ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL – No acreditado / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL – Sentencia de unificación del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018 / BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN / INGRESO BASE PARA LA LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - No es un aspecto sujeto al régimen de transición pensional / FACTORES DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Aquellos objeto de cotización Para la Subsección es claro que la autoridad judicial accionada al negar la reliquidación pensional del actor se cimentó en la sentencia del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, según el cual el IBL no es un tema sujeto de transición, por lo cual debía aplicarse lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 e incluir para la liquidación pensional solamente los factores salariales sobre los que se efectuaron cotizaciones al sistema general de pensiones, criterio jurisprudencial vigente para el momento en que se emitió la sentencia de segunda instancia en el asunto bajo estudio.
Obsérvese que la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, en la cual se fijaron las reglas jurisprudenciales sobre el IBL en el régimen de transición, aclaró lo siguiente: «La Sala Plena de esta Corporación, por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».
Así, la Subsección observa que la decisión adoptada por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que aquí se discute, fue emitida el 24 de enero de 2019, evidenciándose que la situación del actor era de aquellas que se encontraba pendiente de resolución judicial y a las que había que aplicarse el precedente jurisprudencial contenido en la sentencia de unificación a la que ha venido haciéndose referencia, por ser éste el vigente al momento en que fue definida la controversia jurídica en torno a la reliquidación pensional.
En este punto, conviene aclarar que el organismo judicial debe estudiar los pronunciamientos jurisprudenciales vigentes al momento de definir el asunto asignado para su resolución, sin que pueda exigírsele la aplicación de criterios anteriores, menos cuando aquellos hayan sido reevaluados por la reciente jurisprudencia. (…) En esa medida, no puede afirmarse que la Corporación demandada desconoció los derechos que asisten al accionante, pues su decisión del 24 de enero de 2019 la adoptó con fundamento en la interpretación que consideró era la correcta respecto al ingreso base de liquidación y los factores salariales que debía aplicarse para las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de la Ley 33 de 1985 y la transición contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Por lo tanto, la autoridad demandada no incurrió en el defecto invocado, toda vez que acogió la posición de unificación desarrollada al respecto por el Consejo de Estado. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 / DECRETO 1983 DE 2017 – ARTÍCULO 1 – ORDINAL 73 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03959-00(AC) Actor: RAMÓN HORACIO HERNÁNDEZ ESCOBAR Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Temas: Reliquidación de pensión. Régimen de transición de la Ley 100 de 1993.
Ausencia de desconocimiento del precedente por aplicación del criterio jurisprudencial vigente para el momento de resolución del caso. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la acción de la referencia.
HECHOS RELEVANTES a) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho El señor Ramón Horacio Hernández Escobar interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones, con el propósito de obtener la nulidad parcial de la Resolución 55278 del 25 de noviembre de 2009, por medio de la cual el extinto ISS reconoció la pensión de jubilación y de las Resoluciones 31946 del 28 de octubre de 2010 y 434 del 22 de febrero de 2011, mediante las cuales se resolvieron los recursos de reposición y apelación interpuestos en contra del primer acto administrativo.
Igualmente, solicitó condenar a la entidad demandada a liquidarle su pensión con el promedio de lo devengado en el último año de servicios con inclusión de todos los factores salariales devengados en ese período. El 10 de julio de 2013 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D accedió parcialmente a las pretensiones.
La parte demandada apeló la anterior decisión. El 24 de enero de 2019 el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, negó el restablecimiento concedido. b) Inconformidad El accionante consideró que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado transgredió sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia, seguridad social, dignidad humana, vida en condiciones dignas, mínimo vital y el principio de moralidad procesal.
Para ello, indicó, en primer lugar, que la Corporación judicial tuvo a su cargo el proceso contencioso, en el que pretendió la reliquidación de su pensión, por seis años, sin que exista razón o fundamento que justifique la mora en la resolución judicial de su caso y, en segundo lugar, que la demora en la resolución de su proceso generó un grave perjuicio, en el entendido que la decisión debió adoptarse conforme con la jurisprudencia vigente para la época de presentación de la demanda, la cual resultaba más favorable para su situación pensional.
Así, precisó que, el precedente jurisprudencial vigente para el momento en que presentó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y que imperó durante el período que su proceso permaneció en el Consejo de Estado, determinaba que las pensiones regidas por la Ley 33 de 1985 debían liquidarse teniendo en cuenta el 75% de todos los factores salariales devengados por el trabajador en el último año de servicio.
Sin embargo, dicho criterio no pudo aplicarse para resolver su situación pensional, debido a la mora injustificada en la que incurrió el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. PRETENSIONES Solicitó amparar los derechos fundamentales referidos y confirmar el fallo del 10 de julio de 2013 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A el cual se ajustó a la jurisprudencia aplicable para resolver su situación. CONTESTACIONES Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B (f. 90) El magistrado Carmelo Perdomo indicó que, en lo concerniente a los hechos, se atiene a lo que logre demostrarse en el presente trámite y, añadió que las razones o argumentos que fundamentaron la providencia del 24 de enero de 2019, cuestionada en el presente trámite constitucional, están contenidos en sus motivaciones.
CONSIDERACIONES Competencia La Subsección “A”, de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el ordinal 7.º del artículo 1.º del Decreto 1983 de 2017[1], en cuanto estipula que «Las acciones de tutela dirigidas contra la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, a la misma Corporación y se resolverá por la Sala de Decisión, Sección o Subsección que corresponda de conformidad con el reglamento al que se refiere el artículo 2.2.3.1.2.4 del presente decreto».
Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional[2] y el Consejo de Estado[3] ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).
La posición actual ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional, entre otras providencias, empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993 y su redefinición en la T- 949 de 2003, hasta llegar a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005. Por su parte el Consejo de Estado en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia de Jorge Octavio Ramírez, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.
Veamos: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la vía de hecho planteada. Estos son los siguientes: (i) la cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada;
(iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela. Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada.
Son las siguientes[4]: a) defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de forma absoluta de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actúa completamente al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto ocurre cuando: el juez carece de apoyo probatorio, la valoración es absolutamente equivocada o no tiene en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir la decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina cuando exista un error judicial ostentoso, arbitrario y caprichoso que desconozca lineamientos constitucionales y/o legales, específicamente ocurre cuando: se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas o exista una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial y h) violación directa de la Constitución Política.
Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional. Problema jurídico En el caso concreto se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, por tanto, la parte motiva se ocupará de las causales específicas, que para el asunto bajo examen el análisis se centra en el desconocimiento del precedente judicial.
Así las cosas, el problema jurídico en esta instancia puede resumirse en la siguiente pregunta: 1. ¿La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al proferir la providencia del 24 de enero de 2019, debió considerar el criterio jurisprudencial vigente al momento de la interposición de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho por parte del señor Hernández Escobar? Para resolver el problema así planteado se abordarán las siguientes temáticas: (I) Desconocimiento del precedente judicial;
(II) Posición de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado sobre los factores salariales y el IBL de las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición y de la Ley 33 de 1985: la sentencia discutida. Veamos: I. Desconocimiento del precedente judicial La Corte Constitucional ha sostenido que el desconocimiento del precedente jurisprudencial constituye una causal de procedibilidad de la acción de tutela[5], pues si bien es cierto los jueces gozan de autonomía para adoptar la decisión a que haya lugar, también lo es que la misma goza de unos límites como es el respeto por el precedente judicial.
Debe precisarse que el respeto por el precedente jurisprudencial no puede ser entendido de manera absoluta, ya que se trata de armonizar y salvaguardar los principios constitucionales. No obstante, se ha admitido la separación del mismo siempre que se expongan las razones por las cuales se aparta. En sentencia T-446/13, la Corte Constitucional sostuvo que para el efecto deben cumplirse dos requisitos: (i) hacer una referencia expresa del precedente aplicado a casos similares y (ii) exponer las razones suficientes por las que considera que el mismo no resulta ajustado al asunto estudiado.
En ese orden de ideas, cuando un juez se aleja del precedente judicial sin exponer los motivos para hacerlo, tal actuación constituye una vulneración al derecho a la igualdad. II. Posición de la Corte Constitucional sobre los factores salariales y el IBL para liquidar en las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición y de la Ley 33 de 1985.
En sentencia C-258 de 2013[6] la Corte Constitucional resolvió la demanda de inconstitucionalidad contra el régimen especial de los congresistas establecido en el artículo 17 de la Ley 4.ª de 1992. En dicha providencia se determinó que el artículo 17 de la referida Ley es constitucional si se entiende entre otras, que como factores de liquidación de la pensión sólo podrán tomarse aquellos ingresos que hayan sido recibidos efectivamente por el beneficiario, tengan carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieren realizado las cotizaciones respectivas.
Asimismo, al no ser el ingreso base de liquidación (IBL) un aspecto sujeto a transición, las reglas que deben seguirse para aplicar el IBL a todos los beneficiarios del citado régimen especial son las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993, esto es, el promedio de los aportes cotizados durante los últimos 10 años.
La tesis acerca del IBL en el régimen de transición fue reiterada y acogida en la sentencia SU-230 de 2015 al extender a todos los demás regímenes especiales sujetos a la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el modo de promediar el ingreso base de liquidación contemplada en el inciso 3.º de dicha normativa. Ahora, recientemente la Corte Constitucional en la sentencia SU-395 de 2017 reiteró que a los beneficiarios del régimen de transición debe aplicárseles el IBL establecido en el artículo 21 y el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, lo que corresponde al promedio de los salarios o rentas sobre las cuales el afiliado haya cotizado durante los diez años anteriores al reconocimiento pensional, lo que significa que no puede incluirse todos los factores salariales, en tanto sólo deben incorporarse aquellos que sean directamente remunerativos del servicio sobre los cuales los beneficiarios hayan realizado los respectivos aportes.
En la referida sentencia, la Corte Constitucional hizo referencia a que en las providencias T-078/2014, A-326/2014, SU-230 de 2015, T-060 de 2016, SU- 427 de 2016 y SU-210 de 2017, se dejó claro que el modo de promediar la base de liquidación no puede ser la estipulada en la legislación anterior, en razón a que el régimen de transición únicamente comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización y excluye el IBL.
III. Posición del Consejo de Estado sobre los factores salariales y el IBL para liquidar las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición y de la Ley 33 de 1985. La Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de fecha 4 de agosto de 2010, con radicado 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112- 09), C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila señaló que las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición y de la Ley 33 de 1985 se calculan con todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, aunque sobre ellos, o alguno de ellos, no haya mención taxativa en la norma.
Ahora bien, el Consejo de Estado, en cuanto al IBL, mediante sentencia de unificación jurisprudencial emitida el 25 de febrero de 2016 por el Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve de la Sección Segunda de esta Corporación, en el proceso con radicado 25000-23-42-000-2013-01541-01, consideró que la sentencia SU-230 de 2015 avaló la interpretación que tiene la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia de liquidar la pensión de jubilación con el promedio de los últimos 10 años de servicios de conformidad con el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
A su vez, precisó que la Corte Constitucional no se refirió a las competencias de la jurisdicción contencioso administrativa, que conoce de los regímenes especiales del sector público en materia pensional y que por más de veinte años ha sostenido que el monto de las pensiones del régimen de transición pensional del sector oficial comprende la base (generalmente el ingreso salarial del último año de servicios) y el porcentaje dispuesto legalmente (que es por regla general el 75%), salvo para las pensiones de Congresistas y asimilados, en virtud de la cosa juzgada constitucional establecida en la sentencia C-258 de 2013.
De igual forma, sostuvo que la sentencia C-258 de 2013 no constituye precedente para extender la interpretación que allí se dispuso a la generalidad de las pensiones del régimen de transición, en tanto que los argumentos de la sentencia de constitucionalidad se limitaban a las normas de la Ley 4.° de 1992 artículo 17 y no a la interpretación de múltiples normas jurídicas en que se ha sustentado la liquidación de las pensiones del régimen de transición de los regímenes especiales del sector público.
Y si bien es cierto la anterior providencia se dejó sin efectos en el fallo proferido el 15 de diciembre de 2016 por la Sección Quinta del Consejo de Estado[7]; en la sentencia de reemplazo del 9 de febrero de 2017 se reiteró que el régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 debe interpretarse de manera armónica, integral y en aplicación del principio de inescindibilidad normativa.
Igualmente, afirmó que la interpretación que ha venido aplicando es razonable y favorable tanto de los derechos laborales como de las finanzas públicas y en materia pensional se encuentran de por medio derechos constitucionales fundamentales que no pueden desconocerse. Además, precisó que debe interpretarse la noción de salario en sentido amplio y no restrictivo.
Por último, se advierte que la Sala Plena del Consejo de Estado, en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, con ponencia del Consejero César Palomino Cortés, expediente radicado 52001-23-33-000-2012- 00143-01, fijó la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición, en el sentido de aclarar que el IBL del inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 forma parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.
Para el efecto, se fijaron dos subreglas, la primera de ellas consiste en el período que debe tenerse en cuenta al liquidar la pensión y, la segunda, en los factores que deben incluirse en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición. Específicamente, en lo que tiene que ver con el período computable en la liquidación pensional se dijo que: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el IBL será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del IPC, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Y en lo concerniente a los factores salariales se advirtió que únicamente deberán incluirse en la liquidación pensional aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones. - Sentencia discutida y aplicación del precedente El señor Ramón Horacio Hernández Escobar pretende a través de este medio constitucional que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, seguridad social, dignidad humana, vida en condiciones dignas, mínimo vital y el principio de moralidad procesal, presuntamente vulnerados por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado.
Para el efecto, afirmó que la Corporación judicial demandada debió decidir su solicitud de reliquidación pensional atendiendo el criterio jurisprudencial vigente para la época en que presentó la demanda y que prevaleció durante la mayor parte del tiempo que permaneció el proceso pendiente de resolución judicial, puesto que existió una mora injustificada para resolver de fondo el asunto, cuya configuración generó un perjuicio.
En ese sentido, precisó que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B tuvo a su cargo, por seis años, el proceso contencioso, en el que pretendió la reliquidación de su pensión, sin que exista razón o fundamento que justifique la mora en la resolución judicial de su caso y, debido a esa demora, no adoptó la decisión conforme con la jurisprudencia vigente para la época de presentación de la demanda, la cual resultaba más favorable para su situación pensional.
Pues bien, en primer lugar se advierte que el señor Ramón Horacio Hernández Escobar presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, con la intención de que se declarara la nulidad parcial de la Resolución 55278 del 25 de noviembre de 2009, mediante la cual el ISS, extinto, reconoció una pensión de jubilación, así como la nulidad de las Resoluciones 31946 del 28 de octubre de 2010 y 434 del 22 de febrero de 2011, por medio de las cuales fueron resueltos los recursos de reposición y apelación interpuestos en contra del primer acto administrativo.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó la reliquidación de la prestación en cuantía equivalente al promedio de lo devengado en el último año de servicios, con inclusión de todos los factores salariales, de conformidad con el régimen pensional definido en las Leyes 33 y 62 de 1985. Asimismo, se observa que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, a través de fallo del 10 de julio de 2013, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, decisión que apeló la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones.
Y, el 24 de enero de 2019, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado la revocó y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda (ff. 35-49). Luego de referirse al régimen de transición legislativo consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de Estado, precisó que el IBL no es un aspecto sometido a transición, puesto que fue excluido de dicho beneficio por el legislador, correspondiéndole a las entidades de previsión social, al momento de la liquidación pensional, determinar el ingreso base que le fuere más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por: (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a diez años;
(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el mondo es superior, actualizado anualmente con el IPC o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos diez años, en atención a lo preceptuado en el artículo 21 ibidem. También se observa que la Corporación Judicial demanda, al analizar el caso concreto, indicó que el señor Hernández Escobar estaba amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que para el 1.° de abril de 1994 había superado quince años de servicio; cumplió 55 años de edad el 18 de agosto de 2009 y laboró en el sector público (Superintendencia Financiera de Colombia) desde el 8 de febrero de 1978 hasta el 30 de julio de 2005, por lo que la entidad de previsión reconoció su pensión vitalicia de jubilación, conforme con la Ley 33 de 1985, en lo que se refiere a edad, tiempo de servicio y tasa pensional (75%) y calculada sobre el promedio de los salarios sobre los cuales cotizó en los diez años anteriores al reconocimiento pensional, con inclusión de la asignación básica y la bonificación por servicios prestado, como lo preceptúa el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en armonía con los emolumentos definidos en el Decreto 1158 de 1994.
A partir de tales precisiones, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado iteró en que el reconocimiento pensional efectuado por la entidad previsora en favor del señor Ramón Horacio Hernández Escobar, en el entendido de calcular la pensión de jubilación con el 75% del promedio de los factores salariales sobre los cuales cotizó durante los diez años anteriores al reconocimiento, se encontraba ajustado a las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional, como por el Consejo de Estado, en el sentido de la exclusión del beneficio de la transición legislativa en lo atinente al ingreso base de liquidación de la pensión, lo que además guarda relación con el artículo 48 de la Constitución Política que dispone que para el cálculo de la mesada pensional sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado cotizaciones.
En virtud de lo anterior, para la Subsección es claro que la autoridad judicial accionada al negar la reliquidación pensional del señor Hernández Escobar se cimentó en la sentencia del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, según el cual el IBL no es un tema sujeto de transición, por lo cual debía aplicarse lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 e incluir para la liquidación pensional solamente los factores salariales sobre los que se efectuaron cotizaciones al sistema general de pensiones, criterio jurisprudencial vigente para el momento en que se emitió la sentencia de segunda instancia en el asunto bajo estudio.
Obsérvese que la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, en la cual se fijaron las reglas jurisprudenciales sobre el IBL en el régimen de transición, aclaró lo siguiente: «La Sala Plena de esta Corporación, por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».
Así, la Subsección observa que la decisión adoptada por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que aquí se discute, fue emitida el 24 de enero de 2019, evidenciándose que la situación del señor Hernández Escobar era de aquellas que se encontraba pendiente de resolución judicial y a las que había que aplicarse el precedente jurisprudencial contenido en la sentencia de unificación a la que ha venido haciéndose referencia, por ser éste el vigente al momento en que fue definida la controversia jurídica en torno a la reliquidación pensional.
En este punto, conviene aclarar que el organismo judicial debe estudiar los pronunciamientos jurisprudenciales vigentes al momento de definir el asunto asignado para su resolución, sin que pueda exigírsele la aplicación de criterios anteriores, menos cuando aquellos hayan sido reevaluados por la reciente jurisprudencia. En suma de lo anterior, la Subsección advierte que la autoridad judicial demandada explicó que, si bien los fallos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en los cuales se precisó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en lo que concierne al ingreso base de liquidación, fueron proferidos con posterioridad a la providencia de primera instancia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el presente asunto, lo cierto era que la Sala Plena del Consejo de Estado indicó que dicho criterio jurisprudencial unificado tenía efectos retrospectivos, siendo aplicable a todos los casos pendientes de solución administrativa o judicial, salvo aquellos en lo que hubiera operado el fenómeno de la cosa juzgada.
De esta forma, se encuentra que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado adoptó el criterio jurisprudencial vigente para la época en que emitió la decisión en el caso bajo estudio y, en todo caso, el que consideró apropiado para la resolución de la controversia jurídica, esto es, en virtud a la libertad de interpretación y autonomía del juez, es decir, optó por aplicar el precedente jurisprudencial determinado en el 2018 por esta Corporación. En efecto, la autonomía e independencia de los jueces reconocida a nivel constitucional (C.P. Artículos 228 y 230), son facultades que le otorga el Estado y cuya limitación se enmarca por la constitución y las leyes.
Desde esa perspectiva, los jueces de la República, en su labor de administrar justicia, pueden a través de una carga argumentativa suficiente, clara y explícita aplicar e interpretar los mandatos abstractamente definidos por el legislador. De igual forma, apartarse de los dictados de los fallos de sus superiores o adoptar una de las tesis cuando sobre el mismo asunto versen diversas posiciones.
Es precisamente de esta prerrogativa de la cual se revisten los funcionarios judiciales para optar por la interpretación que según su leal saber y entender consideren más apropiada y frente a la cual le está vedado al juez constitucional cualquier consideración; máxime cuando el juez natural en un legítimo ejercicio de la autonomía e independencia judicial decide razonablemente una de las posiciones que puede asumirse sobre el tema en discusión. En esa medida, no puede afirmarse que la Corporación demandada desconoció los derechos que asisten al accionante, pues su decisión del 24 de enero de 2019 la adoptó con fundamento en la interpretación que consideró era la correcta respecto al ingreso base de liquidación y los factores salariales que debía aplicarse para las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de la Ley 33 de 1985 y la transición contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Por lo tanto, la autoridad demandada no incurrió en el defecto invocado, toda vez que acogió la posición de unificación desarrollada al respecto por el Consejo de Estado. De otra parte, la Subsección estima conveniente referirse al argumento planteado por el señor Hernández Escobar respecto a la presunta mora judicial en la que incurrió la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, tardanza que, a su juicio, ocasionó el perjuicio consistente en la no aplicación del criterio jurisprudencial imperante para el momento en que presentó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, en la cual pretendió la reliquidación de su pensión de jubilación. Sobre el tema, se observa que la acción de tutela resultaría procedente para analizar la vulneración de los derechos de acceso a la administración de justicia y el debido proceso sin dilaciones injustificadas, luego de demostrarse, que en el caso, se agotaron todas las medidas o recursos dispuestos por el ordenamiento jurídico para requerir agilidad dentro del trámite judicial y, aun así, no se ha logrado resolución del asunto, lo que no ocurre en el presente caso.
Ciertamente, lo primero que se evidencia es que la Corporación judicial demandada dictó sentencia de segunda instancia en el asunto objeto de discusión desde el 24 de enero de 2019, razón que sería más que suficiente para descartar la procedencia del mecanismo constitucional, ante lo inocuo del amparo. En segundo lugar y, por demás en el presente asunto, se resalta que el señor Hernández Escobar contó con los mecanismos de defensa judicial idóneos para solicitar que se resolviera la demanda contenciosa o se agilizara el trámite para dictar sentencia en el proceso, sin que pueda ahora alegarse una vulneración o transgresión de derechos fundamentales que se encuentra superada, pretendiendo usar tal argumento para refutar una decisión que no fue favorable a sus intereses, cuando lo cierto es que dicha mora o tardanza injustificada debió alegarse en oportunidades pasadas y, no como un argumento de inconformidad de la sentencia judicial cuestionada aquí. En consecuencia, se negará el amparo solicitado por el señor Ramón Horacio Hernández Escobar contra la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por las razones expuestas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: Negar el amparo solicitado por el señor Ramón Horacio Hernández Escobar contra la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por las razones expuestas.
Segundo: La presente decisión podrá ser impugnada dentro de los tres días siguientes a su notificación (art. 31 Dcto. 2591 de 1991). Si esta providencia no fuere impugnada en tiempo oportuno, remítase el cuaderno original de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Tercero: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
Cuarto: Háganse las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI”.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS ----------------------- [1]Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela [2] Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T- 010 de 2012, T- 1090 de 2012, T-074 de 2012, T- 399 de 2013, T-482 de 2013, T- 509 de 2013,, T- 254 de 2014, T- 941 de 2014 y T-059 de 2015. [3] Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014.
M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. [4]Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, T-176 de 2016, SU-573 de 2017, entre otras. [5] Ver entre otras sentencias: T-446/13. T-360/14 y T-309/15. [6] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [7] Radicado 1001-03-15-000-2016-01334-01.