11001-03-15-000-2019-03743-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL – No acreditado / APLICACIÓN DE PRECEDENTE JUDICIAL – Establecido por el Consejo de Estado / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN / BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN – Ex funcionario del DAS / CONFIGURACIÓN DE COSA JUZGADA – Proceso con identidad jurídica de partes causa y objeto Para la Sala, las providencias de 13 de mayo de 2015 y 21 de junio de 2018 proferidas por la Subsección Segunda y Sección del Consejo de Estado, respectivamente, no constituyen precedente judicial, toda vez que no se abordó la unificación de la jurisprudencia frente alguna controversia jurídica en particular, y en ese orden de ideas, no contienen reglas jurisprudenciales que deban ser aplicadas por la autoridad judicial accionada en el presente caso.

(…) En ese orden de ideas, la Sala considera que ni el Juzgado Veinticinco Administrativo del Circuito de Bogotá ni la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, incurrieron en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial. Asimismo, en el caso bajo estudio está demostrado que en efecto el actor presentó dos demandas con identidad de partes, causa petendi y objeto, y que sin duda alguna en la primera demanda expresamente se señalaron las razones por las cuales no se accedía a la pretensión de la reliquidación de la pensión por concepto de los factores salariales de prima de riesgo, prima de coordinación y prima técnica; además, que el actor al interponer el recurso de apelación no presentó argumentos para debatir dicha decisión que expresamente negó la reliquidación sobre dichos aspectos que, posteriormente fueron solicitados expresamente en la segunda demanda que declaró la excepción de cosa juzgada.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 37 / Decreto 1983 de 2017 – ARTÍCULO 1 NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del Consejero Oswaldo Giraldo López CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03743-00(AC) Actor: VÍCTOR JULIO CRUZ GUTIÉRREZ Demandado: JUZGADO VEINTICINCO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ Y OTROS Tema: Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial/alcance Derechos Fundamentales Invocados: i) Igualdad; ii) debido proceso y iii) acceso a la administración de justicia Derechos Fundamentales Amparados: Ninguno SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el señor Víctor Julio Cruz Gutiérrez contra el Juzgado Veinticinco Administrativo del Circuito de Bogotá y la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, porque, a su juicio, el Juzgado al proferir la sentencia de 24 de enero de 2018 y el Tribunal al proferir la sentencia de 1.° de febrero de 2019, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 11001 33 35 025 2016 00519 00 (01), vulneró sus derechos fundamentales invocados supra.

La presente providencia tiene tres partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación. I.

ANTECEDENTES La solicitud 1. El actor, obrando en nombre propio, presentó solicitud de tutela contra el Juzgado Veinticinco Administrativo del Circuito de Bogotá y la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, porque, a su juicio, el Juzgado al proferir la sentencia de 24 de enero de 2018 y el Tribunal al proferir la sentencia de 1.° de febrero de 2019, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 11001 33 35 025 2016 00519 00 (01)vulneró sus derechos fundamentales invocados supra.

Presupuestos fácticos 2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la solicitud de tutela son los siguientes: 3. Indicó que nació el 14 de enero de 1957 y para efectos de reconocimiento de la pensión, prestó sus servicios como Profesional Operativo 202-22 en la Dirección General Operativa – Subdirección de Interpol del Departamento Administrativo de Seguridad del 26 de mayo de 1982 al 16 de febrero de 2006. 4.

Señaló que la Caja Nacional de Previsión, mediante Resolución núm. 15796 de 9 de agosto de 2004 le reconoció la pensión de vejez, y mediante Resolución núm. 54614 de 19 de octubre de 2006 reliquidó la pensión por allegar nuevos tiempos de servicios, con base en el Decreto 1158 de 3 de junio de 1994[1]. 5. Manifestó que interpuso recurso de reposición contra el acto administrativo supra, el cual fue resuelto mediante Resolución núm. 12485 de 18 de marzo de 2008, por medio del cual incrementó el valor de la mesada pensional sin acceder al reconocimiento de mayores factores salariales. 6.

Adujo que presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Caja Nacional de Previsión, en la cual solicitó que se declarara la nulidad de las Resoluciones núms. 54614 de 19 de octubre de 2006 y 12485 de 18 de marzo de 2008. A título de restablecimiento del derecho, solicitó la reliquidación de la pensión, calculada con todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, tales como: asignación básica, bonificación por servicios prestados, prima de riesgo en su 35% sobre la asignación básica mensual, prima de vacaciones, prima de navidad, prima de coordinación, prima técnica y prima de servicios. 7.

Indicó que el proceso fue conocido por el Juzgado Diecisiete Administrativo del Circuito de Bogotá quien profirió sentencia, en primera instancia el 4 de junio de 2010, mediante la cual declaró la nulidad parcial de los actos acusados; y en consecuencia, ordenó la reliquidación de la pensión aplicando el 75% del promedio de los siguientes factores salariales: asignación básica, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de navidad y prima de vacaciones. 8.

Manifestó que la entidad demandada interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por la Subsección E de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que profirió sentencia, en segunda instancia el 28 de agosto de 2012, mediante la cual se resolvió confirmar parcialmente la sentencia de 4 de junio de 2010. 9. Indicó que solicitó a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, en adelante UGPP extender los efectos de la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda del Consejo de Estado, proceso identificado con el número único de radicación Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2010, núm. Único de radicación 25000232500020060750901, MP.

Víctor Hernando Alvarado Ardila. 10. Señaló que la UGPP, mediante Resolución núm. RDP 000171 de 7 de enero de 2014 negó la solicitud de extensión de jurisprudencia 11. Adujo que presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la UGPP, en la cual solicitó que se declarara la nulidad de la Resolución núm. 000171 de 7 de enero de 2014.

En consecuencia, solicitó la reliquidación de la pensión incluyendo los siguientes factores: la prima de riesgo, la prima de coordinación y la prima técnica. Sentencia proferida el 24 de enero de 2018 por el Juzgado Veinticinco Administrativo del Circuito de Bogotá dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con número único de radicación 11001 33 35 025 2016 00519 00 12.

La parte resolutiva de la mencionada sentencia dispuso textualmente lo siguiente: “[…]

PRIMERO: Declarar probada la excepción de cosa juzgada, propuesta por el apoderado de la parte demandada, conforme a lo expuesto en la parte motiva […]”. 12.1. El Juzgado realizó un resumen de los actos administrativos que reconoció y que reliquidaron la pensión de vejez del actor, y señaló que, de conformidad con la excepción de cosa juzgada propuesta por la UGPP, en la cual indicó que el caso bajo estudio fue resuelto en una oportunidad anterior, por el Juzgado Diecisiete Administrativo del Circuito de Bogotá, en sentencia proferida el 4 de junio de 2010, en la cual se declaró la nulidad parcial de los actos acusados, y se ordenó la reliquidación de la pensión, excepto para los factores salariales de: prima de riesgo, la prima de coordinación y la prima técnica. 12.2.

Asimismo, señaló que la decisión fue confirmada parcialmente por la Subsección E de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 28 de agosto de 2012, en la cual se indicó expresamente que la Corporación no se pronunciaría sobre los factores de prima de riesgo, la prima de coordinación y la prima técnica, teniendo en cuenta que no fueron objeto de apelación. 12.3.

Por lo que concluyó que “[…] esta jurisdicción ya emitió pronunciamiento sobre los factores de prima de riesgo, prima de coordinación y prima técnica en la base de liquidación del demandante, en esa oportunidad el demandante no manifestó su inconformidad por medio de recurso de apelación, así las cosas resulta improcedente solicitar un nuevo pronunciamiento respecto de los factores en mención por haber perdido su oportunidad en el momento indicado; en ese orden de ideas, y como quiera que ya existe un pronunciamiento efectuado por esta jurisdicción frente a las peticiones del actor resulta pertinente declarar la excepción de cosa juzgada, toda vez que existe identidad de objeto, causa y partes, lo único que cambia es el acto demandado, pero el contexto del acto demandado no es cambiar la identificación del mismo, sino que el fondo del mismo sea el que se está pidiendo y que se está evaluando y el que se esté sentenciando y que no sea otro diferente o de otra magnitud pero el objeto del litigio no podemos llegar al absurdo de que por el cambio de un número pierda digamos esa calidad de cosa juzgada sobre la causa petendi […]”[2].

Sentencia proferida el 1.° de febrero de 2019 por la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en segunda instancia, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con número único de radicación 11001 33 35 025 2016 00519 01 13. La Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 1.° de febrero de 2019, dispuso: “[…]

PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia proferida por el 24 de enero de 2018 por el Juzgado Veinticinco Administrativo del Circuito de Bogotá, que declaró probada la excepción de cosa juzgada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia[…]”. 13.1. El Tribunal señaló que debía determinarse si la solicitud del actor correspondía a una reliquidación pensional o a una solicitud de extensión de jurisprudencia, caso en el cual, la competencia radicaba en el Consejo de Estado. 13.2.

Luego de revisar los documentos aportados, concluyó que el actor solicitó una petición tendiente a que se reliquidara su pensión de vejez, al margen de que la entidad demandada hubiere resuelto como una solicitud especial de extensión de jurisprudencia. 13.3. Citó los requisitos para que se configure la cosa juzgada y advirtió que si bien es cierto, es válido reclamar prestaciones sociales con fundamento en una norma o régimen pensional diferente a las pretendidas en una demanda anterior, es válido su estudio, solo si tratan de prestaciones diferentes a las estudiadas, para el efecto manifestó que: “[…] En efecto, cuando están en juego derechos prestacionales de tracto sucesivo o periódicos, la figura de cosa juzgada debe analizarse bajo una óptica diferente, pues el hecho que en un pronunciamiento judicial anterior se haya aludido a la reliquidación de la asignación de retiro con la prima de actividad, no imposibilita al beneficiario para que posteriormente solicite la misma reliquidación pero con base en otras disposiciones que en su sentir varían el monto de la mesada pensional, pues tal factor es dinámico comoquiera que es regulado en forma periódica por el legislador, afectando en algunas oportunidades la situación jurídica de los retirados […]”. 13.4.

Pero en el caso bajo estudio realizó un cuadro comparativo entre las partes, las pretensiones, los hechos, el concepto de violación y la decisión de los demandas presentadas por el actor, para concluir que: i) a pesar que en el primer proceso la parte demandada era la extinta Cajanal, la UGPP fue el sucesor procesal; ii) existió identidad de causa petendi; iii) se probó la identidad de objeto, pues se pretende la liquidación pensional de los factores de prima de riesgo, prima técnica y la prima de coordinación que fue analizado en el primer proceso, para concluir que no se tenía derecho a dichos factores prestacionales, por cuanto: “[…] Así las cosas, es diáfano que ya existe un pronunciamiento judicial preciso y de fondo sobre las pretensiones de esta demanda en el caso sub lite, por consiguiente, en virtud del principio de seguridad jurídica no tiene objeto realizar un nuevo pronunciamiento respecto de una controversia que ya fue resuelta y zanjada por una providencia judicial que se encuentra en firme, es decir que los aspectos que fáctica y jurídicamente se pretenden debatir en el presente asunto ya fueron analizados y definidos en un proceso anterior, circunstancia que configura la excepción de cosa juzgada que tiene como finalidad impedir que los asuntos que ya fueron debatidos y decididos nuevamente sean objeto de discusión […]”.

La solicitud de tutela Pretensiones 14. El actor solicitó en su escrito de tutela[3]: “[…] 1. Se sirva amparar o tutelar la protección de los derechos fundamentales vulnerados a la igualdad, la no aplicación de los precedentes jurisprudenciales del Consejo de Estado, en sus múltiples salas, debido proceso y acceso a la administración de justicia del suscrito. 2.

Como consecuencia de ellos, se ordene revocar o dejar sin efecto jurídico el (a) aludida (s) las sentencias proferidas por el Juzgado Veinticinco Administrativo de Oralidad de Bogotá, de fecha 18 de mayo de 2018 y del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección F de fecha 1 de febrero de 2018 y de que trata la presente acción. 3.

Ordenársele al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección F magistrada ponente dra. Etna Patricia Salamanca Gallo que en un término prudencial a partir de la notificación del presente fallo, se profiera una nueva decisión en la que se tenga en cuenta lo decidido por esta corporación. Subsidiariamente Se sirvan sentar un precedente a fin de que se acojan los criterios jurisprudenciales que sobre la material pensional existe, principalmente las últimas jurisprudencias que ha emitido esa Corporación con respecto al tema controvertido, exaltando los principios de la favorabilidad de la norma y el principio de la realidad sobre las formalidades y en aplicación a la jurisprudencia del órgano de cierre, entre otros.

Con ello se estaría garantizando que el Juez o Magistrado competente analicen a la luz de las características particulares el caso en concreto, el acervo probatorio y los argumentos de hecho y de derecho expuestos por el suscrito tutelante y se profiera en derecho la decisión más favorables sin hacer más gravosa la situación exaltando el principio de favorabilidad artículo 53 de la CN […]”. 15.

El actor señaló que el Consejo de Estado en providencias proferidas por la Sección Segunda, proceso identificado con el número único de radicación 25000 23 42 000 2012 01645 01 de 13 de mayo de 2015, MP. Gerardo Arenas Monsalve y la Sección Cuarta, proceso identificado con el número único de radicación 11001 03 15 000 2018 00149 01 de 21 de junio de 2018, MP.

Milton Chaves García, señalaron que en asuntos pensionales existe el fenómeno de la cosa juzgada parcial o relativa frente a mesadas pensionales causadas con anterioridad a la ejecutoria de la sentencia, de ahí en adelante se pueden crear nuevas mesadas susceptibles de demandar. 16. Afirmó que teniendo en cuenta que en la demanda inicialmente presentada se “[…] excluyó unos factores salariales como la prima de riesgo, la prima de coordinación y la prima técnica en la liquidación de la pensión se presentó nuevamente ante el Contencioso Administrativo solicitando los factores ausentes y anteriormente relacionados […]”[4].

Actuación 17. El Despacho sustanciador, mediante auto de 16 de agosto de 2019, admitió la acción de tutela y ordenó notificar al Juez Veinticinco Administrativo del Circuito de Bogotá y a los magistrados de la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, concediéndoles el término de dos (2) días para que rindieran informe sobre el particular. 18.

Asimismo, dispuso vincular a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Parafiscales, en adelante UGPP, en calidad de terceros con interés legítimo, concediéndoles un término de dos (2) días para rendir informe. Intervenciones de la parte accionada y de la parte vinculada 19. La UGPP señaló que la acción de tutela no es procedente, teniendo en cuenta que los factores salariales solicitados ya fueron estudiados y negados en una demanda anterior, en efecto respecto de la prima de riesgo se negó, por cuanto en los Decretos núms. 1933 de 28 de agosto de 1989[5], 132 de 17 de enero de 1994[6], 1137 de 2 de junio de 1994[7] y 2646 de 29 de noviembre de 1994[8] dispusieron que no podía ser tenida en cuenta como factor salarial[9]. 20.

El Juzgado Veinticinco Administrativo del Circuito de Bogotá solicitó negar la acción de tutela, teniendo en cuenta que si bien es cierto en el tema de reliquidación pensional al ser una prestación periódica le asiste al pensionado elevar una nueva demanda reclamando derechos que se sigan causando, lo cierto es que, esto es viable siempre y cuando la nueva demanda se fundamente en un régimen pensional diferente o sobre otros factores, respecto de los cuales ya se ha realizado un pronunciamiento de fondo, como en este caso el actor solicitó en la segunda demanda la reliquidación sobre tres factores que fueron negados y debidamente estudiados en una demanda anterior, razón por la cual se declaró probada la excepción de cosa juzgada[10]. 21.

Durante el presente trámite, los magistrados de la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la Sala 22. Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 37 del Decreto 2591 de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política; el artículo 1.º del Decreto núm. 1983 de 30 de noviembre de 2017[11], por el cual se establecen reglas para el reparto de la acción de tutela; el Acuerdo 377 de 11 de diciembre de 2018[12]; y, el Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019[13].

Generalidades de la acción de tutela 23. La acción de tutela ha sido instituida como un instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente señalados.

Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. Problemas jurídicos 24. En el caso sub examine, los problemas jurídicos que debe resolver la Sala consisten en determinar si, en efecto, es procedente la acción de tutela acreditándose el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales, y de ser así: ii) establecer si, el Juzgado Veinticinco Administrativo del Circuito de Bogotá y la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca al proferir las sentencias de 24 de enero de 2018 y 1.° de febrero de 2019, respectivamente, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con número único de radicación 11001 33 35 025 2016 00519 01, incurrieron en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, lo que trajo como consecuencia, que declararan probada la excepción de cosa juzgada. 25.

Para resolver los anteriores problemas jurídicos esta Sala analizará los siguientes temas: i) procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales; ii) requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales; iii) análisis del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad en el caso concreto; iv) el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial; v) el caso concreto.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 26. Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello, en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena[14], en sentencia de 31 de julio de 2012, consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profiera - que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la ley y la propia doctrina judicial.

Requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales 27. Esta Sección adoptó[15] como parámetros a seguir los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005[16], proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema. 28.

Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de tutela contra tutela. 29.

Además de estas exigencias, la Corte en la mencionada sentencia C–590 de 2005, precisó que era imperioso acreditar la existencia de unos requisitos especiales de procedibilidad, que el propio Tribunal Constitucional los ha considerado como las causales concretas que “de verificarse su ocurrencia autorizan al juez de tutela a dejar sin efecto una providencia judicial”[17]. 30.

Así pues, el juez debe comprobar la ocurrencia de al menos uno de los siguientes defectos: i) orgánico; ii) procedimental absoluto; iii) fáctico; iv) material o sustantivo; v) error inducido; vi) decisión sin motivación; vii) desconocimiento del precedente; y viii) violación directa de la Constitución. 31. De lo expuesto, la Sala advierte que cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial: en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo término, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”[18] que encaje en dichos parámetros. 32.

Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 33.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[19]. Análisis del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto 34. De acuerdo con los parámetros planteados en el acápite anterior, la Sala entrará a examinar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, según la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional, acogida por la Sala Plena de esta Corporación. 35.

En el caso bajo examen, la Sala advierte que la acción de tutela cumple con los requisitos generales que exige la sentencia C-590 del 2005, para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, dado que: 35.1 Es evidente que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional; 35.2 Cumplió con el principio de inmediatez[20]; 35.3 No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial eficaces y eficientes con los cuales los actores puedan lograr la protección de los derechos invocados. 35.3.1 El actor agotó todos los medios de defensa judicial de que disponía, en la medida que interpuso el recurso de apelación contra la sentencia proferida en primera instancia, siendo decidido por la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, como se indicó supra. 35.3.2 Asimismo, en la caso sub examine no es procedente el recurso extraordinario de revisión señalado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003[21], en la medida que conforme en la señalado en la citada norma y lo establecido por la Corte Constitucional en la sentencia SU-427 de 11 de agosto de 2016[22] el actor no está legitimado por activa para su interposición. 35.4 Por no invocar la acción de tutela un defecto procedimental no es necesario hacer un análisis de este requisito; 35.5 El actor identificó los hechos y los derechos cuya vulneración alega; y 35.6 No se trata de una acción de tutela contra sentencia de tutela. 36.

Determinado lo anterior, la Sala pasa a estudiar el cargo por defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial. Caso concreto 37. La Sala debe determinar si, en efecto, la autoridad judicial accionada incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado. Por tanto, se harán los siguientes análisis: i) el defecto sustantivo por desconocimiento de precedente judicial y, ii) analizará el caso en concreto.

Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial 38. En nuestro ordenamiento jurídico se han desarrollado en torno a las decisiones judiciales, entre otras, las siguientes figuras jurisprudenciales: la doctrina probable, el antecedente jurisprudencial, el precedente jurisprudencial, la sentencia de unificación y la extensión de la jurisprudencia. 39.

Dichas figuras encuentran su fundamento legal en los artículos 4.º de la Ley 169 de 31 de diciembre de 1896[23] y el 270 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011[24]; así como su respaldo jurisprudencial las sentencias C- 836 de 2001[25]; C-816 de 2011[26]; C-179 de 2016[27]; y T-102 de 2014[28]. 40. En relación con esta causal, la Corte Constitucional ha desarrollado, ampliamente, el concepto del precedente judicial, definiéndolo así: “[…] conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico constitucional, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia […].”[29] (Destacado fuera de texto). 41.

Así las cosas, la aplicación del precedente judicial en un caso determinado, busca asegurar la eficacia de los principios y derechos fundamentales a la igualdad, a la buena fe, a la seguridad jurídica y a la confianza legítima que, a su vez, garantizan la protección del debido proceso y el acceso efectivo a la administración de justicia. 42.

Lo anterior encuentra su fundamento en el criterio desarrollado por la Corte Constitucional[30], según el cual la actividad interpretativa que se realiza con fundamento en el principio de la autonomía judicial está supeditada al respeto del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, lo que supone, necesariamente que, en casos análogos, los funcionarios judiciales se encuentran atados en sus decisiones, por la regla jurisprudencial que, para el asunto concreto, se haya fijado por el funcionario de superior jerarquía (precedente vertical) o por el mismo juez (precedente horizontal). 43.

En efecto, la Corte Constitucional en sentencia T-457 de 2008[31] indicó: “[…] En relación a la aplicación del precedente, esta Sala de Revisión en sentencia T-158 de 2006 señaló: “Por ello, la correcta utilización del precedente judicial implica que un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación […]”.

(Destacado fuera de texto). 44. Sin embargo, la misma Corte ha precisado que, salvo en materia constitucional, cuya doctrina es obligatoria[32], la regla del respeto del precedente no es absoluta, debido a que la interpretación judicial no puede tornarse inflexible frente a la dinámica social, ni petrificarse, o convertirse en el único criterio tendiente a resolver una situación concreta. 45.

Lo anterior se traduce en el reconocimiento de un conjunto de supuestos en los cuales resulta legítimo apartarse del precedente judicial vigente, desarrollados jurisprudencialmente y recogidos en pronunciamientos anteriores de la Sala[33], a saber: i) la disanalogía o falta de semejanza estricta entre el caso que origina el precedente y el que se resuelve con posterioridad; ii) una transformación significativa de la situación social, política o económica en la que se debe aplicar la regla definida con anterioridad con fuerza de precedente; iii) un cambio en el orden constitucional o legal que sirvió de base a la toma de las decisiones adoptadas como precedentes; iv) la falta de claridad o consistencia en la jurisprudencia que debe ser tomada como referente, y, v) la consideración que esa jurisprudencia resulta errónea, por ser contraria a los valores, objetivos, principios y derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico. 46.

En efecto, la Sala ha reconocido que, “en los eventos referidos, el juez que se separa del precedente asume una especial carga de argumentación, en virtud de la cual debe exponer, de manera clara, razonada y completa, las razones en las que fundamenta el cambio de posición jurisprudencial”, para lo cual resulta obligatorio referirse a este –al precedente-, analizarlo respecto del caso concreto y fundamentar con suficiencia los motivos y las normas en que se sustenta la decisión de apartarse. 47.

Por último, debe hacerse énfasis, en que la labor judicial que llevan a cabo los órganos de cierre como lo son: la i) Corte Constitucional, ii) el Consejo de Estado y iii) la Corte Suprema de Justicia, cuando establecen o fijan el alcance de una disposición normativa, crean reglas y sub reglas jurisprudenciales, que deben ser tenidas en cuenta por todos los jueces, al momento de resolver los casos concretos.

Frente al tema, ha dicho la Corte Constitucional[34]: “[…] La necesidad de otorgar esa fuerza obligatoria a los precedentes se explica a partir de varias razones. En primer lugar, el Derecho hace uso del lenguaje natural para expresarse, de modo que adquiere todas aquellas vicisitudes de ese código semántico, en especial la ambigüedad y la vaguedad, esto es, tanto la posibilidad que un mismo término guarde diversos significados, como la dificultad inherente a todo concepto para ser precisado en cada caso concreto.

Así por ejemplo, solo dentro del lenguaje jurídico el término “prescripción” logra los significados más disímiles, lo que demuestra la ambigüedad o polisemia del mismo. Igualmente, existen evidentes dificultades para definir el ámbito de aplicación de conceptos que si bien son indeterminados, tienen un uso extendido en las disposiciones jurídicas, tales como “eficiencia”, “razonabilidad” o “diligencia”.

Estos debates, que están presentes en cualquier disposición de derecho, solo pueden solucionarse en cada escenario concreto mediante una decisión judicial que es, ante todo, un proceso interpretativo dirigido a la fijación de reglas, de origen jurisprudencial, para la solución de los casos que se someten a la jurisdicción. En últimas, el Derecho no es una aplicación mecánica de consecuencias jurídicas previstas en preceptos generales, como lo aspiraba la práctica jurídica de inicios del siglo XIX, marcada por el concepto del Código, sino una práctica argumentativa racional. 11.2.

Además, este último argumento permite hacer compatible la actividad creadora de derecho por parte de los jueces con el principio democrático. En efecto, en las sociedades contemporáneas, merced la complejidad de las relaciones entre sus agentes, es imposible que las asambleas representativas puedan configurar preceptos que solucionen, de manera específica, todos los casos posibles.

Por ende, es inevitable (y como se verá más adelante incluso necesario y valioso) que los jueces conserven la competencia para la definición concreta del derecho, a partir de reglas de origen judicial, creadas a partir de las disposiciones aprobadas por el legislador […]”. […] “[…] Lo anterior conlleva necesariamente una adecuada interpretación del concepto “imperio de la ley” al que refiere el artículo 230 C.P. Para la Corte, la definición de las reglas de derecho que aplican las autoridades administrativas y judiciales pasa un proceso interpretativo previo, en el que armoniza el mandato legal particular con el plexo de derechos, principios y valores constitucionales relacionados con el caso, junto con los principios rectores que ordenan la materia correspondiente.

A su vez, cuando esta labor es adelantada por aquellas máximas instancias de justicia, que tienen la función constitucional de unificar jurisprudencia con carácter de autoridad, las subreglas resultantes son vinculantes, siendo el sustento de esa conclusión la naturaleza imperativa que la Carta confiere a la Constitución y a la ley. En términos simples, el deber de acatar los mandatos superiores y legales incorpora, de suyo, el mandato imperativo de asumir como reglas formales de derecho las decisiones que unifican jurisprudencia y/o hacen tránsito a cosa juzgada constitucional, en tanto la ratio decidendi de esas sentencias contienen las subreglas que, mediante la armonización concreta de las distintas fuentes de derecho, dirimen los conflictos sometidos al conocimiento de las autoridades judiciales y administrativas.

Esta disciplina jurisprudencial, a su vez, garantiza la vigencia de principios nodales para el Estado Constitucional, como la seguridad jurídica y la igualdad de trato ante las autoridades […]”. (Resaltado por la Sala). 48. En ese orden de ideas, las reglas y sub reglas jurisprudenciales que crean los órganos de cierre, como lo es entre otros, el Consejo de Estado, tienen carácter vinculante para los demás jueces que hacen parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y deben ser aplicados, cuando se evidencie, i) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente y ii) que la ratio decidendi resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso, lo que trae como consecuencia, que dentro del marco de un Estado Social de Derecho, como el de Colombia, se garanticen principios constitucionales tan importantes como la igualdad, la seguridad jurídica y el principio de confianza legítima. 49.

Así las cosas, y como lo ha sostenido la Sala, solo el desconocimiento injustificado de un precedente es el que da lugar a la configuración del defecto sustantivo, como causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales[35]. Análisis del caso en concreto 50. Visto el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio, para posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto. 51.

La Sala procederá a apreciar y valorar todas las pruebas decretadas y aportadas en primera y segunda instancia, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 del Código General del Proceso, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con los problemas jurídicos planteados en la acción de tutela presentada por el señor Víctor Julio Cruz Gutiérrez. 52.

Para resolver el caso sub judice, la Sala seguirá rigurosamente los parámetros establecidos por la Corte Constitucional respecto al defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial a fin de determinar si, efectivamente, la autoridad judicial accionada incurrió en el yerro mencionado, para lo cual revisará el acervo probatorio: Primera demanda 52.1.

El Juzgado Diecisiete Administrativo del Circuito de Bogotá profirió sentencia el 4 de junio de 2010, mediante la cual declaró la nulidad parcial de los actos administrativos demandados, es decir las Resoluciones núms. 54614 de 19 de octubre de 2006 y 12485 de 18 de marzo de 2008, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición contra la Resolución núm. 54614, por lo que se ordenó la reliquidación de la pensión aplicando el 75% del promedio de los siguientes factores salariales: asignación básica, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de navidad y prima de vacaciones. 52.1.1.

Específicamente negó la reliquidación sobre: i) la prima de riesgo y, ii) la prima de coordinación, por cuanto el legislador, en los Decretos núms. 1137 y 4154 expresamente consideró que no constituían factor salarial; y, iii) la prima técnica, teniendo en cuenta que no había certeza si la misma fue factor salarial para liquidar la pensión de jubilación, toda vez que si bien se demostró que fue beneficiario de la misma en los meses de enero y febrero de 2005; no toda prima técnica constituye factor salarial, sino únicamente la que es por estudios y experiencia y ello no se demostró en el proceso[36]. 52.2.

La Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia proferida el 28 de agosto de 2012, resolvió en segunda instancia el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia supra, mediante la cual confirmó parcialmente la sentencia de 4 de junio de 2010, en el sentido de ordenar la reliquidación de la pensión, teniendo en cuenta el 75% del promedio mensual que hubiere devengado durante el último año de servicios, comprendido entre el 16 de febrero de 2005 al 16 de febrero de 2006, la cual debía comprender los factor de sueldo básico, la bonificación por servicios prestados y primas de servicios y/o de navidad y de vacaciones, éstas últimas tres en forma proporcional a una doceava parte. 52.2.1.

El Tribunal señaló que[37]: “[…] En cuanto a la negativa del A quo en el sentido de negar la inclusión de la prima de riesgo, la prima de coordinación y la prima técnica en la pensión del demandante, la Sala no hará pronunciamiento alguno al respecto, toda vez que dicho punto no fue objeto de apelación por ninguna de las partes, en especial del demandante quien sería a quien le fue adversa la decisión en este punto concreto y en virtud del principio de la no reformatio in pejus […]”.

Segunda demanda 52.3. El actor presentó por segunda vez demanda en la cual solicitó la nulidad de la Resolución núm. 000171 de 7 de enero de 2014. En consecuencia, solicitó la reliquidación de la pensión incluyendo los siguientes factores: la prima de riesgo, la prima de coordinación y la prima técnica[38]. 52.4. El Juzgado Veinticinco Administrativo del Circuito de Bogotá profirió sentencia el 24 de enero de 2018, mediante la cual declaró probada la excepción de cosa juzgada, teniendo en cuenta que el caso había resuelto en una oportunidad anterior por el Juzgado Diecisiete Administrativo del Circuito de Bogotá y la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 28 de agosto de 2012. 52.5.

Decisión que fue confirmada por la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia proferida el 1.° de febrero de 2019. Cargo por desconocimiento del precedente judicial 53. La parte actora en la solicitud de tutela señaló que el Juzgado Veinticinco Administrativo del Circuito de Bogotá y la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se apartaron de los precedentes judiciales sentados por las siguientes corporaciones judiciales, que a su juicio demostraron que no se configuraba la cosa juzgada: - Sección Segunda del Consejo de Estado, auto de 13 de mayo de 2015, MP.

Gerardo Arenas Monsalve, mediante la cual resolvió un recurso de apelación contra un auto que en audiencia inicial declaró de oficio la excepción de cosa juzgada, pero en este caso se concluyó que “[…] en el proceso de la referencia existe un nuevo hecho, en tanto se han causado mesadas pensionales con posterioridad a la firmeza de la misma, las cuales pueden ser reliquidadas, como ya se dijo, en razón de la naturaleza del derecho pensional […]”, razón por la cual consideró que no existía cosa juzgada. - Sección Cuarta del Consejo de Estado, sentencia de 21 de junio de 2018, MP.

Milton Cháves García, mediante la cual se estudió la solicitud de tutela, en la cual, la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró probada la excepción de cosa juzgada, teniendo en cuenta que en la primera demanda se había solicitado el reconocimiento de la pensión de jubilación y en la segunda demanda se solicitó la reliquidación con la inclusión de la prima de riesgo, de conformidad con lo previsto en la sentencia de 4 de agosto de 2010 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado.

En ese orden de ideas, la Corporación consideró que respecto de las mesadas causadas con posterioridad al fallo que adquirió firmeza había lugar a la solicitud de reliquidación. 54. Para la aplicación del precedente judicial al caso concreto es necesario verificar la procedencia de los siguientes criterios: i) que en la ratio decidendi de las sentencias anteriores se encuentre una regla jurisprudencial aplicable al caso a resolver; ii) que esta ratio resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso y, iii) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente[39]. 55.

Ahora bien, la Sala debe preguntarse, si dichas providencias judiciales constituyen o no precedente judicial, y en caso de que la respuesta sea afirmativa, determinar si el Juzgado Veinticinco Administrativo del Circuito de Bogotá y la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al proferir las sentencias de 18 de mayo de 2018 y 1.° de febrero de 2019, se apartaron de las reglas jurisprudenciales, plasmadas en dichas providencias judiciales. 56.

Para la Sala, las providencias de 13 de mayo de 2015 y 21 de junio de 2018 proferidas por la Subsección Segunda y Sección del Consejo de Estado, respectivamente, no constituyen precedente judicial, toda vez que no se abordó la unificación de la jurisprudencia frente alguna controversia jurídica en particular[40], y en ese orden de ideas, no contienen reglas jurisprudenciales que deban ser aplicadas por la autoridad judicial accionada en el presente caso. 57.

En ese orden de ideas, la Sala considera que ni el Juzgado Veinticinco Administrativo del Circuito de Bogotá ni la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, incurrieron en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial. 59. Asimismo, en el caso bajo estudio está demostrado que en efecto el actor presentó dos demandas con identidad de partes, causa petendi y objeto, y que sin duda alguna en la primera demanda expresamente se señalaron las razones por las cuales no se accedía a la pretensión de la reliquidación de la pensión por concepto de los factores salariales de prima de riesgo, prima de coordinación y prima técnica; además, que el actor al interponer el recurso de apelación no presentó argumentos para debatir dicha decisión que expresamente negó la reliquidación sobre dichos aspectos que, posteriormente fueron solicitados expresamente en la segunda demanda que declaró la excepción de cosa juzgada.

Conclusión 60. En ese orden de ideas, para la Sala el Juzgado Veinticinco Administrativo del Circuito de Bogotá y la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca no incurrieron en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, teniendo en cuenta que profirieron sus providencias de manera razonable y ajustada a derecho. 61.

Con fundamento en las consideraciones jurídicas establecidas en la parte motiva de esta sentencia, la Sala negará el amparo solicitado por el señor Víctor Julio Cruz Gutiérrez. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: NEGAR el amparo interpuesto por el señor Víctor Julio Cruz Gutiérrez, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Si no fuere impugnada la sentencia conforme lo señala el artículo 31 del Decreto Ley núm. 2591 de 1991, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado CON ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO OSWALDO GIRALDO LÓPEZ DESCONOCMIENTO DEL PRECEDENTE / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL – Las sentencias de unificación no son las únicas providencias que es posible invocar como precedentes Para ello es importante señalar que la Corte Constitucional a través de su jurisprudencia ha definido como precedente judicial “la sentencia o conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que por su pertinencia o semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo.

(…) Bajo los parámetros indicados, un precedente se configura cuando la sentencia pretende resolver un idéntico problema, desde la perspectiva jurídica y fáctica, lo que supone un mismo aspecto jurídico a considerar, unos mismos hechos relevantes, probados y debidamente connotados e iguales fundamentos en derecho. Por lo tanto, el examen de los requisitos que deben cumplirse para que se ataque la sentencia en sede de tutela por desconocimiento del precedente, impone al actor la carga de identificar el problema jurídico que resolvió la sentencia cuestionada para compararlo con el problema jurídico resuelto por el precedente, determinando consecuentemente su identidad en los hechos y en el derecho. [E]l desconocimiento del precedente supone que la sentencia cuestionada se identifica con aquél en su objeto y causa, entendiéndose por el primero la pretensión jurídica analizada, y por la causa los hechos en que se funda dicha pretensión y los fundamentos normativos de la misma.

No habrá entonces desconocimiento del precedente si la sentencia analizada difiere en cualquiera de los aspectos indicados. De igual manera, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha hecho la distinción entre precedente horizontal y precedente vertical, entendiendo por el primero aquellas decisiones proferidas por el mismo funcionario, mientras que el segundo se refiere a las decisiones que son emitidas por el superior jerárquico o la autoridad encargada de unificar la jurisprudencia. La fuerza vinculante del precedente horizontal se predica de las decisiones de la misma autoridad y se genera en atención a los principios de buena fe, seguridad jurídica y confianza legítima y al derecho a la igualdad; mientras que el precedente vertical, al provenir de la autoridad de cierre dentro de cada jurisdicción, limita la autonomía del juez, en tanto se debe respetar la postura del superior.

Con mi acostumbrado respeto, aclaro mi voto frente a la decisión proferida por la Sala el 26 de septiembre del año en curso en la acción de tutela de la referencia, en el siguiente sentido: En el fallo se analiza el cargo por desconocimiento del precedente, habida cuenta que la parte accionante arguyó que la autoridad judicial accionada se apartó de los precedentes jurisprudenciales sentados por esta Corporación, para ello se indica: “56.

Para la Sala, las providencias de 13 de mayo de 2015 y 21 de junio de 2018 proferidas por la Subsección Segunda (sic) y Cuarta del Consejo de Estado, respectivamente, no constituyen precedente judicial, toda vez que no se unificó la jurisprudencia frente alguna controversia jurídica en particular, como tampoco se fijaron reglas jurisprudenciales que deban ser aplicadas por la autoridad judicial accionada en el caso sub examine”.

(negrillas en la providencia, subrayas de la aclaración) Considero pertinente hacer las siguientes precisiones frente a lo que se acaba de transcribir, así: (i) Lo primero es indicar que las sentencias de unificación no son las únicas providencias que es posible invocar como precedentes. (ii) Para ello es importante señalar que la Corte Constitucional a través de su jurisprudencia ha definido como precedente judicial “la sentencia o conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que por su pertinencia o semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo”[42].

(iii) En efecto, la citada Corporación estableció como criterios para concluir cuando se está ante un precedente, los siguientes: “i) que en la ratio decidendi de la sentencia anterior se encuentre una regla jurisprudencial aplicable al caso a resolver; ii) que esta ratio resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso y iii) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente.”[43] (iv) Bajo los parámetros indicados, un precedente se configura cuando la sentencia pretende resolver un idéntico problema, desde la perspectiva jurídica y fáctica, lo que supone un mismo aspecto jurídico a considerar, unos mismos hechos relevantes, probados y debidamente connotados e iguales fundamentos en derecho.

Por lo tanto, el examen de los requisitos que deben cumplirse para que se ataque la sentencia en sede de tutela por desconocimiento del precedente, impone al actor la carga de identificar el problema jurídico que resolvió la sentencia cuestionada para compararlo con el problema jurídico resuelto por el precedente, determinando consecuentemente su identidad en los hechos y en el derecho.

(v) Visto así, el desconocimiento del precedente supone que la sentencia cuestionada se identifica con aquél en su objeto y causa, entendiéndose por el primero la pretensión jurídica analizada, y por la causa los hechos en que se funda dicha pretensión y los fundamentos normativos de la misma. No habrá entonces desconocimiento del precedente si la sentencia analizada difiere en cualquiera de los aspectos indicados.

(vi) De igual manera, la jurisprudencia de la Corte Constitucional[44] ha hecho la distinción entre precedente horizontal y precedente vertical, entendiendo por el primero aquellas decisiones proferidas por el mismo funcionario, mientras que el segundo se refiere a las decisiones que son emitidas por el superior jerárquico o la autoridad encargada de unificar la jurisprudencia. La fuerza vinculante del precedente horizontal se predica de las decisiones de la misma autoridad y se genera en atención a los principios de buena fe, seguridad jurídica y confianza legítima y al derecho a la igualdad[45]; mientras que el precedente vertical, al provenir de la autoridad de cierre dentro de cada jurisdicción, limita la autonomía del juez, en tanto se debe respetar la postura del superior.[46] (vii) Sobre la obligatoriedad de las decisiones que son proferidas por los Altos Tribunales, la Corte ha precisado que, de conformidad con los artículos 234, 237 y 241 de la Constitución, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, como tribunales de cierre de las jurisdicciones ordinaria y contencioso administrativa, y la Corte Constitucional, como entidad que tiene la función de salvaguardar la supremacía e integridad de la Constitución, tienen el deber de unificar la jurisprudencia dentro de cada una de sus jurisdicciones, convirtiendo de tal forma en precedente de obligatorio cumplimiento[47], con fuerza de fuente formal, las decisiones que por ellas sean emitidas.[48] (viii) La Corte Constitucional, al realizar el control de constitucionalidad del artículo 257 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo- Ley 1437 de 2011, relativo al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, regulado en los artículos 256 a 268 ibídem, y pronunciarse sobre el artículo 270 ejusdem, relacionado con las sentencias de unificación, precisó en la sentencia C-179 de 2016, que “[…] uno de los principales objetivos del CPACA se enfocó en la necesidad de fortalecer la función de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado, de manera que sus providencias sean tenidas en cuenta por la administración y por los jueces que integran la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en su condición de órgano de cierre y máxima autoridad de la justicia administrativa. […]” y que, con el propósito de materializar este objetivo, el legislador consideró oportuno establecer una categoría especial de providencia denominada sentencia de unificación jurisprudencial, cuya creación se justificó en la necesidad de brindar absoluta claridad a la administración y a los jueces, sobre las líneas jurisprudenciales plenamente vinculantes.

(ix) La citada ley 1437 le otorga a las sentencias de unificación una especial preponderancia en los procesos que se adelantan ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. En efecto, “(…) desde el punto de vista judicial, las sentencias de unificación emergen como el fallo que brinda certeza y seguridad sobre la regla de derecho que se debe aplicar a un caso que presenta una hipótesis semejante de decisión. Son providencias que al identificar de manera clara y uniforme el precedente aplicable, se imponen de manera forzosa por razón de la obligatoriedad del mandato de unificación que les asiste a los órganos de cierre, en este caso, al Consejo de Estado como máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo (…)”[49].

(x) Sin embargo, la obligatoriedad que tienen las sentencias de unificación no excluye, en todo caso, el deber genérico de seguir el precedente respecto de las decisiones del Consejo de Estado que no tienen dicha condición. Al respecto, la Corte Constitucional, en la Sentencia C-588 de 2012[50], señaló que: “(…) Las demás sentencias del Consejo de Estado siguen teniendo su valor como precedente del órgano de cierre de lo contencioso-administrativo, pero son un tipo especial de providencias -las sentencias de unificación jurisprudencial- a las que el Legislador, en ejercicio de su poder de configuración normativa, asignó la potestad de ser aplicadas en el mecanismo de extensión de jurisprudencia, que tienen la virtud de evitar la realización de un proceso y de facilitar el acceso directo al Consejo de Estado (…)”.

En estos términos dejo expuesta mi aclaración de voto. Fecha ut supra, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado ----------------------- [1] “Por el cual se modifica el artículo 6º del Decreto 691 de 1994” [2] Cfr. CD folio 158 minutos 13:40 a 15:04 [3] Cfr. Folios 7 a 8 [4] Cfr. Folios 2 a 3 [5] “Por el cual se expide el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad” [6] “Por el cual se dictan normas en materia salarial” [7]“Por el cual se crea una prima especial de riesgo con carácter permanente para algunos empleados del Departamento Administrativo de Seguridad” [8] “Por el cual se establece la Prima Especial de Riesgos para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad” [9] Cfr. Folios 45 a 55 [10] Cfr. Folios 149 a 151 [11] “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. [12] “[…] Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado […]”. [13] Reglamento Interno del Consejo de Estado. [14] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P. Dra. María Elizabeth García González, Expediente identificado con número de radicación: 2009-01328. [15] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C, P. María Elizabeth García González, número único de radicación 2009-01328 [16] Corte Constitucional, Sentencia de 8 de junio de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. [17] Corte Constitucional.

Sentencia T-619 de 3 de septiembre de 2009, M.P: Jorge Iván Palacio Palacio. [18] Corte Constitucional. Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, M.P Mauricio González Cuervo. [19] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 5 de agosto de 2014, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación 11001 03 15 000 2012 02201 01 [20] La sentencia de 1 de febrero de 2019, se notificó el 13 de febrero de 2019, y la acción de tutela se presentó el 12 de agosto de 2019, es decir dentro del término de los seis meses. [21] Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales. [22] Corte Constitucional, sentencia SU 427 de 11 de agosto de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [23] “Sobre reformas judiciales”.

(Doctrina probable). [24] “se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009”. [25] Corte Constitucional, sentencia C – 836 de 9 de agosto de 2001.

M.P. Rodrigo Escobar Gil. (Doctrina probable). [26] Corte Constitucional, sentencia C – 816 de 1 de noviembre de 2011. M.P. Mauricio González Cuervo. (Sentencias de unificación jurisprudencial). [27] Corte Constitucional, sentencia C – 179 de 13 de abril de 2016. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. (Sentencias de unificación jurisprudencial). [28] Corte Constitucional, sentencia T-102 de 2014 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

(Antecedente jurisprudencial). [29] Corte Constitucional. Sentencia T-482 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva [30] Corte Constitucional, Sentencia T- 760A de 2011. M. P.: Juan Carlos Henao Pérez. [31] Corte Constitucional, Sentencia T 953 del 13 de mayo de 2008, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto. [32] Ver sentencias Corte Constitucional C-083 de 1995, C-037 de 1996, SU- 640 de 1998. [33] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia 13 de marzo de 2013.

M.P. Guillermo Vargas Ayala, número único de radicación 11001-03-15-000-2012-02074-00. [34] Corte Constitucional, Sentencia C-634 de 24 de agosto de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [35] Ver, entre otras, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia 13 de marzo de 2013. C.P. Guillermo Vargas Ayala, número único de radicación 11001-03-15-000-2012- 02074-00.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia 18 de abril de 2013. C.P. Marco Antonio Velilla Moreno, número único de radicación 11001-03-15-000-2012-01797-00. [36] Cfr. Folios 125 a 127 (expediente en calidad del préstamo) [37] Cfr. Folio 150 (expediente en calidad del préstamo) [38] Cfr. Folios 26 a 39 (expediente en calidad de préstamo) [39] Frente al tema de la configuración del precedente judicial ver Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006.

Magistrado ponente: Dr. Manuel José Cepeda Espinosa. [40] Frente al tema, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 25 de abril de 2019, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, número único de radicación: 11001-03-15-000-2019- 00876-00, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 16 de mayo de 2019, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, número único de radicación: 11001-03-15-000-2019-01131-00, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 23 de agosto de 2019, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, número único de radicación: 11001-03-15-000-2019-03204-00. [41] “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones” [42].

Corte Constitucional. Sentencias T-088 de 2018, T-499 de 2017, T-292 de 2006 y Auto 397 de 2014. [43] Corte Constitucional. Sentencias T-088 de 2018 y SU-053 de 2015. [44] Corte Constitucional. Sentencias T-088 de 2018 y T-460 de 2016. [45] Corte Constitucional. Sentencia T-049 de 2007, M.P.: Clara Inés Vargas Hernández. [46] Corte Constitucional.

Sentencia SU-354 de 2017, M.P.: Iván Humberto Escrucería Mayolo. [47] Así por ejemplo, en la sentencia T-656 de 2011, la Corte encontró que se configuró la causal denominada “desconocimiento del precedente” debido a que las decisiones objeto de revisión no tuvieron en cuenta los pronunciamientos que se han emitido con relación a la motivación de los actos que declaran la insubsistencia de un funcionario en provisionalidad.

De igual forma, en la sentencia T-410 de 2014, se encontró que incurrió en desconocimiento del precedente el Tribunal Superior de Bogotá al no exponer claramente las razones por las que no tomaba en consideración la regla constitucional establecida en la sentencia T-784 de 2010 sobre acumulación de tiempos laborados ante empleadores privados que antes de la ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de una pensión. [48] Corte Constitucional.

Sentencias T-088 de 2018 y SU-354 de 2017. [49] Corte Constitucional. Sentencia C-179 de 2016. [50] Corte Constitucional, M.P. Mauricio González Cuervo. Énfasis por fuera del texto original.