11001-03-15-000-2019-03789-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL – No acreditado / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL – Establecido por el Consejo de Estado / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANCIAL – Adecuada aplicación normativa / SUSTITUCIÓN PENSIONAL / FALTA DE CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS DE LA SUSTITUCIÓN PENSIONAL – Requisito de convivencia [S]e observa que el Tribunal Administrativo de Boyacá, negó las pretensiones del señor Adriano Bohórquez, en atención a que: (i) se demostró que el demandante y la señora T.C.S.G. se separaron de cuerpos en 1991;

(ii) la señora S.G. falleció en 2015, es decir entre la separación y el deceso trascurrió un lapso mayor a diez años, por lo que no se cumplió el requisito de convivencia en los cinco años anteriores a la muerte, y (iii) en tal caso, el señor Bohórquez formó un nuevo hogar con posterioridad a la separación, razón por la que no existían las obligaciones propias del matrimonio.

Así las cosas, para la Sala no asiste razón a la parte actora pues la lectura de la providencia censurada no permite evidenciar la creación de requisitos adicionales a los legales por parte del Tribunal Administrativo de Boyacá, contrario a ello, es evidente que el estudio de la autoridad judicial se limitó a la acreditación o no de los supuestos de hecho contenidos en la norma por parte del demandante.

De hecho, se encuentra que la argumentación del Tribunal Administrativo de Boyacá, es claro en señalar las condiciones en que se desenvolvió la relación (con anterioridad y posterioridad a la separación de cuerpos) entre los señores T.C.S.G y el actor, circunstancias estas que permitieron inferir que no existían situaciones de apoyo mutuo, o en general, aquellas derivadas del vínculo marital; por lo que no era dable al demandante (hoy accionante) beneficiarse de la pensión reconocida a la causante.

(…) La Sala observa que la autoridad judicial accionada efectuó una interpretación normativa coherente, que se compadece con la realidad procesal evidenciada dentro del curso del mismo, especialmente con la total desatención de los deberes conyugales a cargo de la causante y el demandante, a pesar de continuar la aparente vigencia del vínculo matrimonial, lo cual no comporta una razón para acudir a la acción constitucional, a pesar de que ello resulte contraria a sus intereses.

Se observa que en el asunto de marras no se probó adecuadamente el supuesto de hecho contenido en la norma; contrario sensu, es claro que las disposiciones de la sustitución pensional tienen un ámbito de aplicación restringido; de tal suerte, que quien pretenda beneficiarse de sus efectos deberá demostrar que satisface sus requisitos. De igual manera, se destaca que contrario a lo expuesto por el actor, las razones contenidas en la parte motiva de la sentencia acusada son suficientes, con el fin de fundamentar la decisión tomada.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 37 / DECRETO 1983 de 2017. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03789-00(AC) Actor: ADRIANO BOHÓRQUEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ Y OTRO Acción de tutela – Fallo de primera instancia La Sala decide la solicitud de tutela interpuesta por el señor Adriano Bohórquez, quien actúa a través de apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo de Boyacá y el Juzgado Quinto (5º) Administrativo del Circuito de Tunja.

ANTECEDENTES 1. La solicitud y las pretensiones El señor Adriano Bohórquez, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, solicita la protección de los derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y al debido proceso, los cuales estima lesionados por el Juzgado Quinto (5º) Administrativo del Circuito de Tunja y el Tribunal Administrativo de Boyacá, como consecuencia de los presuntos errores sustantivo y desconocimiento del precedente judicial en que incurrieron al momento de dictar las sentencias de 18 de julio de 2018 y 10 de abril de 2019, respectivamente, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que dio origen a la presente acción constitucional.

En amparo de los derechos invocados, solicitó: “Conforme a los hechos anteriormente anotados y en razón de los fundamentos jurídicos que más adelante señalaré, me permito solicitar de su Despacho lo siguiente: 2.1. Tutelar los derechos constitucionales fundamentales a la seguridad social, el mínimo vital y el debido proceso vulnerados por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Tunja y el Tribunal Administrativo de Boyacá, como efecto de los pronunciamientos contenidos en las sentencias de primera y segunda instancia, proferidas el 18 de julio de 2018 y el 10 de abril de 2019, respectivamente, que condujeron a la negación de la sustitución de la pensión de jubilación reconocida a favor de la señora Teresa del Carmen Sarmiento Gómez (q.e.p.d.), cónyuge de mi poderdante. 2.2.

Declarar que el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Tunja y el Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante sentencias proferidas el 18 de julio de 2018 y el 10 de abril de 2019, respectivamente, desconocieron y violaron el artículo 29 constitucional. 2.3. Ordenar la revocatoria de la sentencia dictada en segunda instancia por la Sala de Decisión No. 3 del Tribunal Administrativo de Boyacá de 10 de abril de 2019, que confirmó el fallo de 18 de julio de 2018 proferido en primera instancia por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Tunja dentro del proceso radicado 15001333300520170009700, a fin de restablecer los derechos fundamentales conculcados. 2.4.

Como consecuencia de lo anterior, ordenar a la Sala de Decisión No. 3 del Tribunal Administrativo de Boyacá que, en el término que esta (sic) Corporación determine, resuelva nuevamente sobre la apelación y decida favorablemente el recurso de apelación (sic), ordenando en su lugar el reconocimiento de la pensión de jubilación de la que era titular la señora Teresa del Carmen Sarmiento Gómez (q.e.p.d) en favor del señor Adriano Bohórquez, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 y el precedente que sobre el reconocimiento de la pensión para el cónyuge separado de hecho y con sociedad conyugal vigente, ha fijado esa Corporación”. 2.

Hechos La anterior solicitud se sustentó en los hechos y consideraciones que se resumen a continuación[1]: El accionante, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuso demanda, contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante FOMAG), en la que solicitó la nulidad de la Resolución 002905 de 10 de mayo de 2016[2], acto administrativo que negó el reconocimiento de la sustitución de la pensión de jubilación de la que era beneficiaria la señora Teresa del Carmen Sarmiento Gómez.

A título de restablecimiento del derecho pidió que se reconociera como sucesor de la referida mesada pensional y que se pagará las sumas surgidas de ella, hasta el momento en que se resolviera el proceso. El conocimiento del asunto le correspondió al Juzgado Quinto (5º) Administrativo del Circuito de Tunja, que con sentencia de 18 de julio de 2018[3] negó las pretensiones de la demanda, al advertir que la causante y el demandante se separaron de cuerpos en 1991, razón por la que al momento del deceso de aquella no existía convivencia alguna.

Inconforme con la decisión, el señor Bohórquez interpuso recurso de apelación. El Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante providencia de 10 de abril de 2019[4], confirmó lo resuelto por el A quo. El accionante afirmó que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en defectos sustantivo y desconocimiento del precedente judicial.

A ese efecto, manifestó que la autoridad judicial accionada debió aplicar los requisitos contenidos en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en cuanto es la norma que prevee los requisitos que deben satisfacerse con el fin de obtener la sustitución pensional. En ese entendido, expuso que el Tribunal Administrativo de Boyacá decidió el caso sometido a su conocimiento aplicando exigencias que no están contenidos en la norma, especialmente, la coexistencia de un cónyuge y un compañero permanente como presupuesto para el estudio del reconocimiento de la sustitución de la pensión. Asimismo, aseveró que a pesar de no haber convivido con la señora Teresa del Carmen Sarmiento Gómez al momento de su deceso, o en un tiempo anterior, no puede constituir un impedimento para reconocer en su favor la mesada pensional de la cual era beneficiaria; pues en tal caso, la sociedad conyugal no se había disuelto legalmente.

Manifestó que la decisión cuestionada desconoce injustificadamente el criterio jurisprudencial trazado por el Consejo de Estado, en las siguientes sentencias: 24 de agosto de 2016 (C.P.Sandra Lisset Ibarra Vélez)[5] y providencia que resolvió la segunda instancia dentro de ese asunto, dictada por la Sección Cuarta de esta Corporación el 26 de enero de 2017 (C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas). 3.

Trámite Mediante auto de 20 de agosto de 2019[6] se admitió la tutela y se ordenó notificar a las autoridades accionadas, para los efectos previstos en el artículo 19 del Decreto 2591 de 1991. Asimismo, se vinculó al FOMAG, a la Fiduciaria la Previsora - FIDUPREVISORA S.A. y al Departamento de Boyacá - Secretaría de Educación Departamental, por tener interés directo en las resultas del proceso. 4.

Intervenciones El Tribunal Administrativo de Boyacá[7] se opuso a las pretensiones de la tutela. Refirió que la decisión cuestionada se profirió con arreglo a la normatividad y jurisprudencias vigentes y aplicables al asunto; a ese efecto, advirtió que el señor Bohórquez no acreditó los supuestos de hecho contenidos en la norma, especialmente el de la convivencia en el lapso de cinco años anteriores al deceso de la causante, para ser merecedor de la sustitución pensional pedida.

Informó que en el trámite del proceso ordinario se demostró que el accionante conformó un segundo hogar con otra persona, motivo por el que no se accedió al reconocimiento de lo pedido. Expuso que el Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección B mediante sentencia de 18 de julio de 2019 (C.P. César Palomino Cortés)[8], se pronunció en un asunto similar al debatido y negó las pretensiones de la demanda.

Concluyó que las sentencias que el actor señaló como desatendidas no son aplicables al caso en concreto, en la medida que fueron proferidas en sede tutela, por tanto su aplicación es inter partes. El Ministerio de Educación Nacional[9] solicitó que la tutela fuera rechazada por improcedente. Adujo que las decisiones cuestionadas fueron proferidas conforme a derecho y sobre ellas son predicables los efectos de la cosa juzgada.

Refirió que el accionante busca el reconocimiento de prestaciones económicas, situación que imposibilita el ejercicio de la acción de amparo. El Departamento de Boyacá[10] solicitó su desvinculación de la tutela, alegando que sus acciones no produjeron la vulneración alegada por el actor. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5° del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017[11]. 2.

Problema jurídico La Sala debe resolver si la entidad accionada incurrió en defecto sustantivo desconocimiento del precedente judicial, y en consecuencia, vulneró los derechos fundamentales invocados por la parte actora y si es del caso, amparar los derechos a la seguridad social, al mínimo vital y al debido proceso, o por el contrario negar las pretensiones. 3.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional[12] y el Consejo de Estado[13] ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).

Al respecto, la Corte Constitucional partió de la existencia de una vía de hecho a través de las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993, posición que fue redefinida en la sentencia T-949 de 2003, y luego en la sentencia C- 590 de 2005, en la que se fijaron las reglas de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, como se conocen actualmente.

Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia del doctor Jorge Octavio Ramírez, precisó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, así: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la acción de tutela.

Estos requisitos son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y;

(vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela. Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes[14]: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial, y h) violación directa de la Constitución Política.

Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas podrá ser razón suficiente para conceder el amparo constitucional. 4. Los defectos fáctico, sustantivo y violación directa de la Constitución como causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales Conforme con la jurisprudencia constitucional, el defecto fáctico, en una dimensión negativa, se configura cuando en desarrollo de la actividad probatoria ejercida por el juez se presenta la omisión de la “[…] valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez […]”[15].

En esta situación se incurre “[…] cuando el juez simplemente ignora la prueba u omite su valoración, o cuando sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente[…]”[16]. En una dimensión positiva, el defecto fáctico ocurre cuando el juez, por ejemplo, “[…] aprecia pruebas que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas […]”[17], de conformidad con el artículo 29 de la Carta Política.

En estos casos, sin embargo, sólo es factible fundar una acción de tutela por vía de hecho cuando ostensiblemente aparece arbitraria la valoración probatoria realizada por el Juez. Por tanto, el error en el juicio valorativo de la prueba: “[…] [D]ebe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia. […]” [18].

En lo que respecta al supuesto fáctico por indebida valoración probatoria, ha dicho la Corte que este se configura, entre otros, en los siguientes casos: “[…] (i) Cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido;

(ii) cuando a pesar de existir pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la decisión respectiva; (iii) en la hipótesis de incongruencia entre lo probado y lo resuelto, esto es, cuando se adoptan decisiones en contravía de la evidencia probatoria y sin un apoyo fáctico claro; (iv) cuando el funcionario judicial valora pruebas manifiestamente inconducentes respecto de los hechos y pretensiones debatidos en un proceso ordinario, no por tratarse en estricto sentido de pruebas viciadas de nulidad sino porque se trata de elementos probatorios que no guardaban relación con el asunto debatido en el proceso;

(v) cuando el juez de conocimiento da por probados hechos que no cuentan con soporte probatorio dentro del proceso y (vi) cuando no valore pruebas debidamente aportadas en el proceso. […] [19]. Como se observa, el defecto fáctico por indebida valoración probatoria no solo se ocupa del examen que realiza el juez sobre el material probatorio aportado con el proceso, sino que además abarca toda la actividad probatoria que aquél despliega para intentar acreditar o desacreditar los hechos de la demanda.

Sin embargo, la intervención del juez de tutela, en relación con el manejo probatorio dado por el juez natural es, y debe ser, de carácter extremadamente reducido. En primer lugar, el respeto por el principio de autonomía judicial y el principio del juez natural, impiden que el juez constitucional realice un examen exhaustivo del material probatorio.

Así, la Corte Constitucional, en sentencia T-055 de 1997, determinó que, en lo que hace al análisis del material probatorio, la independencia judicial cobra mayor valor y trascendencia. Por tal razón, tampoco es procedente la acción constitucional, cuando se encamina a obtener una evaluación de la actividad de valoración realizada por el juez que ordinariamente conoce de un asunto[20].

Respecto al defecto sustantivo, se ha considerado que se incurre en él cuando: (i) la decisión impugnada se funda en una disposición que ha sido derogada, subrogada o declarada inexequible; (ii) la aplicación o interpretación que se hace de la norma en el asunto concreto desconoce la sentencia con efectos erga omnes que ha definido su alcance;

(iii) la decisión impugnada se funda en una disposición que indiscutiblemente no es aplicable al caso; (iv) cuando la norma pertinente para el asunto en concreto es desatendida y, por ende, inaplicada; (v) se interpreta una disposición normativa desbordando el sentido de la misma; y (vi) la interpretación de ésta se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática[21].

La Corte Constitucional, en sentencia T-284 de 2006, precisó, a propósito del defecto sustantivo, la limitación que es inherente al principio de la autonomía de los jueces para aplicar e interpretar las normas, así: “[…] Puede, entonces, señalarse que la función otorgada a los funcionarios judiciales en su labor de administrar justicia y concretamente de aplicación e interpretación de las normas jurídicas que encuentra su soporte en el principio de autonomía e independencia judicial no es absoluta por cuanto se encuentra sujeta a los valores, principios y derechos previstos en la Constitución. Por ello, “pese a la autonomía de los jueces para elegir las normas jurídicas pertinentes al caso concreto, para determinar su forma de aplicación y para establecer la manera de interpretar e integrar el ordenamiento jurídico, en esta labor no le es dable apartarse de las disposiciones de la Constitución o la ley, ya que la justicia se administra con sujeción a los contenidos, postulados y principios constitucionales que son de forzosa aplicación […]”[22].

Y también, en las sentencias T- 092 de 2008 y T-686 de 2007 el Tribunal Constitucional, consideró: “[…] una decisión judicial adolece de un defecto material o sustantivo en los siguientes eventos (…) Cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada) […]”.

(Destacado de la Sala). Conforme a la jurisprudencia constitucional, la violación directa de la Constitución Política, como causal de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, procede cuando la decisión cuestionada supera el concepto de vía de hecho, es decir, en aquellos eventos en que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.

Sobre esta causal la Corte Constitucional en la sentencia T-689 de 2013, MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, indicó lo siguiente: “[…] Es importante referir que todas las causas específicas que originan la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales entrañan en sí mismas un quebrantamiento de la Carta Fundamental. No obstante, se estableció específicamente una causal denominada: violación directa de la Constitución que puede originarse por una interpretación legal inconstitucional o bien, porque la autoridad competente deja de aplicar la denominada excepción de inconstitucionalidad.

Esto porque: “La exigencia de razonabilidad y de proporcionalidad en el proceso interpretativo y en los resultados de la interpretación, precisamente llama la atención acerca del papel que le corresponde a la Carta en la aplicación de la ley y, por eso, reiteradamente la jurisprudencia ha hecho énfasis en que las decisiones judiciales ´vulneran directamente la Constitución´ cuando el juez realiza ´una interpretación de la normatividad evidentemente contraria a la Constitución´ y también cuando ´el juez se abstenga de aplicar la excepción de inconstitucionalidad en un caso en el cual, de no hacerlo, la decisión quebrantaría preceptos constitucionales…´.” El fundamento de la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad tiene su cimiento en el mandato contenido en el artículo 4° superior, el cual jerarquiza la Constitución Política en el primer lugar dentro del sistema de fuentes jurídico colombiano. Es decir que, cuando es evidente que la norma de inferior jerarquía contraría principios, valores y reglas de rango constitucional, es un deber de las autoridades judiciales y administrativas aplicar directamente la Constitución. En estos casos, se reitera, la prevalencia del orden superior debe asegurarse aun cuando las partes no hubieren solicitado la inaplicación de la norma para el caso particular. […]”. 5.

Caso concreto 5.1. Análisis de los requisitos generales de procedibilidad Relevancia constitucional: La Sala advierte que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, toda vez que los defectos alegados pueden llevar consigo una violación de los derechos a la seguridad social, al mínimo vital y al debido proceso, los cuales constituyen bienes jurídicos constitucionalmente amparados.

Existencia de otros medios ordinarios o extraordinarios: La sentencia cuestionada se encuentra en firme, por otra parte, no se evidencia causales de procedencia para interponer un eventual recurso extraordinario de revisión, por lo cual la actora no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial. Inmediatez: se observa que la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, se dictó el 10 de abril de 2019 y se notificó mediante correo electrónico enviado el 12 del mismo mes y año[23]; por su parte la acción de tutela se presentó el 15 de agosto de 2019[24], es decir, dentro de un término prudencial.

Adicionalmente, la parte actora plantea de forma clara los hechos por los cuales considera que se vulneran los derechos fundamentales invocados; y, que la providencia que se cuestiona en el asunto de la referencia no fue proferida dentro de una acción de tutela, sino que se dictó dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 2.

Análisis de las causales específicas de procedibilidad Con el fin de abordar el caso en concreto la Sala estudiará los yerros alegados en forma conjunta, pues se advierte que estos están estrechamente relacionados. El señor Adriano Bohórquez, estimó que el Tribunal Administrativo de Boyacá, incurrió en defectos sustantivo y desconocimiento del precedente judicial, como consecuencia de no decidir la solicitud de sustitución de la pensión que fue otorgada a la señora Teresa del Carmen Sarmiento Gómez, teniendo en cuenta los requisitos establecidos en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 Sostuvo que la autoridad judicial accionada adicionó cargas extralegales, como la coexistencia de un vínculo matrimonial y una unión marital de hecho al momento del deceso del titular de la pensión de jubilación, como elemento esencial para estudiar la procedencia de la sustitución pensional.

Por lo demás, indicó que la decisión cuestionada desconoció lo dicho en sede tutela por esta Subsección y la Sección Cuarta de la Corporación, respectivamente en sentencias de 24 de agosto de 2016 y 26 de enero de 2017. En ese contexto, la Sala destaca que en la actualidad los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes en caso de cónyuge, compañero o compañera supérstite están contenidos en el literal a) del artículo 13 de la Ley 797 de 2013 (el cual reformó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993), en los siguientes términos: “Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad.

En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; (…)”. En desarrollo de ello, la jurisprudencia ha entendido que el cónyuge, compañero o compañera supérstite que pretenda obtener una sustitución pensional debe acreditar que convivió al menos durante los cinco años anteriores al deceso con el causante.

Sobre el particular la Corte Constitucional en sentencia C-1094 de 2003 (M.P. Jaime Córdoba Triviño) estableció: “(…) En relación con los cargos formulados, la Corte encuentra que, en principio, la norma persigue una finalidad legítima al fijar requisitos a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, lo cual no atenta contra los fines y principios del sistema.

En primer lugar, el régimen de convivencia por 5 años sólo se fija para el caso de los pensionados y, como ya se indicó, con este tipo de disposiciones lo que se pretende es evitar las convivencias de última hora con quien está a punto de fallecer y así acceder a la pensión de sobrevivientes. Además, según el desarrollo de la institución dado por el Congreso de la República, la pensión de sobrevivientes es asignada, en las condiciones que fija la ley, a diferentes beneficiarios (hijos, padres y hermanos inválidos).

Por ello, al establecer este tipo de exigencias frente a la duración de la convivencia, la norma protege a otros posibles beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, lo cual está circunscrito dentro del ámbito de competencia del legislador al regular el derecho a la seguridad social. (…)”. En ese orden, se observa que el Tribunal Administrativo de Boyacá, negó las pretensiones del señor Adriano Bohórquez, en atención a que: (i) se demostró que el demandante y la señora Teresa del Carmen Sarmiento Gómez se separaron de cuerpos en 1991;

(ii) la señora Sarmiento Gómez falleció en 2015, es decir entre la separación y el deceso trascurrió un lapso mayor a diez años, por lo que no se cumplió el requisito de convivencia en los cinco años anteriores a la muerte, y (iii) en tal caso, el señor Bohórquez formó un nuevo hogar con posterioridad a la separación, razón por la que no existían las obligaciones propias del matrimonio.

De hecho, se encuentra que la argumentación del Tribunal Administrativo de Boyacá, es claro en señalar las condiciones en que se desenvolvió la relación (con anterioridad y posterioridad a la separación de cuerpos) entre los señores Teresa del Carmen Sarmiento Gómez y Adriano Bohórquez, circunstancias estas que permitieron inferir que no existían situaciones de apoyo mutuo, o en general, aquellas derivadas del vínculo marital; por lo que no era dable al demandante (hoy accionante) beneficiarse de la pensión reconocida a la causante.

El Tribunal Administrativo de Boyacá, fundamentó su decisión en las siguientes consideraciones: “En este caso el demandante admite que se separó de hecho con la causante desde 1991, sin que se liquidara la sociedad conyugal pero no convivió con ella durante los últimos 5 años de vida, fallecimiento que acaeció el 30 de junio de 2015. En efecto el señor Adriano Bohórquez, en su interrogatorio, reconoce que previo a la separación del año 1991 su conducta fuera de lo normal empezó a deteriorar la relación con la señora Teresa del Carmen Sarmiento, que debido a la imposibilidad de tener hijos después de incansables esfuerzos y al distanciamiento en razón a su trabajo se dio la separación. Igualmente, emerge diáfano para esta Sala que no hubo ningún vínculo entre el señor Adriano Bohórquez y la causante durante los 20 años anteriores al fallecimiento.

(…) Ahora bien, cuando se le indagó al demandante por la ayuda que le suministró a la señora Teresa del Carmen Sarmiento (q.e.p.d) durante sus últimos años de su vida (sic), contestó “no, para nada señor Juez”. (…) No se puede perder de vista que el demandante a más de no acreditar con (sic) convivencia en los últimos cinco años de vida de la causante, admitió que conformó una unión de hecho y de allí nació una hija, es decir que ni siquiera se dio convivencia simultánea con la señora Teresa del Carmen Sarmiento (q.e.p.d) precisamente porque él sostenía una relación de ayuda mutua y solidaridad con la señora María Clemencia Arévalo.

(…) Ahora, probado como está que no hubo convivencia o ayuda mutua alguna entre el señor Adriano Bohórquez y al causante durante los últimos años de vida de esta, procede la Sala a resolver la inconformidad planteada por la apoderada del demandante en el recurso de apelación, relacionada con que el señor Adriano Bohórquez solo le era exigible acreditar 5 años de con la causante en cualquier tiempo, lo cual, dijo, se encuentra ampliamente superado con una convivencia durante 16 años en el período comprendida del 14 de noviembre de 1975, al mes de enero de 1991.

Para sustentar esta afirmación citó entre otras las siguientes jurisprudencias: (i) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en proceso con radicado 42193 acta No. 03 de fecha (sic) 5 de febrero de 2014, Magistrado Ponente Dr. Carlos Ernesto Molina Monsalve, en proceso promovido por Luz Asuad de Olano, en contra de la Caja Nacional de Previsión Social - CAJANAL - EICE, (ii) Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección B, sentencia de fecha (sic) veinticuatro de agosto de dos mil dieciséis (2016) Radicado 11001-03-15-000-2016-01576-00 y (iii) Cosejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de treinta (30) de agosto de dos mil dieciséis, Radicación 11001-03-15-000-2015-03208-01 (AC), Consejero Ponente: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

En efecto, las jurisprudencias en cita refieren que el cónyuge con separación de hecho, pero con vigencia de la sociedad conyugal, debe acreditar 5 años de convivencia en cualquier tiempo, pero en el supuesto en que el causante al momento de su muerte se encuentre conviviendo con un compañero permanente, pues es esta la razón que lo justifica.

(…) En consecuencia, las reglas jurisprudenciales que contienen las providencias que cita al parte recurrente no resultan aplicables al caso concreto porque se presenta una disanalogía o distinción fáctica entre el caso sujeto a análisis en esta oportunidad y el resuelto (sic) en las jurisprudencias en comento, ya que, en el presente caso solo interviene el cónyuge separado de hecho con sociedad conyugal vigente, sin que haya reclamación alguna por compañer@ (sic) permanente.

(…)”. La Sala observa que la autoridad judicial accionada efectuó una interpretación normativa coherente, que se compadece con la realidad procesal evidenciada dentro del curso del mismo, especialmente con la total desatención de los deberes conyugales a cargo de la causante y el demandante, a pesar de continuar la aparente vigencia del vínculo matrimonial, lo cual no comporta una razón para acudir a la acción constitucional, a pesar de que ello resulte contraria a sus intereses.

Se tiene que la mera inconformidad del actor con el estudio de la normativa aplicable efectuada por el Tribunal accionado, no comporta una razón para acudir a la acción constitucional, a pesar de que ello resulte contraria a sus intereses. En igual sentido, la Sala advierte que no es dable al señor Bohórquez que a través del mecanismo excepcional del amparo constitucional, pretenda obtener una revisión de instancia respecto del estudio normativo efectuado por la autoridad judicial accionada.

Tampoco de la actuación de la autoridad judicial accionada es posible advertir una conducta que contraríe los postulados de la Carta Fundamental, en la medida que sus providencias fueron ajustadas a Derecho y, a pesar que estas resultan desfavorables al actor, no lo ponen en una situación jurídica gravosa que no esté en la obligación de soportar.

En atención a lo anterior, es claro que no es del resorte del juzgador constitucional dictar pautas de hermenéutica jurídica, con el fin de que el juez natural de un asunto determinado las utilice en los temas de su competencia. A contrario sensu, la Sala advierte que el Tribunal Administrativo de Boyacá, cuenta con la autonomía propia del operador jurídico y sus interpretaciones no vulneran los derechos fundamentales deprecados por el actor.

Ahora bien, respecto al supuesto desconocimiento del precedente judicial, la Sala advierte que las providencias que el actor señala como desconocidas fueron proferidas por esta Corporación en sede de tutela, es decir, como juez constitucional y no como órgano de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Así las cosas, se tiene que si en los referidos asuntos había lugar a dar un especial tratamiento a la figura de la sustitución pensional, en orden a satisfacer los derechos fundamentales de la allí accionante; ello no puede significar la configuración de la fijación de una nueva postura jurídica por parte del Consejo de Estado - Sección Segunda.

De hecho, la Sala resalta que el efecto de las sentencias de tutela es inter partes, por cuanto su estudio se centra en la situación individual y sus disposiciones únicamente pueden alterar la situación jurídica de aquellos que formaron parte en la acción constitucional. No obstante, se encuentra que el Tribunal Administrativo de Boyacá desarrolló un discurso dialéctico válido, acorde a lo transcrito con anterioridad, en el que señaló las diferencias surgidas entre el caso del señor Adriano Bohórquez y el tratado en las sentencias de tutela, con el fin de aclarar la diferencia fáctica surgida entre uno y otro.

Sin perjuicio de lo anterior, es del caso advertir que esta Subsección mediante sentencia de 18 de julio de 2019 (C.P. César Palomino Cortés)[25], en un asunto similar, se pronunció respecto de la incidencia en la sustitución pensional, en el evento de la conformación de hogares diferentes por parte de los cónyuges separados de hecho, a pesar de continuar con un vínculo legal no disuelto.

Sobre el particular se dijo: “Ahora bien, es conocido que el propósito principal de la sustitución pensional es mantener la protección de la o las familias ante el desamparo por el fallecimiento de quien fuera un soporte fundamental de este núcleo; y si fuere el caso, incluso llegar a realizar una distribución proporcional de la prestación sustituida siempre con base en el tiempo de la convivencia. En tal sentido, es preciso resaltar que el hecho de conformar una nueva familia implica que a partir de allí se genere un nuevo vínculo, con todo lo que ello envuelve, como es la satisfacción de las necesidades afectivas, económicas y de solidaridad, que en algún momento estuvieron desprovistas por la ruptura de la relación que hubo inicialmente.

Así las cosas, ante la conformación de una nueva relación desaparecen los presupuestos que pretende solventar la sustitución pensional, puesto que la solidaridad, el auxilio y la protección se restaura con la nueva pareja, a menos que se acredite que el causante mantenía cualquier tipo de apoyo económico a quien, en alguna oportunidad y durante algún tiempo, fuera su pareja o cónyuge, hecho que no se demostró en el presente caso.

(…)”. Aun cuando la citada providencia no resulta aplicable al caso del señor Bohórquez, debido a que fue proferida con posterioridad a la sentencia censurada en el sub judice; no es menos cierto que esos pronunciamientos guardan identidad en cuanto al criterio jurídico utilizado con el fin de dirimir el conflicto, es decir, en cuanto a thema decidendi, y en tal virtud, fueron fallados en igual manera.

En suma, se destaca que la parte actora con la interposición de la acción de tutela pretende abrir nuevamente un debate fue dado y que concluyó con la expedición de la sentencia censurada. III. DECISIÓN En conclusión, la Sala negará el amparo de los derechos invocados por el señor Adriano Bohórquez, en atención a que no se evidencia que la autoridad judicial accionada haya vulnerado los derechos invocados, por incurrir en defectos sustantivo o desconocimiento del precedente judicial al momento de proferir la sentencia cuestionada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. NEGAR el amparo de los derechos fundamentales invocados por el señor Adriano Bohórquez, atendiendo a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. Por Secretaría, DEVOLVER a la autoridad judicial de origen el expediente que contiene el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho allegado en calidad de préstamo a la presente acción de tutela. Si no fuere impugnada, envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La presente providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

CÓPIESE,

COMUNÍQUESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. CÉSAR PALOMINO CORTÉS SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folios 1 a 15. [2] “Por medio de la cual se resuelve una solicitud de sustitución de pensión”. Folios 9 a 11 del cuaderno del proceso ordinario. [3] Folios 151 a 163 del cuaderno del proceso ordinario. [4] Folios 190 a 199 del cuaderno del proceso ordinario. [5] Sección Segunda - Subsección B;

Radicado: 11001-03-15-000-2016-01576- 00; accionante: Juana Antonia Prieto Laserna y otros; demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca. [6] Folio 20. [7] Folios 31 a 36. [8] Radicado: 25000-23-42-000-2013-02719-01 (2535-2014); Demandante: Duilia Núñez de Botia; Demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP. [9] Folios 42 a 45. [10] Folios 127 a 131. [11] Decreto 1983 de 2017 Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela°, “[…] 5.

Las acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada. […]”. [12] Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T- 010 de 2012, T- 1090 de 2012, T-074 de 2012, T- 399 de 2013, T-482 de 2013, T- 509 de 2013,, T- 254 de 2014, T- 941 de 2014 y T-059 de 2015. [13] Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014.

M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. [14] Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, entre otras. [15] Corte Constitucional. Sentencia T-442 de 1994 (MP. Antonio Barrera Carbonell). [16] Sentencia SU-159 de 2002 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa.

SV. Jaime Araujo Rentería, Rodrigo Escobar Gil y Alfredo Beltrán Sierra). [17] Sentencia T-538 de 1994. [18] Corte Constitucional. Sentencia SU-159 de 2002 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa. SV. Jaime Araujo Rentería, Rodrigo Escobar Gil y Alfredo Beltrán Sierra). [19] Corte Constitucional. Sentencia T-117 de 7 de marzo de 2013. MP. Alexei Julio Estrada. [20] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. [21] Sobre el particular puede apreciarse la sentencia T-474 de 2008 de la Corte Constitucional, M.P. Clara Inés Vargas Hernández [22] Sentencia T-284 de 2006.

M.P. Clara Inés Vargas Hernández. [23] Folio 200 del cuaderno del proceso ordinario. [24] Folio 1. [25] Radicado: 25000-23-42-000-2013-02719-01 (2535-2014); Demandante: Duilia Núñez de Botía; Demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP.