ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO PROCEDIMENTAL POR EXCESO DE RITUAL MANIFIESTO – Aplicación del procedimiento establecido / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL – No acreditado / NEGACIÓN DEL MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Falta de legitimación en la causa por pasiva Pese a lo afirmado por el municipio demandante, dicha norma (artículo 137 del CCA) establece el contenido que deben tener las demandas que se interponen ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, entre las que sobresale “[l]a designación de las partes y de sus representantes”, lo cual, si bien se indicó en el escrito contentivo de la acción de controversias contractuales la parte pasiva, lo cierto es que no acertó en individualizar las sociedades que ostentaba interés legítimo, es decir demandó a una persona jurídica privada diferente.

Por consiguiente, no se puede afirmar que la autoridad judicial accionada se apartó de las normas procesales o que obstaculizó el acceso al aparato judicial. Además, se resalta que el municipio accionante contó con la posibilidad de subsanar cuando se inadmitió la demanda porque no señaló la parte demanda ni su representante legal, para lo cual manifestó el actor que la acción “se presenta en contra de la Sociedad SERA.

Q.A. DUITAMA E.S.P. S.A”. Ahora bien, la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado indicó que no demandar a las sociedades que ostentaban el verdadero interés jurídico en el asunto, conllevó el incumplimiento del requisito de legitimación en la causa por pasiva, y de acuerdo al precedente decantado de la misma Sección Tercera del Consejo de Estado, la falta de dicho requisito constituye una excepción que pueda enervar las pretensiones de la demanda, en tanto configura un presupuesto anterior y necesario para que se pueda proferir sentencia, en el entendido de que si no se encuentra demostrada tal legitimación, el juez no podrá estudiar de fondo lo pretendido.

En efecto, el órgano de cierre en materia de controversias contractuales ha manifestado que “la legitimación en la causa, esto es, que la circunstancia de que en un primer momento, vale decir, cuando se efectúa el estudio de admisibilidad de la demanda, se hubiere advertido que en esa etapa procesal no se reunían los presupuestos para decidir en cuanto a la oportunidad del ejercicio de la acción, –o en este caso, en cuanto a la falta de legitimación en la causa por activa o por pasiva- no obsta para que en el momento de proferir sentencia se haga un nuevo estudio, ya con más elementos de juicio recaudados en el curso del proceso que permitan decidir, incluso en el sentido de declararla, si hay prueba para ello.

Lo anterior, se reitera, comoquiera que tanto la caducidad como la legitimación en la causa son presupuestos para dictar sentencia favorable a las pretensiones de la demanda”. Es decir, que cuando falte dicho requisito la sentencia no puede ser inhibitoria sino desestimatoria de las pretensiones aducidas, pues querrá decir que quien las adujo o la persona contra las que se adujeron no eran las titulares del derecho o de la obligación correlativa alegada.

Aunado a lo anterior, se debe resaltar que la autoridad judicial accionada en el fallo motivo de tacha constitucional advirtió que el presente asunto no es un caso de indebida notificación sino de una equivocada designación de la parte demandada, circunstancia que tornó necesario revocar la decisión de primera instancia, para rechazar las pretensiones de la demanda, lo cual si es analizado a la luz de las particularidades del caso y de la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, es razonable.

Lo dicho descarta también la supuesta falta de aplicación del artículo 140 numeral 9 del CPC. En ese orden de ideas, no se encuentra demostrado el defecto por exceso ritual manifiesto alegado por el municipio de Duitama, pues lo que se observa es una omisión de la parte actora dentro del proceso ordinario de establecer en debida forma la parte demandada, frente a lo cual ahora no se puede beneficiar y plantear una supuesta vulneración de derechos fundamentales.

Cuando se hace referencia al precedente judicial, se alude a la forma en que un caso similar ya ha sido resuelto en el pasado y que sirve como referente para que se decidan otros conflictos semejantes. Ese precedente, por su pertinencia, debe ser considerado por el juez al momento de decidir el nuevo caso. En el asunto que ocupa la atención de la Sala, el municipio demandante trae a colación el auto de 6 de junio de 2012 de la Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado, en el cual se declaró la nulidad procesal dentro de un proceso de controversias contractuales en el que se pretendía la nulidad del acto de adjudicación y el contrato de obra, toda vez que solo se demandó a la entidad territorial que adjudicó el contrato y no se vinculó al consorcio adjudicatario.

Al respecto, se advierte que dicho caso difiere del asunto motivo de estudio, en razón a que la acción de controversias contractuales que se analizó en dicha providencia se presentó contra una de las entidades que intervinieron en la adjudicación y celebración del contrato, mientras que en el caso del actor se demandó a una persona jurídica diferente a la que intervino en el negocio contractual, por lo que se configuró una falta de legitimación en la causa por pasiva.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / DECRETO 01 DE 1984 – ARTICULO 137 / DECRETO 1400 DE 1970 – ARTÍCULO 140 / DECRETO 2591 DE 1991 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., dieciséis (16) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04150-00(AC) Actor: MUNICIPIO DE DUITAMA Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Temas: Tutela contra providencia judicial.

Acción de controversias contractuales. Defectos procedimental por exceso ritual manifiesto y desconocimiento del precedente judicial. Niega las pretensiones SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la solicitud de tutela promovida por el municipio de Duitama, mediante apoderado judicial, contra el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, en la que pide el amparo constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad, presuntamente vulnerados con la providencia de 8 de mayo de 2019, en la que se revocó el fallo de primera instancia y rechazó las pretensiones de la demanda por falta de legitimación en la causa por pasiva.

I.

ANTECEDENTES 1. Hechos De la lectura de los expedientes de tutela y ordinario, se observan los siguientes hechos relevantes: El 17 de diciembre de 1998, el municipio de Duitama presentó demanda de controversias contractuales contra la sociedad anónima por acciones Sera Q.A. Duitama E.S.P. S.A, en la que solicitó la nulidad absoluta del Acuerdo Nº 042 de 20 de diciembre de 1996, “por medio del cual se confieren facultades al Alcalde Municipal para conformar y constituir una nueva empresa de servicios públicos domiciliarios para la ciudad de Duitama, mediante el sistema de asociación y se dictan otras disposiciones”, y del contrato de constitución de la sociedad demandada, el cual fue celebrado la entidad territorial accionante y el consorcio A.Q.A. SERAQUA[1] y que se formalizó mediante escritura pública Nº 980 de 21 de abril de 1997.

El Tribunal Administrativo de Boyacá en auto de 7 de abril de 1999, inadmitió la demanda por indebida acumulación de pretensiones, lo cual fue subsanado dentro del término. Posteriormente, la demanda fue admitida, por lo que se procedió a desarrollar y agotar cada una de las etapas del proceso en primera instancia. El 19 de febrero de 2009, se dictó sentencia en la que se declaró la nulidad del contrato y se canceló la escritura Nº 980 de 21 de abril de 1997, con sustento en que se cambió el objeto de la convocatoria, el cual era constituir una empresa de servicios públicos mixta y no una privada, como finalmente se creó. Contra la anterior decisión, la sociedad Sera Q.A. Duitama E.S.P. S.A. interpuso recurso de apelación. La Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado en sentencia de 8 de mayo de 2019, la revocó y rechazó las pretensiones de la demanda, bajo el argumento de que “[e]l contrato cuya nulidad impetró el municipio de Duitama en la demanda que dio origen al proceso fue celebrado por el citado municipio y por el consorcio A.Q.A. SERAGURA, razón por la cual quienes tienen la condición de parte en el citado contrato, además del municipio demandante, son los miembros del consorcio que lo celebraron, esto es A.Q.A. E.S.P. S.A.;

HEVI S.A. e INTERDEVCO S:A”. Además, sostuvo que como la demanda no fue dirigida contra estas sociedades, resultaba evidente que no se encontraba acreditado el presupuesto procesal de la legitimación en la causa por pasiva. 2. Fundamentos de la acción La entidad territorial demandante afirmó que la autoridad judicial accionada vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad, toda vez que incurrió en los defectos, precisando previamente que los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela se encuentran cumplidas: i) Procedimental por exceso ritual manifiesto, en razón a que se apartó de lo dispuesto en el artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, CCA, concerniente al contenido a la demanda, lo que debe ser revisado al momento de admitirla, en virtud de lo establecido en el artículo 143 del mismo Código.

Además, indicó que en segunda instancia no se dio aplicación al numeral 9 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, concerniente a la declaratoria de nulidad del proceso por falta de notificación. ii) Desconocimiento del precedente judicial, para lo cual trae a colación los autos de 6 de junio de 2012 de la Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado y “de 15 de marzo de 2006, emitido por el Consejo de Estado”[2], en las que se declaró la nulidad de lo actuado por la falta de vinculación de las sociedades que integraban los consorcios que hacían parte del proceso.

Por último, insistió en que no era necesaria la vinculación del consocio, en razón a que este finiquito al cumplirse el objeto por el cual se constituyó. Además, indicó que la empresa Empoduitama E.S.P. S.A. presentó otra acción de tutela con el radicado Nº 2019-00369, la cual al momento de interponer la presente acción no se había decidido. 3.

Pretensiones La accionante formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERA: Solicito respetuosamente, que de acuerdo a lo establecido en el art. 86 de la Constitución Política, se proteja el derecho al debido proceso, acceso a la administración de justicia y el derecho a la igualdad del Municipio de Duitama y los demás que resulten dentro del desarrollo de la acción que se impetra, vulnerados por el CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Subsección B. en consecuencia dejar sin efectos la providencia de segunda instancia emitida el 08 de mayo de 2019, dentro de la Acción Contractual con radicado No 150012331000-1998- 01451-01 (39218), mediante el cual se rechazan las pretensiones del Municipio de Duitama por falta de legitimidad en la causa por pasiva.

SEGUNDA: En consecuencia de lo anterior, se ordene al Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, declarar la nulidad de lo actuado y retrotraer el proceso, dado el caso realizar la vinculación del Consorcio”[3]. 4. Pruebas relevantes El municipio de Duitama allegó los siguientes documentos: • Copia de la sentencia dictada el 10 de febrero de 2009, por el Tribunal Administrativo del Boyacá, dentro del proceso de controversias contractuales que se inició en contra de la sociedad Sera Q.A. Duitama E.S.P. S.A. • Copia de la providencia de 8 de mayo de 2019, dictada por la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado, que revocó el fallo de primera instancia y rechazó las pretensiones de la demanda. 5.

Trámite procesal En auto de 18 de septiembre de 2019, el despacho admitió la demanda y ordenó notificar a la entidad territorial demandante y a la autoridad judicial demandada. Igualmente, al Tribunal Administrativo de Boyacá, a la empresa Sera Q.A. Duitama E.S.P. S.A y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, como tercero con interés[4].

La Secretaría General de esta Corporación libró los oficios 95780 a 95784, todos del 20 de septiembre de 2019, a fin de darle cumplimiento a la referida decisión. 6. Oposición 6.1. Respuesta del Tribunal Administrativo de Boyacá En correo electrónico de 25 de septiembre de 2019, el magistrado del despacho Nº 1 informó que la acción de tutela se presentó con el propósito de dejar sin efectos la providencia de segunda instancia dictada en el proceso ordinario.

Afirmó que la inconformidad que da lugar a la interposición de la solicitud de amparo no reside en el proveído expedido por el Tribunal Administrativo de Boyacá, sino en el fallo del superior que, en su ejercicio analítico y argumentativo, acorde con el principio de independencia judicial, determinó que no era viable acceder a las súplicas de la demanda.

Finalmente, manifestó que la falta de legitimación material en la causa por pasiva no constituye una excepción previa ni de fondo sino un presupuesto que determina el sentido de la sentencia, por lo que al margen de la prosperidad del petitum, en su momento no resultaba procedente declarar la nulidad de lo actuado sino decidir de mérito el asunto, con el fin de ofrecer una respuesta final al conflicto, máxime respecto de escenarios en los que no se avizora la existencia de un litisconsorcio necesario, cuya integración es un deber del operador judicial. 6.2.

La Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado, guardó silencio. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio. 2.

Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala establecer si en el presente caso con la providencia de 8 de mayo de 2019, proferida por la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad, por haber incurrido, supuestamente, incurrió en los siguientes defectos: i) Procedimental por exceso ritual manifiesto, en razón a que se apartó de lo dispuesto en el artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, CCA, concerniente al contenido a la demanda, lo que debe ser revisado al momento de admitirla, en virtud de lo establecido en el artículo 143 del mismo Código.

Además, indicó que en segunda instancia no se dio aplicación al numeral 9 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, concerniente a la declaratoria de nulidad del proceso por falta de notificación. ii) Desconocimiento del precedente judicial, para lo cual trae a colación los autos de 6 de junio de 2012 de la Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado y “de 15 de marzo de 2006, emitido por el Consejo de Estado”[5], en las que se declaró la nulidad de lo actuado por la falta de vinculación de las sociedades que integraban los consorcios que hacían parte del proceso. 3.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[6] y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos[7], instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta Corporación judicial en la sentencia de unificación emanada de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 2012[8], acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[9], precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”.

En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005[10]. Los requisitos generales de procedencia que deben ser verificados, son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada;

(iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…);

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: (i) Defecto orgánico[11];

(ii) Defecto procedimental absoluto[12]; (iii) Defecto fáctico[13]; (iv) Defecto material o sustantivo[14]; (v) Error inducido[15]; (vi) Decisión sin motivación[16]; (vii) Desconocimiento del precedente[17] y (viiii) Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado.

Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo[18] y de la Corte Constitucional[19]. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. Verificación de los requisitos generales de procedencia El caso bajo estudio, ha superado los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, en tanto (i) goza de relevancia constitucional en la medida en que debe decidirse si con la providencia dictada el 8 de mayo de 2019, por la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad, cuya protección se invoca;

(ii) el proveído atacado se dictó en razón del recurso de apelación, por lo que la entidad territorial actora no cuenta con otro medio de defensa judicial, razón por la cual acude a la acción de amparo; (iii) la decisión atacada se dictó el 8 de mayo de 2019, la cual se notificó mediante edicto desfijado el 20 del mismo mes y año. La solicitud de amparo se presentó el 16 de septiembre de 2019, transcurridos tres (3) meses y veintiséis (26) días después de su notificación, por lo que se interpuso dentro de un término razonable[20], el cual ha sido considerado, igualmente, por la Corte Constitucional[21];

(iv) los hechos y las pretensiones fueron desarrollados de manera clara, de tal manera que se puede determinar el debate jurídico y, por último, (v) la acción de tutela no es contra un fallo de la misma naturaleza. Cumplidos los requisitos genéricos de procedencia de la solicitud de amparo, procede la Sala a efectuar el estudio de fondo. 4.2.

La autoridad judicial accionada no incurrió en los defectos procedimental por exceso ritual manifiesto y desconocimiento del precedente judicial alegados 4.2.1. La entidad territorial demandante afirmó que la autoridad judicial accionada vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad, toda vez que incurrió en los defectos (i) procedimental por exceso ritual manifiesto, en razón a que se apartó de lo dispuesto en el artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, CCA, concerniente al contenido a la demanda, lo que debe ser revisado al momento de admitirla, en virtud de lo establecido en el artículo 143 del mismo Código.

Además, indicó que en segunda instancia no se dio aplicación al numeral 9 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, concerniente a la declaratoria de nulidad del proceso por falta de notificación y (ii) desconocimiento del precedente judicial, para lo cual trae a colación los autos de 6 de junio de 2012, emanada de la Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado y “de 15 de marzo de 2006, emitido por el Consejo de Estado”[22], en las que se declaró la nulidad de lo actuado por la falta de vinculación de las sociedades que integraban los consorcios que hacían parte del proceso. 4.2.2.

La Corte Constitucional ha precisado que el defecto procedimental tiene lugar siempre que, en desarrollo de la actividad judicial, el funcionario se aparte de manera evidente y grotesca de las normas procesales aplicables. Al desconocer completamente el procedimiento determinado por la ley, el juez termina produciendo un fallo arbitrario que vulnera derechos fundamentales.

También se ha admitido que, en forma excepcional, éste puede configurarse debido a un exceso ritual manifiesto, a consecuencia del cual el juez resta o anula la efectividad de los derechos fundamentales por motivos excesivamente formales. El defecto procedimental puede ser absoluto, que se configura cuando el funcionario judicial se aparta por completo del procedimiento legalmente establecido para el trámite de un asunto concreto, bien sea porque: i) sigue un trámite totalmente ajeno al pertinente y en esa medida equivoca la orientación del asunto ii) omite etapas sustanciales del procedimiento establecido, afectando el derecho de defensa y contradicción de una de las partes del proceso.

También por exceso ritual manifiesto, que tiene lugar cuando el funcionario arguye razones formales a manera de un impedimento, que sobrevienen en una denegación de justicia. Descendiendo en el caso bajo estudio, se vislumbra que en razón a la convocatoria pública que invitó a celebrar un contrato de sociedad con la finalidad de constituir una empresa de servicios público domiciliarios, cuyo objeto celebraría el municipio de Duitama, en la que se presentaron propuestas de Ecoaseo S.A., Servicios Omarco Ltda, Attwoods Colombiana, Consorcio Eléctricas de Medellín – Termotécnica y Consorcio A.Q.A: Seraqua.

De las 6 propuestas, fue seleccionada la del Consorcio A.Q.A. Seraqua, pues se consideró que era la más calificada y la mejor opción. Por consiguiente, mediante escritura pública Nº 980 de 21 de abril de 1997, protocolizada en la Notaría Primera del Círculo de Duitama, se constituyó la empresa Sera Q.A. Duitama E.S.P. S.A., sociedad anónima por acciones, con participación del municipio accionante y de las sociedades que conformaban el consorcio[23], es decir, A.Q.A. E.S.P. S.A., Hevi S.A. e Interdevco S.A. Ahora bien, al considerar que existieron vicios al momento de crear la empresa Sera Q.A Duitama E.S.P. S.A., pues la convocatoria fue para constituir una empresa de servicios públicos domiciliarios y no una persona jurídica privada, el municipio de Duitama presentó acción de controversias contractuales contra dicha empresa, en la que solicitó la nulidad absoluta i) del Acuerdo Nº 042 de 20 de diciembre de 1996, “por medio del cual se confieren facultades al Alcalde Municipal para conformar y constituir una nueva empresa de servicios públicos domiciliarios para la ciudad de Duitama, mediante el sistema de asociación y se dictan otras disposiciones” y ii) del contrato de sociedad contenido en la escritura pública Nº 980 de 21 de abril de 1997.

En primera instancia, el Tribunal Administrativo de Boyacá accedió a las pretensiones de la demanda. Sin embargo, en sentencia de 8 de mayo de 2019, la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado revocó la decisión del a quo, para rechazar las pretensiones de la demanda, con sustento en lo siguiente: “15.- El contrato cuya nulidad impetró el municipio de Duitama en la demanda que dio origen al proceso fue celebrado por el citado municipio y por el consorcio A.Q.A. SERAGUA, razón por la cual quienes tienen la condición de parte en el citado contrato, además del municipio demandante, son los miembros de consorcio que lo celebraron, esto es A.Q.A. E.S.P. S.A.;

HEVI S.A. e INTERDEVCO S.A. 16.- En la medida en que quienes fueron parte en el contrato son los miembros del consorcio conformado por las sociedades A.Q.A. E.S.P. S.A.; HEVI S.A. e INTERDEVCO S.A., y la demanda no fue dirigida contra ellas sino contra la persona jurídica conformada mediante el contrato de sociedad, resulta evidente que en este caso no se encuentra acreditado el presupuesto procesal de la <<legitimación en la causa por pasiva >> lo que impone rechazar las pretensiones de la demanda. 17.- Esta resolución debe adoptarse porque una decisión sobre la anulación de un contrato solo puede tomarse con la presencia procesal de quienes fueron parte en el contrato y en este caso es evidente que el municipio, en vez de dirigir la demanda contra los miembros del consorcio A.Q.A. SERAGUA, que son quienes tienen la condición de parte en el contrato, la dirigió contra la nueva sociedad conformada por ellos y por el propio municipio. 18.- La sociedad SERA Q.A. DUITAMA E.S.P. S.A., es una persona jurídica distinta de sus socios y es evidente que el representante de dicha persona jurídica no tiene la condición de representante legal de quienes la conforman, los cuales debieron ser convocados en su condición de parte en el contrato cuya nulidad se impetró en la demanda. 19.- Se advierte que no nos encontramos en un caso de indebida notificación del demandado; nos encontramos en un caso en el cual la demanda de nulidad de un contrato no se dirigió contra quienes fueron parte en el mismo; y es esta razón la que impone revocar el fallo de primera instancia y rechazar las pretensiones de la demanda. 20.- Y también se precisa que la falta de legitimación en la causa impone el rechazo de las pretensiones de la demanda en la medida en que lo que se constata es que la demanda no puede en ningún caso dirigirse contra quien fue dirigida.

No cabe inhibirse de fallar para que luego pueda incoarse la misma acción, sino determinar que en tal declaración en ningún caso puede obtenerse frente a quien fue dirigida, y esta determinación tiene fuerza de cosa juzgada”[24]. De lo anterior, se observa que la autoridad judicial accionada consideró que no se acreditó el presupuesto procesal de la legitimación en la causa por pasiva, pues se debió demandar a los miembros del consorcio A.Q.A. Seragua, conformado por las sociedades A.Q.A. E.S.P. S.A.;

Hevi S.A. e Interdevco S.A., toda vez que fueron los que ostentaban la calidad de parte dentro del contrato de sociedad que se demandó. En efecto, al verificar la escritura pública Nº 980 de 21 de abril de 1997[25], se constató que en la celebración del acto jurídico intervinieron el Alcalde Municipal de Duitama, el apoderado de Seragua S.A. y el apoderado de A.Q.A. E.S.P. S.A., Hevi S.A. e Interdevco S.A., razón por la cual es acertada la conclusión a la que arribó la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado, pues si lo que pretendía era la nulidad del acto contractual que creó la sociedad Sera Q.A. Duitama E.S.P. S.A., debió interponer la acción contra los que intervinieron en la celebración del contrato, que en este caso son, además del municipio accionante, las sociedades antes mencionadas.

Ahora bien, la accionante manifestó que dichos argumentos se apartan de las reglas establecidas en el artículo 137 del CCA[26], marco normativo aplicable, el cual dispone lo siguiente: “Artículo 137. Contenido de la demanda. Toda demanda ante la jurisdicción administrativa deberá dirigirse al tribunal competente y contendrá: 1. La designación de las partes y de sus representantes; 2.

Lo que se demanda; 3. Los hechos u omisiones que sirvan de fundamento de la acción; 4. Los fundamentos de derecho de las pretensiones. Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación; 5. La petición de pruebas que el demandante pretende hacer valer; 6.

La estimación razonada de la cuantía, cuando sea necesaria para determinar la competencia”. Pese a lo afirmado por el municipio demandante, dicha norma establece el contenido que deben tener las demandas que se interponen ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, entre las que sobresale “[l]a designación de las partes y de sus representantes”, lo cual, si bien se indicó en el escrito contentivo de la acción de controversias contractuales la parte pasiva, lo cierto es que no acertó en individualizar las sociedades que ostentaba interés legítimo, es decir demandó a una persona jurídica privada diferente.

Por consiguiente, no se puede afirmar que la autoridad judicial accionada se apartó de las normas procesales o que obstaculizó el acceso al aparato judicial. Además, se resalta que el municipio accionante contó con la posibilidad de subsanar cuando se inadmitió[27] la demanda porque no señaló la parte demanda ni su representante legal, para lo cual manifestó el actor que la acción “se presenta en contra de la Sociedad SERA.

Q.A. DUITAMA E.S.P. S.A”[28]. Ahora bien, la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado indicó que no demandar a las sociedades que ostentaban el verdadero interés jurídico en el asunto, conllevó el incumplimiento del requisito de legitimación en la causa por pasiva, y de acuerdo al precedente decantado de la misma Sección Tercera del Consejo de Estado[29], la falta de dicho requisito constituye una excepción que pueda enervar las pretensiones de la demanda, en tanto configura un presupuesto anterior y necesario para que se pueda proferir sentencia, en el entendido de que si no se encuentra demostrada tal legitimación, el juez no podrá estudiar de fondo lo pretendido.

En efecto, el órgano de cierre en materia de controversias contractuales ha manifestado que “la legitimación en la causa, esto es, que la circunstancia de que en un primer momento, vale decir, cuando se efectúa el estudio de admisibilidad de la demanda, se hubiere advertido que en esa etapa procesal no se reunían los presupuestos para decidir en cuanto a la oportunidad del ejercicio de la acción, –o en este caso, en cuanto a la falta de legitimación en la causa por activa o por pasiva- no obsta para que en el momento de proferir sentencia se haga un nuevo estudio, ya con más elementos de juicio recaudados en el curso del proceso que permitan decidir, incluso en el sentido de declararla, si hay prueba para ello.

Lo anterior, se reitera, comoquiera que tanto la caducidad como la legitimación en la causa son presupuestos para dictar sentencia favorable a las pretensiones de la demanda”[30]. Es decir, que cuando falte dicho requisito la sentencia no puede ser inhibitoria sino desestimatoria de las pretensiones aducidas, pues querrá decir que quien las adujo o la persona contra las que se adujeron no eran las titulares del derecho o de la obligación correlativa alegada[31].

Aunado a lo anterior, se debe resaltar que la autoridad judicial accionada en el fallo motivo de tacha constitucional advirtió que el presente asunto no es un caso de indebida notificación sino de una equivocada designación de la parte demandada, circunstancia que tornó necesario revocar la decisión de primera instancia, para rechazar las pretensiones de la demanda, lo cual si es analizado a la luz de las particularidades del caso y de la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, es razonable.

Lo dicho descarta también la supuesta falta de aplicación del artículo 140 numeral 9 del CPC. En ese orden de ideas, no se encuentra demostrado el defecto por exceso ritual manifiesto alegado por el municipio de Duitama, pues lo que se observa es una omisión de la parte actora dentro del proceso ordinario de establecer en debida forma la parte demandada, frente a lo cual ahora no se puede beneficiar y plantear una supuesta vulneración de derechos fundamentales.

En consecuencia, se negará el cargo bajo estudio. 4.2.3. Cuando se hace referencia al precedente judicial, se alude a la forma en que un caso similar ya ha sido resuelto en el pasado y que sirve como referente para que se decidan otros conflictos semejantes. Ese precedente, por su pertinencia, debe ser considerado por el juez al momento de decidir el nuevo caso.

La Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del precedente judicial implica que[32]: «un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el (los) caso (s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación».

En el asunto que ocupa la atención de la Sala, el municipio demandante trae a colación el auto de 6 de junio de 2012 de la Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado, en el cual se declaró la nulidad procesal dentro de un proceso de controversias contractuales en el que se pretendía la nulidad del acto de adjudicación y el contrato de obra, toda vez que solo se demandó a la entidad territorial que adjudicó el contrato y no se vinculó al consorcio adjudicatario.

Al respecto, se advierte que dicho caso difiere del asunto motivo de estudio, en razón a que la acción de controversias contractuales que se analizó en dicha providencia se presentó contra una de las entidades que intervinieron en la adjudicación y celebración del contrato, mientras que en el caso del actor se demandó a una persona jurídica diferente a la que intervino en el negocio contractual, por lo que se configuró una falta de legitimación en la causa por pasiva.

Por otra parte, el “auto de 15 de marzo de 2006, emitido por el Consejo de Estado”, no se aportó número de radicado o información adicional alguna que permitiera buscar en el sistema de consulta de la Rama Judicial las providencias con el fin de hacer un juicio de comparación y así determinar si existe similitud fáctica y jurídica y, en consecuencia, si existió desconocimiento del precedente judicial. 4.2.3.

Así las cosas, la Sala negará las pretensiones de la solicitud de amparo presentada por el municipio de Duitama. 5. Razón de la decisión La Sala constató que la entidad accionante no demostró que la autoridad judicial accionada incurriera en los defectos por exceso ritual manifiesto y en desconocimiento del precedente judicial, toda vez que la legitimación en la causa por pasiva era un requisito que se debió cumplir al momento de presentar la demanda, pues debía indicar la persona jurídica que ostentaba interés en la causa, que en este caso eran las sociedades que intervinieron en la creación de la nueva empresa.

Además, frente el auto de 6 de junio de 2012, no se evidenció similitud fáctica ni jurídica, por lo que no era una regla jurisprudencial aplicable y, frente a la otra decisión que se trajo a colación, esta no pudo ser ubicada. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- NIÉGANSE las pretensiones de la solicitud de tutela interpuesta por el municipio de Duitama contra la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado.

Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- En caso de no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Cópiese, notifíquese y cúmplase, Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Consejera MILTON CHAVES GARCÍA Consejero JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Consejero ----------------------- [1] En el acto de creación intervinieron las sociedades integrantes del consorcio, pues este se disolvió al momento en que se cumplió con el objeto por el que fue creado, es decir, la suscripción de la escritura pública que constituía la nueva empresa. [2] Folio 11 del cuaderno de tutela. [3] Folio 1 ibídem. [4] Folio 70 del cuaderno de tutela. [5] Folio 11 del cuaderno de tutela. [6] Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. [7] Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. [8] Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. [9] Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [10] M. P. Jaime Córdoba Triviño. [11] Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. [12] Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. [13] Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. [14] Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. [15] Que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. [16] Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. [17] Se presenta cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. [18] Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp.

Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016- 02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. [19] Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU- 542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. [20] Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ).

Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera. M.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [21] Sentencia T-031 de 2016. M.P.: Luis Guillermo Guerrero Pérez. [22] Folio 11 del cuaderno de tutela. [23] EL consorcio se disolvió al momento en que cumplió con el objeto con el que fue creado, es decir, la suscripción de la escritura pública que constituía la nueva empresa. [24] Folios 453 (reverso) y 454 del expediente ordinario. [25] Folios 40 a 64 ibídem. [26] Norma aplicable en razón a que demanda se radicó el 17 de diciembre de 1998. [27] Folios 91 a 92 del expediente ordinario. [28] Folio 95 ibídem. [29] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 22 de noviembre de 2001, M.P: María Elena Giraldo Gómez;

Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 27 de abril de 2006, radicación Nº: 66001-23-31-000-1996-03263- 01(15352), M.P.: Ramiro Saavedra Becerra; Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, auto de 25 de febrero de 2016, radicado Nº 52001- 23-33-000-2014-00190-01, M.P.: Hernán Andrade Rincón. [30] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, auto de 25 de febrero de 2016, radicado Nº 52001-23-33-000-2014-00190-01, M.P.: Hernán Andrade Rincón. [31] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, sentencia de 1º de abril de 2016, radicado Nº 25000-23-26-000-2008-00611-01(52532), M.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. [32] Sentencia T-158 de 2006.