancia accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda así: i) decretó la nulidad parcial del acto administrativo acusado en cuanto incluyó el 100% de la bonificación por servicios prestados; ii) ordenó a la UGPP realizar una nueva liquidación de la pensión de vejez de la accionada, en la que se incluya la bonificación por servicios en una doceava parte; iii) negó las demás súplicas de la demanda; y iv) se abstuvo de condenar en costas a la parte demandada.
Para estas decisiones: 10. Precisó que no se configura la excepción de cosa juzgada, como quiera que la tutela tiene rasgos y características propias que apuntan a la defensa de un derecho fundamental, y la acción ejercitada tiene como objeto el control de legalidad de una decisión administrativa, siendo entonces distinguibles, tal como es el criterio de la jurisprudencia de la sección segunda de esta Corporación. 11.
Sostuvo, que conforme a los lineamientos del Decreto 717 de 1978, reglamentario del Decreto 546 de 1971, régimen pensional de los exfuncionarios de la Rama Judicial, y lo que ha interpretado el Consejo de Estado, la bonificación por servicios como factor salarial al momento de liquidar la pensión, se debe incluir en una doceava parte, y no en un 100%, ya que ella se reconoce y paga al empleado cada vez que cumple un año de servicio. 12.
Expuso, que el acto demandado está amparado por la presunción de legalidad y por el principio de buena fe por lo cual la pretensión de reintegro de las sumas devengadas por concepto de la reliquidación pensional que benefició a la demandante no está llamada a prosperar. 13. Finalmente frente a las costas, indicó que luego de la valoración de la prueba y de la conducta procesal de la parte vencida, no procede su condena.
Recurso de apelación[8]. 14. La demandante UGPP interpuso recurso de apelación, para que se revoque el ordinal que negó las demás pretensiones diferentes a la de nulidad, y en su lugar se acceda al restablecimiento del derecho consistente en el reembolso por parte de la demandada de las sumas de dinero que le fueron pagadas por virtud de la reliquidación de su pensión con la inclusión del 100% de la bonificación por servicios prestados. 15.
Lo anterior, porque en su criterio dicha reliquidación estuvo desprovista de licitud, ya que la accionada debió acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para solicitar la inclusión de dicho factor de salario en el IBL de su pensión, y no instaurar una acción de tutela para tales propósitos, siendo improcedente inferir buena fe en la recepción de los dineros que le fueron pagados en exceso por dicho concepto.
Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público. 16. En esta atapa procesal las partes procesales guardaron silencio. 17. El Ministerio Público se abstuvo de emitir concepto en la causa. 18. Agotada como se encuentra la instancia, sin observar causales de nulidad que invaliden lo actuado, la Sala procede a resolver el asunto, para lo cual se tiene en cuenta las siguientes, CONSIDERACIONES.
Planteamiento del problema Jurídico. 19. De acuerdo con el cargo formulado por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia en calidad de apelante único, el problema jurídico que deberá resolver la Sala, consiste en determinar si dada la ilegalidad parcial del acto que reliquidó la pensión de la parte demandada por incluirle el 100% de la bonificación por servicios, cuando debió ser en una doceava parte, se desvirtuó la presunción de buena fe que lo ampara, para hacer procedente la devolución de las sumas percibidas por tal concepto. 20.
Para resolverlo, la Sala; analizará; i) el principio de buena fe, y el tratamiento jurisprudencial con relación al recibo de dineros por concepto de prestaciones periódicas, y ii) resolverá el caso concreto. Del principio de la buena fe y su tratamiento jurisprudencial para devolución de prestaciones periódicas. 21. El Consejo de Estado y la Corte Constitucional han considerado que el principio de buena fe es aquel que exige a los particulares y a las autoridades públicas ajustar sus comportamientos a una conducta honesta, leal y conforme con las actuaciones que podrían esperarse de una «persona correcta (vir bonus)»[9].
Así, la buena fe presupone la existencia de relaciones recíprocas con trascendencia jurídica, y se refiere a la «confianza, seguridad y credibilidad que otorga la palabra dada»[10]. 22. En este sentido y conforme al artículo 83 superior, este principio implica que (i) las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deben estar gobernadas por el principio de buena fe y;
(ii) ella se presume en las actuaciones que los particulares adelanten ante las autoridades públicas, es decir en las relaciones jurídico administrativas. Esta última característica opera como presunción legal que admite prueba en contrario[11]. 23. Principio éste que además, no constituye un postulado absoluto, sino que tiene límites demarcados por principios de igual categoría constitucional, como la prevalencia del interés general, la vigencia de un orden justo y el desarrollo de la función administrativa con base en los principios de igualdad, moralidad, eficacia y economía, entre otros[12].
En este sentido, no es posible entender el principio de la buena fe de manera aislada y como un fin en si mismo, por cuanto se debe concebir el ordenamiento jurídico no como una pura acumulación de preceptos concretos encerrados, o como una simple mezcla de normas, sino como un sistema coherente, ordenado, según el principio de no contradicción[13]. 24.
Bajo el anterior razonamiento es preciso traer a colación algunos pronunciamientos de ésta Sección sobre el principio constitucional de la buena fe, en lo que se refiere a pagos efectuados por error de la administración: «Ahora bien, el principio constitucional de la buena fe, se encuentra contemplado por la Carta Política, en su artículo 83, en los siguientes términos: «ARTICULO 83.
Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas". Pese a que dicha norma es aparentemente clara, es fundamental considerar que la naturaleza jurídica de la buena fe como principio general del Derecho, implica que su vinculación a patrones fácticos específicos, es muy amplia y compleja y solo puede ser explicada en la medida en que se tenga clara la noción de buena fe.
La buena fe, como principio general del Derecho, es el estado mental de honradez, de convicción en cuanto a la verdad o exactitud de un asunto, hecho u opinión o la rectitud de una conducta. Exige, entonces, una conducta recta u honesta en relación con las partes interesadas en un acto, contrato o proceso. En ocasiones se le denomina principio de probidad.
El principio de buena fe en el Derecho Administrativo, significa que los poderes públicos no pueden defraudar la legítima confianza que los ciudadanos aprecian objetivamente en su actuación; de manera que el ciudadano puede confiar en la Administración y a su vez ésta puede confiar en el ciudadano; confianza que en todo caso, debe desprenderse de signos externos, objetivos, inequívocos, que induzcan racionalmente al administrado a confiar en la apariencia de legalidad de una actuación administrativa concreta.
No puede deducirse de manera subjetiva o sicológicamente, suponiendo intenciones no objetivas. El numeral 2º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo dispone: «Los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe».
(Negrillas del texto) «Añade la Corporación que si se aceptara el reconocimiento de la pensión decretada por la resolución No. 002341 de 1993, dentro de los 20 años de servicio exigidos para ese efecto, se estaría tomando tiempo de servicios que el Departamento del Tolima tuvo en cuenta para reconocer la pensión de jubilación a cargo de la Caja de Previsión de esa entidad territorial.
Por ende, la Sala declarará la nulidad de la resolución acusada No. 002341 de 1993. Sin embargo, ella considera que no es viable disponer el reintegro de las mesadas pensionales que han sido pagadas a la señora (…), como se solicita en el escrito introductorio del proceso, en virtud del reconocimiento de pensión de jubilación por el acto administrativo acusado, pues de acuerdo con lo previsto en el articulo 136 del C.C.A, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe, situación aplicable en el caso sub-judice, ya que le correspondía a la parte actora probar debidamente que la demandada cuando solicitó la pensión actúo de mala fe y ello no ocurrió así»[14].
(Subrayado fuera del texto). 25. En el mismo sentido se indicó: «La Sala observa que evidentemente a la demandante no le asistía el derecho al reajuste que le fue reconocido y que implicó el pago de la mesada pensional a partir del 1º de enero de 1996 en un monto equivalente a seiscientos diez mil novecientos cincuenta y nueve pesos con noventa y un centavos ($610.959,91) cuando por este concepto le correspondía solamente la suma de quinientos sesenta y cinco mil novecientos sesenta y cinco pesos con sesenta y cuatro centavos ($565.965,64).
Lo anterior teniendo en cuenta que como obtuvo el derecho pensional a partir del 1º de enero de 1996 no le era aplicable el incremento previsto en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993. No obstante lo anterior, la entidad demandada no estaba facultada para pretender unilateralmente recuperar las sumas de dinero que por equivocación pagó pues fueron recibidas por la actora de buena fe.
En esa medida, los pagos efectuados por la entidad tienen amparo legal porque fueron recibidos de buena fe por la demandante y en ese orden, no obstante la legalidad del acto que dispuso el reintegro, la Sala considera que la administración no probó ni en la vía gubernativa ni en la judicial la mala fe de la demandante en la obtención de los reajustes pagados».[15] (El resaltado es de la Sala) 26.
La tesis fue reiterada posteriormente así: «Por último como el numeral 2º del artículo 136 del C.C.A. dispone que “Los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe”, igualmente deberá confirmarse en este sentido la decisión apelada, pues, el demandado está amparado por el principio de la buena fe, ya que no se afirmó, ni demostró que hubiera incurrido en actos dolosos y de mala fe para obtener la pensión de jubilación, por lo tanto no está obligado a devolver lo que ya le fue pagado por este concepto[16].
(Subrayado fuera del texto). Como se infiere de la norma transcrita, se exige para la devolución de prestaciones periódicas por parte de los particulares, la demostración de su mala fe, pues la buena fe en sus actuaciones es una presunción constitucional; es decir, la demostración de que los particulares hubiesen asaltando la buena fe para hacerse acreedores a una prestación a la que no tenían derecho.
Observa la Sala, que la Resolución No. 0405 de 7 de noviembre de 1991, creó a favor del demandando una situación jurídica de carácter particular y concreto, en la medida en que le reconoció el pago de una suma específica, por concepto de pensión mensual vitalicia de jubilación, que por lo mismo, ingresó a su patrimonio, y no obstante no corresponder a la legal, estando la Administración en la obligación de demandar su propio acto ante la imposibilidad de obtener el consentimiento del particular para revocarlo; lo cierto es, que la demandante incurrió en error al reconocer la suma que debía pagar al pensionado, equívoco en el que no tuvo participación el titular del derecho, lo que confirma, que si la Administración, fundada en su propia negligencia, pretende la devolución de las sumas pagadas en exceso, como en este caso, vulnera de manera franca el principio de la buena fe del gobernado.
Lo anterior aunado al hecho, de que en el transcurso del proceso, no se afirmó ni se demostró que el demandado hubiera incurrido en comportamientos deshonestos, en actos dolosos y de mala fe, para obtener la pensión de jubilación. (…) Con lo anterior, los pagos efectuados por la Universidad tienen amparo legal, porque fueron recibidos de buena fe por el jubilado y en ese orden, se considera que mal puede ahora la demandante, alegar a su favor, su propia culpa, para tratar de recuperar unos dineros, que como se advierte, fueron recibidos por una persona amparada por el principio de la buena fe»[17]. 27.
Precisa la Sala que ésta clara línea jurisprudencial, se ha mantenido para los casos en que se han recibido prestaciones periódicas tales como la pensión de jubilación producto de un error de la administración. 28. La posición así fijada encuentra su razón de ser en el principio de la buena fe, que implica la convicción del ciudadano, en que el acto emanado de la administración está sujeto a legalidad y por ende no tiene que prever que sea susceptible de demanda judicial o revocatoria, pues existe una legítima confianza en la actuación pública dada precisamente por la presunción de legalidad de la que gozan los actos administrativos. 29.
De acuerdo a lo anterior, tenemos que el principio de la buena fe, incorpora una presunción legal, que admite prueba en contrario y por ello, le corresponde a quien lo echa de menos, probar que el peticionario actuó de mala fe. Por ello, en tratándose de un error de la administración al concederse el derecho a quien no reunía los requisitos legales, no puede la entidad alegar a su favor su propia culpa para tratar de recuperar un dinero que fue recibido por una persona de buena fe[18]. 30.
Pero, distinta es la situación cuando el reconocimiento del derecho no deviene directamente del error de la administración, en cuyo caso, habrá que analizar situaciones particulares de los actos de los involucrados en la actuación, y la utilidad e incidencia en la producción de los actos definitivos que resolvieron la cuestión. 31. En este contexto, vale la pena recordar que la subsección A, en pretérita oportunidad al resolver una demanda de lesividad reflexionó así: «Para la Sala no existe la menor duda de que las certificaciones que aportó a folios 11 y 12 expedidas por petición del señor Gobernador de ese entonces, son veraces.
Y a esta conclusión se llega, pues el beneficiario de la pensión en esta litis no pudo desvirtuar tales constancias ni demostró por otros medios que cumplía con los requisitos de edad y tiempo de servicios, pues amen de las inconsistencias sobre la edad a raíz del cambio de su segundo apellido en la cédula (folios 44 y 51 cdno. No. 2), las pruebas que aportó con su escrito de contestación del libelo no fueron decretadas por extemporáneas, como da cuenta el auto del 12 de mayo de 1999 que obra a folio 62 del cuaderno No. 2.
No se atiende, por tal virtud, la sugerencia que de manera respetuosa hace el Ministerio Público, como quiera que basta en el caso sub examine esta circunstancia de la alteración de la edad para inferir, de una parte, que el demandado no acredita los requisitos para hacerse acreedor a la pensión de jubilación, pues no contaba con 55 años previstos en la Ley 33 de 1985, y, de otra, que la actuación del solicitante no estuvo acompañado de la buena fe que debe presidir las relaciones de los administrados con la administración. Se confirmará en ese orden la decisión del Tribunal que declaró la nulidad del acto acusado.
Así mismo se confirmará la orden de reintegro de los dineros que hubiera percibido el demandado por concepto de la pensión de jubilación, dada la mala fe con que actuó en sede gubernativa, como quiera que de manera malintencionada presentó unas certificaciones que no corresponde a la verdad, para dolosamente hacerse acreedor a una prestación de la cual era consciente que no tenía derecho, los cuales quiso demostrar asaltando la buena fe de la administración. Este hecho, por sí solo, demuestra el torcido proceder del actor; por tal virtud, merece el condigno castigo de devolver las sumas que recibió sin tener derecho a ellas, debidamente actualizadas, como bien lo ordenó el a quo[19].» (Negrillas fuera de texto original). 32.
Así las cosas, la utilización de un documento fraudulento, falso o apócrifo dentro de la actuación administrativa, y que ello desemboque en el reconocimiento de un derecho pensional, permite desvirtuar la presunción de buena fe que gobierna los actos del peticionario, haciendo viable así, la recuperación de los dineros pagados de manera indebida. 33.
Entonces, para cada caso concreto, deberá el juez verificar a la luz de las pruebas regularmente aportadas al proceso, si la actitud del demandado en sede gubernativa o para los efectos de la consecución del derecho, se aparta de los postulados del principio de la buena fe, y si son determinantes en el resultado final de la actuación. Caso concreto.- 34.
En aras de resolver la inconformidad planteada en la apelación, la Sala tendrá en cuenta la actuación que definió la reliquidación pensional de la demandada. En ese orden, del material probatorio recaudado dentro del presente proceso se acreditó que ésta: ▪ Nació el 3 de septiembre de 1954[20]. ▪ Por medio de la Resolución 38789 del 21 de noviembre de 2005[21] CAJANAL EICE, en cumplimiento del fallo de tutela proferido por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Manizales del 19 de julio de 2005, le reconoció la pensión de vejez en cuantía de $3.679.757.80 a partir del 1º de agosto de 2005, considerando la prestación de sus servicios desde el 17 de diciembre de 1973 al 30 de julio de 2005 en el I.S.S., la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación, respectivamente. ▪ Fue beneficiaria del fallo proferido por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales el 13 de septiembre de 2007[22] que le tuteló sus derechos fundamentales de petición, debido proceso, seguridad social en pensiones, igualdad y mínimo vital ordenándosele a CAJANAL que le reliquidara la pensión con la inclusión del 100% de la bonificación por servicios prestados. ▪ Que se le reliquidó su pensión incrementándola finalmente a la suma de $4´936.533.oo en cumplimiento de la sentencia de tutela antes mencionada, a través la Resolución RDP 048396 del 17 de octubre de 2013[23]. 35.
Descendiendo al caso concreto, encuentra la Sala que de manera injustificada se ordenó la inclusión total de la bonificación por servicios prestados que había devengado la demandada, dentro de la asignación más alta percibida durante el último año de servicio, comprendiéndose así en parte de la base liquidatoria de la pensión que le fuere reconocida en virtud del régimen contenido en el Decreto 546 de 1971, cuando por la naturaleza y causación de tal factor debió fraccionarse en una doceava parte[24]. 36.
Ello impone concluir, que se desconocieron los fundamentos normativos que rigen la determinación del IBL de la pensión reconocida a la accionada, y los lineamientos jurisprudenciales dictados por esta Corporación y por la Corte Constitucional en cuanto al cómputo de factores que se causan de manera anual. 37. En este punto, vale la pena reiterar que la jurisprudencia ha sido pacífica y reiterada hacia la correcta interpretación de cómo se integra en el IBL pensional la bonificación por servicios, sin que sea viable estimar que pronunciamientos de tribunales o de jueces administrativos en contrario, tengan la vocación de configurar derechos adquiridos para los pensionados, pues emanan de órganos de cierre ni tienen la fuerza vinculante para ser tenidos como precedentes. 38.
Pues bien, conforme al análisis que hasta aquí ha hecho la Sala, se concluye al igual que el a quo, que es ilegal la decisión que reliquidó la pensión de la accionada en cumplimiento de una orden de tutela, incluyendo en la base liquidatoria el 100% de la bonificación por servicios prestados efectivamente devengada durante el último año de servicio, debiendo dilucidarse si en consecuencia de la nulidad ya decretada por tal razón, procede el restablecimiento del derecho. 39.
La consecuencia de la nulidad del acto particular, por regla general, es retrotraer las cosas al estado inicial, de manera que se entienda que la decisión extinguida del ordenamiento positivo por ilegal o inconstitucional, nunca existió. 40. Sin embargo, tratándose de casos donde se discuten prestaciones periódicas, y principalmente cuando la pretensión de restablecimiento es el reembolso o la devolución de sumas de dineros pagadas y no debidas, la ley se ha encargado de cualificar la manera en que ello es posible. 41.
Al respecto, el literal c) del numeral 1º del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011[25], dispone que: «La demanda deberá ser presentada: 1. En cualquier tiempo, cuando: (…) c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas. Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe;
(…).» (negrillas y subrayas fuera de texto original). 42. Expresamente, consagra el legislador que en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en modalidad de lesividad, no habrá lugar a la recuperación de las prestaciones pagadas a particulares de buena fe; ello, guardando correspondencia con lo que venía dispuesto en el artículo 136 del Decreto 01 de 1984, y principalmente con la presunción contenida en el canon 83 de la Constitución Política. 43.
Así las cosas, la buena fe se presume en todos los actos de los particulares y de las autoridades, supuesto al que se ajusta el ejercicio de la acción de tutela en defensa de un derecho fundamental, aun cuando para la controversia estén previstos los mecanismos ordinarios, pues en todo caso, será el juez constitucional quien determine su procedencia, su idoneidad y la protección definitiva o transitoria de los derechos vulnerados. 44.
De este modo, el simple ejercicio de la acción constitucional, aun siendo procedente la vía ordinaria para el reclamo del derecho a la pensión de vejez, no implica una actuación desleal o temeraria del pensionado, que creyendo tener el derecho, acude al juez para que se declare así. 45. Para la Sala, la sentencia estimatoria del togado constitucional, evidencia el ejercicio de las vías legítimas con que cuenta una persona para lograr el reconocimiento de un derecho, debiéndose en todo caso, verificar el cumplimiento de los requisitos de ley para ello, sin que obste el análisis posterior de parte del juez ordinario. 46.
Es pertinente aclarar, que en algunas ocasiones la sección segunda de esta Corporación[26], ha encontrado pruebas o elementos de juicio a partir de los cuales, se desvirtuó la presunción de buena fe que cobija al pensionado demandado, como cuando existe claridad sobre el uso fraudulento de un documento o su producción por tales medios, o cuando existe inducción al error de la Administración de parte del peticionario. 47.
Sin embargo, el anterior no es el panorama del presente proceso, pues la carga probatoria de la entidad demandante no fue debidamente asumida, ya que en el plenario no existen pruebas que evidencien la mala fe de la demandada en la obtención del derecho que le fue reconocido, por lo que es improcedente la recuperación de las sumas pagadas por virtud de acto acusado, así hubiere sido decretada su nulidad por desconocer los preceptos normativos a que debió sujetarse. 48.
Recapitulando, el análisis de la Sala dentro de la acción de lesividad donde se persigue la nulidad de un acto de reconocimiento o de reliquidación pensional, por encontrar incumplidos los requisitos de ley; debe acompañarse desde la óptica probatoria de elementos indicadores de que la actuación del peticionario fue determinante para el error del ente previsional y para la consecución indebida del derecho, lo que no puede presumirse por el ejercicio de la acción de tutela, que fue lo único alegado en la apelación del demandante y que tiene respaldo probatorio. 49.
De acuerdo con lo anterior, se imponen razones para que la sentencia apelada sea confirmada sin consideración adicional. En mérito de lo expuesto la Sección Segunda, Subsección “B” Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFIRMAR la sentencia proferida el 4 de mayo de 2017 por el Tribunal Administrativo de Caldas, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, contra María Clemencia Gómez López, respecto del acto que le reliquidó su pensión incluyendo el 100% de la bonificación por servicios, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Por intermedio de la Secretaría, devolver el expediente al Tribunal de origen, y déjense las constancias respectivas.
Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión, por los señores Consejeros. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CESAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Los párrafos se enumeran en consecutivo para facilitar la consulta y cita de la sentencia. [2] Con informe de la Secretaría de la Sección de 27 de abril de 2018, visible a folio 363. [3] Folios 30-31. [4] Folios 33 y 34. [5] Folios 31-38. [6] Folios 301-303. [7] Folios 321-330. [8] Folios 342 y 343. [9] Ver Sentencia T-475 de 1992 [10] Ibídem. [11] Ver Sentencia C-071 de 2004 [12] Ver sentencia de la Sección Segunda, Subsección “B”, con ponencia del Consejero Dr. Jesús María Lemos Bustamante, de 8 de mayo de 2008, dentro del proceso radicado con el No. 0949- 2006. [13] Zagrebelsky, Gustavo.
La Ley y su Justicia. Madrid 2008. Traducción Editorial Trotta 2014.Pagina 205. [14] Sentencia de 2 de marzo de 2000. Expediente No. 12.971. M.P. Nicolás Pájaro Peñaranda. [15] Sentencia de 17 de mayo de 2007. Exp. 3287-05. M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado. [16] Sentencia de 21 de junio de 2007. Expediente: 0950-06. M.P: Ana Margarita Olaya Forero. [17] Sentencia de 6 de marzo de 2008.
Expediente 0488-07. M.P: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. [18] En este sentido, se pronunció recientemente la Sala en las sentencias del 17 de noviembre de 2016, exp. 2677-15, Consejero Ponente: César Palomino Cortés, y del 29 de junio de 2017, exp. 4321-2016, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. [19] Sentencia del 25 de abril de 2002, sección segunda, subsección A, exp. 1783-01, Consejera Ponente: Ana Margarita Olaya Forero. [20] Ver cédula de ciudadanía, folio 71. [21] Folios 114 a 116. [22] Folios 120 a 131. [23] Folios 211 a 214. [24] Conforme la pacífica jurisprudencia de la sección, destacándose como hito la sentencia del 14 de agosto de 2009, exp. 1508-2008 con ponencia de Víctor Hernando Alvarado Ardila, seguida de manera reiterada hasta la actualidad. [25] CPACA. [26] Las citadas en el acápite del principio de la buena fe, y recientemente, la sentencia del 17 de octubre de 2017, exp. 4729-2016, con ponencia de Sandra Lisset Ibarra Vélez.