11001-03-15-000-2019-03896-00 — Consejo de Estado

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL – No acreditado / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL – Sentencia de unificación del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018 / BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN / INGRESO BASE PARA LA LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN – No es un aspecto sujeto al régimen de transición pensional / FACTORES DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Aquellos objeto de cotización [L]a Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en sentencia de unificación jurisprudencial de 28 de agosto de 2018, en los términos del artículo 271 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sentó jurisprudencia y fijó las siguientes reglas y subreglas sobre: i) el ingreso base de liquidación establecido para el régimen de transición de las personas que cuentan con un régimen pensional especial y ii) de los factores salariales que se deben incluir en el ingreso base de liquidación.(…) El ingreso base de liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias que se pensiones con los requisitos de edad, tiempo y tasa de remplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

En esa medida, fijó como subreglas las siguientes: Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

De acuerdo con la interpretación fijada por el Consejo de Estado, en la segunda subregla establecida en la precitada sentencia de unificación, “[…] en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional […]”, subregla que, en tanto fija el sentido y alcance del artículo 3.º de la Ley 33 de 1985, se aplica a los beneficiarios del régimen de transición. Finalmente, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo señaló que la citada sentencia de unificación tiene características de permanencia, identidad y carácter vinculante y obligatorio, señalando que las reglas jurisprudenciales que se fijaron se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, lo cual garantiza la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social.

(…) La Sala advierte que la autoridad judicial accionada no incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente establecido por el Consejo de Estado, ni vulneró los derechos fundamentales invocados por el actor en la medida que dicha providencia se ajusta al criterio determinado por la Sala Plena de esta Corporación en la sentencia de unificación vigente proferida el 28 de agosto de 2018, teniendo en cuenta que las reglas jurisprudenciales establecidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de 4 de agosto de 2010 ya no pueden ser el parámetro de control como lo reclama el actor, en la medida que dicha posición jurisprudencial fue modificada en la sentencia de unificación proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado citada supra, lo cual impone al juez de tutela realizar una valoración de la decisión cuestionada, atendiendo al citado precedente jurisprudencial, en atención a los efectos retrospectivos y por su carácter vinculante y de precedente obligatorio, aplicable a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 271 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 37 / DECRETO 1983 DE 2017 ARTÍCULO 1 / CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., tres (3) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03896-00(AC) Actor: GONZALO RIVERA RUIZ Demandado: SUBSECCIÓN A DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL CONSEJO DE ESTADO Tema: Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial/alcance Derechos Fundamentales Invocados: i) Igualdad, ii) acceso a la administración de justicia y iii) debido proceso Derechos Fundamentales Amparados: i) Ninguno SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el señor Gonzalo Rivera Ruiz contra la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, porque, a su juicio, al proferir la providencia de 24 de enero de 2019, dentro del trámite del mecanismo de extensión de jurisprudencia identificado con el número único de radicación 11001-03-25-000-2014-00436- 00, vulneró sus derechos fundamentales invocados supra.

La presente providencia tiene tres partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación. I.

ANTECEDENTES La solicitud 1. El señor Gonzalo Rivera Ruiz, obrando mediante apoderado, presentó solicitud de tutela contra la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, porque, a su juicio, al proferir la providencia de 24 de enero de 2019, dentro del trámite del mecanismo de extensión de jurisprudencia identificado con el número único de radicación 11001-03-25- 000-2014-00436-00, vulneró los derechos fundamentales invocados supra.

Presupuestos fácticos 2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la solicitud de tutela son los siguientes: 3. Indicó que nació el 12 de octubre de 1947 y prestó sus servicios como docente en la Universidad de Pamplona, desde el 1.° de febrero de 1972 hasta el 31 de diciembre de 2004. 4. Manifestó que al cumplir con los requisitos de la Ley 33 de 29 de enero de 1985[1], se le reconoció la pensión de jubilación por medio de la Resolución núm. 1460 de 21 de diciembre de 2004, expedida por el Rector de la Universidad de Pamplona a partir del 1.° de enero de 2005 con la suma mensual de $2.701.543.00, correspondientes al 75% del sueldo promedio que sirvió como base para los aportes durante el último año, sin que se incluyeran los valores devengados por concepto de i) prima de servicios, ii) prima de navidad y iii) prima de vacaciones; factores que constituyen salario establecidos en la ley 33, en aplicación del régimen de transición. 5.

Afirmó que interpuso recurso de reposición contra la Resolución núm. 1460 de 21 de diciembre de 2004, el cual fue decidido por medio de la Resolución núm. 083 de 31 de enero de 2005, en donde se confirmó en su integridad lo dispuesto en dicho acto administrativo. 6. Expresó que presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Universidad de Pamplona, con el fin de que se declarara la i) nulidad de las resoluciones núms. 1460 y 083; y a título de restablecimiento del derecho se condenara a “[…] la UNIVERSIDAD DE PAMPLONA a pagar a mi poderdante GONZALO RIVERA RUIZ la Pensión de Jubilación por aplicación de un régimen especial de transición en suma de dinero que resulten de aplicar el 75% a la remuneración promedio mensual de lo percibido en el último año de servicio, esto es lo percibido entre el 1 de enero de 2004 y el 31 de diciembre de 2004, es decir en suma igual o superior a $3.355.602,00 que descontado el valor que viene recibiendo de $2.701.543.00 se debe paga (sic) una diferencia de mesada pensional mensual de $654.059.00 desde enero de 2005 y hasta la fecha en que se incluya completamente en la nómina de la Universidad de Pamplona, sumas debidamente indexadas […]”. 7.

Indicó que por reparto le correspondió asumir el conocimiento del asunto al Juzgado Único Administrativo del Circuito de Pamplona, en donde por medio de la sentencia de 31 de marzo de 2008, decidió negar las pretensiones de la demanda. 8. Señaló que apoyándose en el artículo 269 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presentó solicitud con el fin de que se extendieran los efectos de la jurisprudencia contenida en la sentencia de 4 de agosto de 2010 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado[2] al caso concreto.

Auto proferido el 24 de enero de 2019 por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del trámite del mecanismo de extensión de jurisprudencia identificado con el número único de radicación 11001-03- 25-000-2014-00436-00 9. La parte resolutiva de la mencionada providencia dispuso textualmente lo siguiente: “[…] Primero: PRESCINDIR de la celebración de la audiencia de alegatos y decisión de que trata el inciso 3.° del artículo 269 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por las razones expuestas en esta providencia. Segundo: DECLARAR la improcedencia de la solicitud de extensión de la jurisprudencia iniciada por GONZALO RIVERA RUIZ contra la Universidad de Pamplona, conforme a la parte motiva.

Tercero: Por Secretaría de la Sección Segunda de esta Corporación, se ordena DESGLOSAR los documentos allegados por la parte solicitante, de acuerdo al artículo 116 del Código General del Proceso, y archivar el resto de las piezas procesales previas las constancias secretariales del caso. Cuarto: ACEPTAR la renuncia manifestada por el abogado ARMANDO QUINTERO GUEVARA como apoderado de la Universidad de Pamplona, en escrito visible a folio 135 […]”. 10.

Consideró que: “[…] La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado mediante sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018, dentro del expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01, MP César Palomino Cortés, fijó como regla jurisprudencial, que el IBL a tener en cuenta para los beneficiarios del régimen de transición a los que les resulte aplicable la Ley 33 de 1985, debe ser el contenido en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

A su paso, estableció dos subreglas a tener en cuenta para la conformación del IBL de dicho tipo de prestaciones: (1) la concerniente al periodo conforme al cual debe realizarse la liquidación, es decir, según lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100, y (2) según la cual los factores salariales que deben conformar el IBL son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones.

Sin la menor duda, se adoptó un criterio totalmente diferente al que había sostenido el Consejo de Estado por décadas y el cual había sido unificado por la Sección Segunda en la sentencia de 4 de agosto de 2010, anticipada, postura jurisprudencial anterior que debe entenderse revaluada de manera antagónica y, que en consecuencia, no puede ser invocada como posición jurisprudencial vigente y actual del Consejo de Estado, razón por la cual no es vinculante en la resolución de casos con supuestos fácticos y jurídicos análogos.

Manifestó que teniendo en cuenta que la tesis jurisprudencial establecida en la sentencia de 4 de agosto de 2010, no puede ser tenida en cuenta como postura jurisprudencial vigente, en el presente caso no es procedente continuar con el desarrollo de la solicitud de extensión de la jurisprudencia de la referencia, por carecer de fuerza vinculante, es decir, que no constituye precedente judicial.

La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, concluyó manifestando que: “[…] Así las cosas, encontrándose el presente asunto para fijar fecha de audiencia de alegatos y decisión, de acuerdo al inciso 3.° del artículo 269 del CPACA, la Sala prescindirá de su celebración en razón a que es imposible analizar los supuestos fácticos y jurídicos del caso frente a una postura jurisprudencial que perdió vigencia y fuerza vinculante […]”.

La solicitud de tutela Pretensiones 13. El actor solicitó en su escrito de tutela: “[…] PRIMERA. Ampare los derechos fundamentales constitucionales al debido proceso, a la igualdad, a la tutela judicial efectiva y todo aquel que se encuentre probado y vulnerado por la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del proceso solicitud de extensión de jurisprudencia contra la UNIVERSIDAD DE PAMPLONA al aplicar retroactivamente la regla jurisprudencial establecida por (sic) la (sic) con (sic)posterioridad desconociendo con ello el principio de CONFIANZA LEGITIMA y el de FAVORABILIDAD EN MATERIA LABORAL.

SEGUNDA. Como consecuencia de lo anterior, se ordene a la SECCIÓN SEGUNDA DEL CONSEJO DE ESTADO modificar su decisión y acceder a realizar la audiencia de alegatos y decisión […]”. 14. Adujo que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial. En ese orden de ideas, expresó que: “[ ] Así las cosas, es pertinente mencionar que para el caso concreto a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, la sección (sic) segunda (sic) del Consejo de Estado unificó su jurisprudencia sobre los factores de liquidación de las pensiones de jubilación de las personas a quienes en virtud del régimen de transición de la ley 100 de 1993 artículo 36 se les aplica la ley 33 de 1985. 9.Por lo expuesto el profesor GONZALO RIVERA RUIZ solicitó la extensión de la mencionada jurisprudencia solicitud que fue negada por parte de la Universidad de Pamplona con fundamento en el principio de cosa juzgada, sin embargo, se pretendían plantear argumentos durante el trámite ante el Consejo de Estado que justifican el derecho de mi representado: el primero tiene que ver con que son derechos pensionales que se causan mes a mes y en segundo lugar por cuanto no se ajusta a derecho que gracias a su demanda de acción de nulidad y restablecimiento del derecho se haya provocado la creación de un fallo de unificación sin que pueda beneficiarse. 10.

A pesar de lo expuesto a mi representado se le negó la posibilidad de acceder a la solicitud de extensión de la jurisprudencia del año 2010 con base en una nueva sentencia del 28 de agosto de 2018 a pesar de que su solicitud es del año 2014 [ ]“. Actuación 15. El Despacho, por auto de 30 de agosto de 2019, admitió la acción de tutela y dispuso notificar a los magistrados de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, concediéndoles el término de dos (2) días para que rindieran informe sobre el particular. 16.

De igual manera, dispuso vincular a la Universidad de Pamplona concediéndole el mismo término de dos (2) días para rendir el informe. Intervenciones de las partes accionadas y las partes vinculadas 17. El Director de la Oficina de Asesoría Jurídica de la Universidad de Pamplona, adujo que: “[…] Respetuosamente solicito negar las pretensiones elevadas por el accionante mediante la acción constitucional de la referencia, como quiera que los derechos fundamentales alegados por la misma, no han sido vulnerados por parte de esta entidad, ni mucho menos por parte del Honorable Consejo de Estado, el cual ha actuado conforme a derecho.

Más aún cuando del escrito de tutela, no se observa fundamentos de hecho y derecho alguno que acrediten la vulneración de los derechos fundamentales alegado por la accionante […]”. 18. La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, consideró que: “[…] Por lo anterior, en la acción de amparo iusfundamental formulada por el señor Gonzalo Rivera Ruiz se afirmó que en el auto de 24 de enero de 2019 se incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial establecido en la sentencia del 4 de agosto de 2010, lo cual, afectó los principios de confianza legítima y favorabilidad en material (sic) laboral.

Así mismo, señaló que la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 fue aplicada a su caso de manera retroactiva. Ahora bien, es pertinente enunciar que la decisión de unificación mencionada previamente, no fue aplicada de forma retroactiva como incorrectamente lo considera el accionante, puesto que las reglas jurisprudenciales establecidas el 28 de agosto de 2018 tienen efectos retrospectivos, motivo por el que la nueva postura jurisprudencial se aplicó a los asuntos pendientes de solución. En ese orden de ideas, es palpable que la sentencia de unificación invocada no tiene fuerza vinculante, si bien el criterio jurisprudencial decantado el 4 de agosto de 2010 por la Sala Plena de la Sección del Consejo de Estado tuvo vigencia en su momento, lo cierto es que hoy en día no se encuentra vigente para producir efectos jurídicos ante las autoridades administrativas y judiciales y a la sociedad en general […]”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la Sala 19. Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 37 del Decreto 2591 de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política; el artículo 1.º del Decreto núm. 1983 de 30 de noviembre de 2017[3], por el cual se establecen reglas para el reparto de la acción de tutela; y, el Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019[4].

Generalidades de la acción de tutela 20. La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente indicados.

Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. Problemas jurídicos 21. En el caso sub examine, los problemas jurídicos que debe resolver la Sala consisten en: i) determinar si, en efecto, es procedente la acción de tutela acreditándose el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales, y de ser así, ii) establecer si la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al proferir la providencia de 24 de enero de 2019 dentro del trámite del mecanismo de extensión de jurisprudencia identificado con el número único de radicación 11001-03-25-000-2014-00436-00, incurrió, i) en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, lo que trajo como consecuencia que no se extendieran al caso concreto los efectos de la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado. 22.

Para resolver los anteriores problemas jurídicos esta Sala analizará los siguientes temas: i) procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales; ii) requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales; iii) análisis del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad en el caso concreto; iv) el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial; y, finalmente, la v) solución del caso concreto.

Procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales 23. Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello[5], en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena, en sentencia del 31 de julio de 2012, consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profiera – que resulten violatorias de derecho fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la propia doctrina judicial.

Requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales 24. Esta Sección[6] adoptó como parámetros a seguir los indicados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema. 25.

Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de tutela contra tutela. 26.

Además de estas exigencias, la Corte, en la mencionada sentencia C–590 de 2005, precisó que era imperioso acreditar la existencia de unos requisitos especiales de procedibilidad, que el propio Tribunal Constitucional los ha considerado como las causales concretas que “de verificarse su ocurrencia autorizan al juez de tutela a dejar sin efecto una providencia judicial”[7]. 27.

Así pues, el juez debe comprobar la ocurrencia de al menos uno de los siguientes defectos: i) orgánico; ii) procedimental absoluto; iii) fáctico; iv) material o sustantivo; v) error inducido; vi) decisión sin motivación; vii) desconocimiento del precedente; y viii) violación directa de la Constitución. 28. De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial: en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo término, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”[8] que encaje en dichos parámetros. 29.

Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 30.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[9]. Análisis del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto 31. La Sala estudiará la procedencia de la acción de tutela bajo la premisa del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, dispuestos por la sentencia C-590 de 2005, proferida por la Corte Constitucional. 32.

En el caso bajo examen la Sala advierte que la acción de tutela cumple con los requisitos generales de procedibilidad, toda vez que: 32.1. Es evidente que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, comoquiera que se controvierte la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia. 32.2.

La Sala debe hacer énfasis, en que en el presente caso se cumple con el requisito de la relevancia constitucional dentro del marco de la acción de tutela contra providencias judiciales, i) toda vez que se trata de la posible afectación de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia, y además, ii) la parte actora cumplió con la carga argumentativa mínima en dar las razones jurídicas por las cuales la autoridad judicial accionada incurrió en un posible defecto sustantivo. 32.3 Para la Sala exigirle a la parte actora una carga argumentativa mínima se justifica, toda vez que si bien es cierto la acción de tutela goza de la característica principal de la informalidad que se fundamenta en el mandato constitucional de la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas procesales[10], en el escenario del amparo contra providencias judiciales, cuando esta prospera se afecta el principio de la cosa juzgada, por lo que el juez constitucional sólo puede remover dicha cosa juzgada de una sentencia o auto, cuando se evidencia a través de la argumentación jurídica del actor, que realmente el operador judicial profirió una providencia arbitraria e irrazonable, que implicó la vulneración de derechos fundamentales. 32.4 Cumplió con el principio de inmediatez[11] 32.5 No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial eficaces y eficientes con los cuales la parte actora pueda lograr la protección de los derechos invocados; 32.6 En la acción de tutela no se alega un defecto procedimental, por lo que no es necesario determinar la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; 32.7 La parte actora identificó los hechos y los derechos cuya vulneración alega. 32.8 No se trata de una acción de tutela contra sentencia de tutela.

Análisis del cumplimiento de los requisitos especiales de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto 33. La Sala debe determinar si, en efecto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, incurrió en i) defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, dentro del trámite del mecanismo de extensión de jurisprudencia identificado con el número único de radicación 11001-03-25-000-2014-00436-00. 34.

Para determinar lo anterior, la Sala hará los siguientes análisis: i) el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, y, finalmente, ii) analizará el caso en concreto. Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial 35. La Sala considera que es necesario señalar que en nuestro ordenamiento jurídico se han desarrollado en torno a las decisiones judiciales, entre otras, las siguientes figuras jurisprudenciales: la doctrina probable, el antecedente jurisprudencial, el precedente jurisprudencial, la sentencia de unificación y la extensión de la jurisprudencia. 36.

Dichas figuras encuentran su fundamento legal en los artículos 4.º de la Ley 169 de 31 de diciembre de 1896[12] y el 270 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011[13]; así como su respaldo jurisprudencial las sentencias C- 836 de 2001[14]; C-816 de 2011[15]; C-179 de 2016[16]; y T-102 de 2014[17]. 37. En relación con esta causal, la Corte Constitucional ha desarrollado, ampliamente, el concepto del precedente judicial, definiéndolo así: “[…] conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico constitucional, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia […].”[18] (Negrilla fuera de texto). 38.

Así las cosas, la aplicación del precedente judicial en un caso determinado, busca asegurar la eficacia de los principios y derechos fundamentales a la igualdad, a la buena fe, a la seguridad jurídica y a la confianza legítima que, a su vez, garantizan la protección del debido proceso y el acceso efectivo a la Administración de Justicia. 39.

Lo anterior encuentra su fundamento en el criterio desarrollado por la Corte Constitucional[19], según el cual la actividad interpretativa que se realiza con fundamento en el principio de la autonomía judicial está supeditada al respeto del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, lo que supone, necesariamente que, en casos análogos, los funcionarios judiciales se encuentran atados en sus decisiones, por la regla jurisprudencial que, para el asunto concreto, se haya fijado por el funcionario de superior jerarquía (precedente vertical) o por el mismo juez (precedente horizontal). 40.

En efecto, la Corte Constitucional en sentencia T-457 de 2008[20] indicó: “[…] En relación a la aplicación del precedente, esta Sala de Revisión en sentencia T-158 de 2006 señaló: “Por ello, la correcta utilización del precedente judicial implica que un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación […]”.

(Negrilla fuera de texto). 41. Sin embargo, la misma Corte ha precisado que, salvo en materia constitucional, cuya doctrina es obligatoria[21], la regla del respeto del precedente no es absoluta, debido a que la interpretación judicial no puede tornarse inflexible frente a la dinámica social, ni petrificarse, o convertirse en el único criterio tendiente a resolver una situación concreta. 42.

Lo anterior se traduce en el reconocimiento de un conjunto de supuestos en los cuales resulta legítimo apartarse del precedente judicial vigente, desarrollados jurisprudencialmente y recogidos en pronunciamientos anteriores de la Sala[22], a saber: i) la disanalogía o falta de semejanza estricta entre el caso que origina el precedente y el que se resuelve con posterioridad; ii) una transformación significativa de la situación social, política o económica en la que se debe aplicar la regla definida con anterioridad con fuerza de precedente; iii) un cambio en el orden constitucional o legal que sirvió de base a la toma de las decisiones adoptadas como precedentes; iv) la falta de claridad o consistencia en la jurisprudencia que debe ser tomada como referente, y, v) la consideración que esa jurisprudencia resulta errónea, por ser contraria a los valores, objetivos, principios y derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico. 43.

En efecto, la Sala[23] ha reconocido que, “en los eventos referidos, el juez que se separa del precedente asume una especial carga de argumentación, en virtud de la cual debe exponer, de manera clara, razonada y completa, las razones en las que fundamenta el cambio de posición jurisprudencial[24]”, para lo cual resulta obligatorio referirse a este –al precedente-, analizarlo respecto del caso concreto y fundamentar con suficiencia los motivos y las normas en que se sustenta la decisión de apartarse. 44.

Por último, debe hacerse énfasis, en que la labor judicial que llevan a cabo los órganos de cierre como lo son: la i) Corte Constitucional, ii) el Consejo de Estado y iii) la Corte Suprema de Justicia, cuando establecen o fijan el alcance de una disposición normativa, crean reglas y sub reglas jurisprudenciales, que deben ser tenidas en cuenta por todos los jueces, al momento de resolver los casos concretos.

Frente al tema, ha dicho la Corte Constitucional[25]: “[…] La necesidad de otorgar esa fuerza obligatoria a los precedentes se explica a partir de varias razones. En primer lugar, el Derecho hace uso del lenguaje natural para expresarse, de modo que adquiere todas aquellas vicisitudes de ese código semántico, en especial la ambigüedad y la vaguedad, esto es, tanto la posibilidad que un mismo término guarde diversos significados, como la dificultad inherente a todo concepto para ser precisado en cada caso concreto.[26] Así por ejemplo, solo dentro del lenguaje jurídico el término “prescripción” logra los significados más disímiles, lo que demuestra la ambigüedad o polisemia del mismo.

Igualmente, existen evidentes dificultades para definir el ámbito de aplicación de conceptos que si bien son indeterminados, tienen un uso extendido en las disposiciones jurídicas, tales como “eficiencia”, “razonabilidad” o “diligencia”. Estos debates, que están presentes en cualquier disposición de derecho, solo pueden solucionarse en cada escenario concreto mediante una decisión judicial que es, ante todo, un proceso interpretativo dirigido a la fijación de reglas, de origen jurisprudencial, para la solución de los casos que se someten a la jurisdicción. En últimas, el Derecho no es una aplicación mecánica de consecuencias jurídicas previstas en preceptos generales, como lo aspiraba la práctica jurídica de inicios del siglo XIX, marcada por el concepto del Código, sino una práctica argumentativa racional. 11.2.

Además, este último argumento permite hacer compatible la actividad creadora de derecho por parte de los jueces con el principio democrático. En efecto, en las sociedades contemporáneas, merced la complejidad de las relaciones entre sus agentes, es imposible que las asambleas representativas puedan configurar preceptos que solucionen, de manera específica, todos los casos posibles.

Por ende, es inevitable (y como se verá más adelante incluso necesario y valioso) que los jueces conserven la competencia para la definición concreta del derecho, a partir de reglas de origen judicial, creadas a partir de las disposiciones aprobadas por el legislador […]”. […] “[…] Lo anterior conlleva necesariamente una adecuada interpretación del concepto “imperio de la ley” al que refiere el artículo 230 C.P. Para la Corte, la definición de las reglas de derecho que aplican las autoridades administrativas y judiciales pasa un proceso interpretativo previo, en el que armoniza el mandato legal particular con el plexo de derechos, principios y valores constitucionales relacionados con el caso, junto con los principios rectores que ordenan la materia correspondiente.

A su vez, cuando esta labor es adelantada por aquellas máximas instancias de justicia, que tienen la función constitucional de unificar jurisprudencia con carácter de autoridad, las subreglas resultantes son vinculantes, siendo el sustento de esa conclusión la naturaleza imperativa que la Carta confiere a la Constitución y a la ley. En términos simples, el deber de acatar los mandatos superiores y legales incorpora, de suyo, el mandato imperativo de asumir como reglas formales de derecho las decisiones que unifican jurisprudencia y/o hacen tránsito a cosa juzgada constitucional, en tanto la ratio decidendi de esas sentencias contienen las subreglas que, mediante la armonización concreta de las distintas fuentes de derecho, dirimen los conflictos sometidos al conocimiento de las autoridades judiciales y administrativas.

Esta disciplina jurisprudencial, a su vez, garantiza la vigencia de principios nodales para el Estado Constitucional, como la seguridad jurídica y la igualdad de trato ante las autoridades […]”. (Resaltado por la Sala). 45. En ese orden de ideas, las reglas y sub reglas jurisprudenciales que crean los órganos de cierre, como lo es entre otros, el Consejo de Estado, tienen carácter vinculante para los demás jueces que hacen parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y deben ser aplicados, cuando se evidencie, i) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente y ii) que la ratio decidendi resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso, lo que trae como consecuencia, que dentro del marco de un Estado Social de Derecho, como el de Colombia, se garanticen principios constitucionales tan importantes como la igualdad, la seguridad jurídica y el principio de confianza legítima.

Análisis del caso en concreto 46. Visto el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio, para posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto. 47. La Sala procederá a apreciar y valorar todas las pruebas decretadas y aportadas en primera y segunda instancia, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 del Código General del Proceso, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con los problemas jurídicos planteados en el escrito de tutela.

Acervo y análisis probatorios 48. Para resolver el caso sub judice, la Sala seguirá rigurosamente los parámetros establecidos por la Corte Constitucional respecto al defecto sustantivo, a fin de determinar si, efectivamente, la autoridad judicial accionada incurrió en el yerro mencionado, para lo cual revisará el acervo probatorio: - Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2010.

Cargo por desconocimiento del precedente judicial 49. La parte actora en su escrito de tutela señaló que la autoridad judicial accionada, se apartó del precedente judicial sentado por el Consejo de Estado: - Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2010.[27]. 50. Para la aplicación del precedente judicial al caso concreto es necesario verificar la procedencia de los siguientes criterios: i) que en la ratio decidendi de la sentencia anterior se encuentre una regla jurisprudencial aplicable al caso a resolver; ii) que esta ratio resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso y, iii) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente[28]. 51.

Ahora bien, la Sala debe determinar, si dicha providencia judicial constituye o no precedente judicial, y en caso de que la respuesta sea afirmativa, determinar si la autoridad judicial accionada, al proferir la providencia de 24 de enero de 2019, se apartó de las reglas jurisprudenciales, plasmadas en dicha providencia judicial. 52. Para la Sala, la sentencia de 4 de agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado constituye precedente judicial, toda vez que se unificó la jurisprudencia al considerar que los factores salariales que conformaban la base de liquidación pensional no eran taxativos, sino que eran enunciativos, por lo que no se impedía la inclusión de otros factores devengados por el trabajador en el último año de servicio, por lo que se abordará su análisis para establecer sin en el presente caso, la autoridad judicial accionada se apartó de dicho precedente judicial.

Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2010 53. La Sección Segunda del Consejo de Estado al referirse a la determinación del ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación incluidas en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 23 de diciembre de 1993[29], precisó que: i) debían ser reconocidas con el 75% del salario promedio base para los aportes durante el último año de servicio, siempre que prestara o hubiere prestado 20 años continuos o discontinuos de servicios y tuviera 55 años de edad y ii) con base en todos los factores salariales efectivamente devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, dado que estas no indican en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, ello, en los términos de la Ley 33 de 29 de enero de 1985[30]. 54.

Lo anterior implicaba que, para determinar los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto de la pensión de los beneficiarios del régimen de transición, se debía observar la normativa del régimen que le aplicaba antes de la entrada en vigencia de la Ley 100, sin que pudiera acudirse a disposiciones distintas; en consonancia con el principio de inescindibilidad[31] de la norma jurídica. 55.

Ahora bien, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en sentencia de unificación jurisprudencial de 28 de agosto de 2018, en los términos del artículo 271 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sentó jurisprudencia y fijó las siguientes reglas y subreglas sobre: i) el ingreso base de liquidación establecido para el régimen de transición de las personas que cuentan con un régimen pensional especial y ii) de los factores salariales que se deben incluir en el ingreso base de liquidación. Textualmente, señaló: “[…] 84.

Planteadas así las tesis sobre el IBL aplicable en el régimen de transición, la Sala advierte que el aspecto que ha suscitado controversia es el periodo que se toma en cuenta al promediar el ingreso base para fijar el monto pensional, pues el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 preveía como IBL el “salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”, mientras que el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establece que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Es decir, mientras el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985 establece el último año de servicios, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagra la posibilidad que sea más de un año dependiendo de la situación particular de la persona que está próxima a consolidar su derecho pensional. 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas[32]. 88.

Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban. 89.

Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo. 90.

En el caso de la Ley 100 de 1993, el legislador quiso conciliar la finalidad que motivó la reforma, con la protección frente al impacto que el tránsito legislativo iba a generar, estableciendo un régimen de transición especial para el grupo de personas a las que ya se ha hecho referencia; régimen distinto tanto del anterior como del nuevo, con unas reglas que conservaban los requisitos del régimen anterior, pero con un elemento particular, concretamente, el periodo que se iría a tener en cuenta para fijar el monto de la mesada pensional; periodo que no es otro que el previsto en el inciso 3 del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993[33], así: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 91.

Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el regimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.

Fijación de la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición 92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.

Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […] 96.

La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98.

El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99.

La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.

Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema.

(Se subraya) 56. De lo anterior se colige que: 56.1 El ingreso base de liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias que se pensiones con los requisitos de edad, tiempo y tasa de remplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

En esa medida, fijó como subreglas las siguientes: 56.1.1. Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 56.1.2 Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 56.2 De acuerdo con la interpretación fijada por el Consejo de Estado, en la segunda subregla establecida en la precitada sentencia de unificación, “[…] en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional […]”, subregla que, en tanto fija el sentido y alcance del artículo 3.º de la Ley 33 de 1985, se aplica a los beneficiarios del régimen de transición. 56.3 Finalmente, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo señaló que la citada sentencia de unificación tiene características de permanencia, identidad y carácter vinculante y obligatorio, señalando que las reglas jurisprudenciales que se fijaron se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, lo cual garantiza la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social.

En ese orden de ideas, la Sala observa que la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al resolver el caso concreto, consideró que: “[…]“[…] La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado mediante sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018, dentro del expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01, MP César Palomino Cortés, fijó como regla jurisprudencial, que el IBL a tener en cuenta para los beneficiarios del régimen de transición a los que les resulte aplicable la Ley 33 de 1985, debe ser el contenido en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Finalmente, es importante indicar que, la nueva postura jurisprudencial aplica a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial, según lo advirtió la referida providencia de unificación jurisprudencial. Análisis de la Sala Según lo expuesto, la línea jurisprudencial definida en la sentencia de unificación invocada por el solicitante y los criterios interpretativos que de allí emanaban, cambiaron de manera sustancial y determinante, al punto que hoy en día carecen de fuerza vinculante por no encontrarse vigentes, en otras palabras, fueron recogidos y modificados por esta Corporación. Dado que la tesis sostenida en la sentencia de unificación invocada no puede ser tenida en cuenta como postura jurisprudencial vigente y actualizada del Consejo de Estado, no es viable continuar con el desarrollo de la solicitud de extensión de la jurisprudencia de la referencia, por carecer de fuerza vinculante como precedente.

Así las cosas, encontrándose el presente asunto para fijar fecha de audiencia de alegatos y decisión, de acuerdo al inciso 3° del artículo 269 del CPACA, la Sala prescindirá de su celebración en razón a que es imposible analizar los supuestos fácticos y jurídicos del caso frente a una postura jurisprudencial que perdió vigencia y fuerza vinculante […]”.

(Resaltado por la Sala). 57. En ese orden de ideas, la Sala advierte que la autoridad judicial accionada no incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente establecido por el Consejo de Estado, ni vulneró los derechos fundamentales invocados por el actor en la medida que dicha providencia se ajusta al criterio determinado por la Sala Plena de esta Corporación en la sentencia de unificación vigente proferida el 28 de agosto de 2018, teniendo en cuenta que las reglas jurisprudenciales establecidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de 4 de agosto de 2010 ya no pueden ser el parámetro de control como lo reclama el actor, en la medida que dicha posición jurisprudencial fue modificada en la sentencia de unificación proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado citada supra, lo cual impone al juez de tutela realizar una valoración de la decisión cuestionada, atendiendo al citado precedente jurisprudencial, en atención a los efectos retrospectivos y por su carácter vinculante y de precedente obligatorio, aplicable a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial.

Al respecto la última sentencia de unificación textualmente dispuso en el ordinal segundo que: “[…] Segundo: Advertir a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia, en relación con los temas objeto de unificación, son obligatorias para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial, en atención a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. De igual manera, debe precisarse que los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables […]”. 58.

En este contexto, la Sala advierte que la autoridad judicial accionada no incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente establecido por el Consejo de Estado, en la medida que dicha providencia se ajusta al criterio determinado por la Sala Plena de esta Corporación en la sentencia de unificación vigente citada supra, la cual se reitera es aplicable al caso concreto por sus efectos retrospectivos.

Conclusiones de la Sala 59. En ese orden de ideas, para la Sala la autoridad judicial accionada no incurrió en defecto sustantivo, teniendo en cuenta que profirió su providencia de manera razonable y ajustada a derecho, en donde no se evidenció por esta Sala una actuación grosera o arbitraria que haya traído como consecuencia la vulneración de los derechos fundamentales de la parte actora. 60.

Con fundamento en las consideraciones jurídicas establecidas en la parte motiva de esta sentencia, la Sala negará las pretensiones del amparo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: DENEGAR el amparo interpuesto por la parte actora, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. Si no fuere impugnada la sentencia conforme lo señala el artículo 31 del Decreto Ley núm. 2591 de 1991, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado ----------------------- [1] “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público.” [2] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2010, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, número único de radicación 25000-23-25-000-2006-07509-01. [3] Reglamento Interno del Consejo de Estado. [4] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P María Elizabeth García González, radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-02. [5] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P María Elizabeth García González, radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-02. [6]Corte Constitucional.

Sentencia T- 619 de 2009, Magistrado Ponente: Dr. Jorge Iván Palacio Palacio. [7] Corte Constitucional. Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, M.P. Mauricio González Cuervo. [8] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 4 de agosto de 2014, C.P Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación: 11001031500020120220101. [9] “Artículo 228.

La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo.” [10] Puesto que se interpuso antes de que transcurrieran (6) meses después de notificada la providencia de 24 de enero de 2019 proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado. [11] “Sobre reformas judiciales”.

(Doctrina probable). [12] “se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009”. [13] Corte Constitucional, sentencia C – 836 de 9 de agosto de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil. [14] Corte Constitucional, sentencia C – 816 de 1 de noviembre de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo. [15] Corte Constitucional, sentencia C – 179 de 13 de abril de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [16] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

(Antecedente jurisprudencial). [17] Corte Constitucional. Sentencia T-482 de 13 de junio de 2011,M.P. Luis Ernesto Vargas Silva [18] Sentencia T- 760A de 10 de octubre de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. [19] Sentencia del 13 de mayo de 2008 con ponencia del magistrado Humberto Antonio Sierra Porto. [20] Ver Corte Constitucional, sentencias C-083 de 1 de marzo de 1995,M.P. Carlos Gaviria Díaz, C-037 de 5 de febrero de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y SU-640 de 5 de noviembre de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. [21] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia 13 de marzo de 2013, C.P. Guillermo Vargas Ayala, número único de radicación: 11001-03-15-000-2012-02074-00. [22] Ibídem. [23] Corte Constitucional, Sentencias T-1625 de 23 de noviembre de 2000, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez y T-161 de 8 de marzo de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [24] Corte Constitucional, Sentencia C-634 de 24 de agosto de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [25] Acerca de estas dificultades, agrupadas por la doctrina como el escepticismo ante las reglas jurídicas, Cfr HART H.L.A. (2004) El concepto de derecho.

Trad. Genaro Carrió. Abeledo Perrot. Buenos Aires. En especial, vid. Capítulo VII. [26] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2010, C.P Víctor Hernando Alvarado Ardila, radicación número: 25000232500020060750901. [27] Frente al tema de la configuración del precedente judicial ver Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006.

Magistrado ponente: Dr. Manuel José Cepeda Espinosa. [28] “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”. [29] “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público.” [30] De conformidad por lo establecido por la Corte Constitucional, en sentencia T-832 A de 2013, el principio de inescindibilidad de la norma, establece que ésta debe “[…] aplicarse de manera íntegra en su relación con la totalidad del cuerpo normativo al que pertenece, sin que sea admisible escisiones o fragmentaciones tomando lo más favorable de las disposiciones en conflicto, o utilizando disposiciones jurídicas contenidas en un régimen normativo distinto al elegido […]”. [31] En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. [32] Aplicable en virtud del inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que dispone que las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley.