ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DE PREDECENTE JURISPRUDENCIAL – No acreditado / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL – Sentencia de unificación del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018 / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO – Adecuada valoración probatoria / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN – No acreditado / BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN / INGRESO BASE PARA LA LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - No es un aspecto sujeto al régimen de transición pensional / FACTORES DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Aquellos objeto de cotización [L]a Sala encuentra que la sentencia del 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado y notificada el 12 de septiembre del mismo año, obra como precedente judicial vinculante en este caso, toda vez que es anterior al fallo reprochado en la acción de amparo pues fue proferido el 28 de marzo de 2019.
Más aún, cuando la misma sentencia establece que “las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias”. Así las cosas, para la Sala, el órgano judicial accionado aplicó la normatividad vigente en la materia, a partir de la legislación que regula, bajo el régimen de transición, la liquidación de pensión de servidores públicos en relación con los requisitos para tal efecto, a la luz de la interpretación jurisprudencial vinculante que ha definido unívocamente la Corte Constitucional y por el Consejo de Estado (a partir de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018).
En este orden de ideas, la Sala concluye que no se configura el acusado defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, porque se dio aplicación a las Leyes 33 y 62 de 1985, dentro del régimen de transición a la luz de la interpretación jurisprudencial vigente. De manera que, para la fecha del fallo acusado, no correspondía con la postura alegada por el accionante de la sentencia del 4 de agosto de 2010 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado.
Por otra parte, es necesario señalar que no se evidencia el defecto fáctico de falta de valoración de los documentos (certificaciones laborales) que establecen que el accionante es sujeto de aplicación del régimen de transición pues, tanto la segunda instancia, parte de ese supuesto fáctico; al respecto, la sentencia de dispuso: “[P]ues bien, de las pruebas obrantes en el proceso, para esta Corporación no existe duda alguna, de que el señor Luis Alberto Armenta Mestre, es beneficiario del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en razón a que, para el 1º de abril de 1994, tenía más de 40 años de edad, pues nació el 4 de septiembre de 1942, faltándole menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión de jubilación”.
Sin más elucubraciones, la Sala descarta el aludido defecto fáctico ante tal afirmación y probanza establecida en la sentencia acusada (…) Finalmente, la Sala entra a estudiar el defecto alegado por el accionante relacionado con la eventual violación del artículo 53 de la Constitución que consagra el principio de la favorabilidad laboral.
Esto, porque en su criterio la providencia demandada no aplicó la interpretación de la Ley 33 de 1985 que hizo el Consejo de Estado en la sentencia del 4 de agosto de 2010 en la que decidió que los factores del artículo 3 de la ley no son taxativos y por tanto se podrá liquidar la pensión teniendo en cuenta todos los factores salariales que se hayan devengado.
Siendo esta interpretación más favorable para el trabajador. (…) Esta Subsección considera que, para estudiar el principio de favorabilidad laboral en los regímenes pensionales, no se puede hacer una valoración del principio en abstracto, de modo que resulta imperativo, como sucede cada vez que se pretende aplicar un principio constitucional, hacer un examen en concreto de la normatividad que se reputa enfrentada.
Por lo tanto, en el caso sub examine se debe partir de la base de que, como ya se explicó suficientemente en líneas anteriores, se presenta una diferencia de criterios entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado a la hora de definir el régimen aplicable en la liquidación de pensiones de regímenes alternativos al general previsto en la Ley 100 de 1993.
(…) Como se puede apreciar, frente a la alegación del accionante sobre la violación directa de la Constitución por desconocer el principio de favorabilidad (artículo 53), el anterior recuento de las razones que sustentan los criterios aplicables para definir la liquidación del IBL, pone de manifiesto que en cada uno de ellos ya se ha hecho un juicio de favorabilidad, a partir de su ponderación con otros principios aplicables.
Ello conduce, a distintos resultados hermenéuticos que están a disposición de los órganos judiciales para resolver los casos concretos. En este orden, no resulta de recibo la afirmación de que la elección de uno de esos criterios significa una negación de la favorabilidad, pues, como se indicó, es una de las formas posibles de llegar a una solución en los casos concretos a partir de ponderar distintos principios concurrentes.
La alegación del accionante, en cambio, está dirigida a que se dé aplicación de manera absoluta al principio de favorabilidad para su interés particular, desconociendo que, así como en la sentencia del 4 de agosto de 2010 proferida por esta Corporación, también en el caso de la jurisprudencia constitucional y en la de unificación del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, se ha dado aplicación a la favorabilidad con un resultado distinto al que el tutelante pretende.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 37 / DECRETO 1069 DE 2015/ DECRETO 1983 DE 2017. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del Consejero Guillermo Sánchez Luque sin medio magnético 24/10/2019. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., nueve (09) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03665-00(AC) Actor: LUÍS ALBERTO ARMENTA MESTRE Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Referencia: ACCIÓN DE TUTELA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela presentada por la parte accionante en contra del Tribunal Administrativo del Cesar.
I.
ANTECEDENTES Luís Alberto Armenta Mestre, a través de apoderado judicial, presentó solicitud de amparo constitucional[1] en contra del Tribunal Administrativo del Cesar, con la pretensión de obtener la protección de sus derechos al debido proceso, a la seguridad social, a la vida digna, al mínimo vital, a los derechos adquiridos, a la seguridad jurídica, a la favorabilidad en materia laboral, a la inescindibilidad de la ley y a la igualdad; los que en su sentir fueron vulnerados con el fallo del 28 de marzo de 2019 que negó la reliquidación de la pensión de jubilación del accionante. 1.
Hechos 1. El señor Luis Alberto Almenta Mestre laboró como servidor público, vinculado al Departamento del Atlántico. 2. La Caja Nacional de Previsión Social –Cajanal–, hoy Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Parafiscal –UGPP, por Resolución 14909 del 7 de junio de 2001, reconoció a favor de Luís Alberto Armenta Mestre pensión de jubilación. Sin embargo, el señor Armenta Mestre interpuso el recurso de reposición y en subsidio el de apelación en contra del acto administrativo mencionado, pues consideró que no se ajustaba a derecho en cuanto omitió incluir la totalidad de los factores devengados en el último año de servicio. 3.
Los recursos fueron resueltos negativamente por la UGPP, mediante las resoluciones RDP 005827 del 12 de febrero de 2015 y RDP 016914 del 29 de abril de 2015, respectivamente. 4. Luís Alberto Armenta Mestre presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en procura de la nulidad de los actos administrativos y el reconocimiento de la reliquidación pensional. 5.
El Juzgado Sexto Administrativo Oral de Valledupar, por sentencia del 8 de marzo del 2018, accedió a las pretensiones de la demanda por considerarlo beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 6. El fundamento de la decisión lo encontró el juzgado en los lineamientos de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, que señaló que los factores salariales de la Ley 33 de 1985 no eran taxativos, sino enunciativos y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados en el último año de prestación de servicios. 7.
Inconformes, la UGPP y la parte demandante interpusieron recurso de apelación. La UGPP para que se le diera aplicación al precedente constitucional C-258 de 2013 y SU-230 de 2015; y la parte accionante para que se indexara la primera mesada pensional desde la fecha del retiro del servicio y que los descuentos por aportes solo se limitaran al reconocido por retroactivo. 8.
El Tribunal Administrativo del Cesar, por sentencia del 28 de marzo de 2019, decidió revocar la decisión de primera instancia. Consideró que, si bien era cierto que el demandante era beneficiario del régimen de transición, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, los elementos que están sujetos a transición son únicamente la edad, el tiempo de servicios y el monto; mientras que el ingreso base de liquidación -IBL- se rige por los artículos 21 y 36 inciso 3 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con el Decreto 1158 de 1994.
Para la anterior decisión, el juzgador invocó los criterios esbozados en la sentencia SU-395 de 2017 de la Corte Constitucional; y la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de Estado. 1. Pretensiones de tutela El accionante incoó acción de tutela el 6 de agosto de 2019[2] en la que solicitó: i) amparar los derechos fundamentales invocados; ii) revocar la decisión del 28 de marzo de 2019; iii) ordenar reconocer las pretensiones de la demanda y reliquidar la pensión teniendo en cuenta el 75% de los factores salariales del último año de servicios; y, iv) no condenarle en costas.
La Sala aclara que en los resuelves de las sentencias de primera y segunda instancia la parte accionante no fue condenada en costas. Estas pretensiones fueron sustentadas por la tutelante como se relaciona a continuación. 2. Argumentos de la solicitud de tutela El accionante argumentó que el Tribunal Administrativo del Cesar, vulneró sus derechos fundamentales al incurrir en los siguientes defectos: i. Desconocimiento del precedente contenido en la sentencia del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010 y aplicación errónea del precedente del 28 de agosto de 2018, el cual no estaba vigente al momento de presentarse el medio de control. ii.
Defecto fáctico por valoración indebida de las certificaciones laborales que demostraban que el accionante tenía más de 20 años de servicio a la entrada en vigencia del A.L. 001 de 2005 y por lo tanto, tenía un derecho adquirido respecto de la reliquidación de la pensión. iii. Violación directa de la Constitución por apartarse del principio de favorabilidad en materia laboral. 3.
Trámite e intervenciones Este Despacho admitió la acción por auto del 12 de agosto de 2019[3], y luego de notificadas las partes y los terceros interesados, fueron recibidas las siguientes respuestas. El Juzgado Sexto Administrativo Oral de Valledupar[4] al dar respuesta a la tutela dijo que no haría manifestación alguna al respecto por cuanto la acción que motivó la acción de amparo no correspondía a ese despacho judicial.
La UGPP[5] contestó que debe negarse la acción de tutela por cuanto no se ha materializado ningún vicio, defecto o vulneración de derechos fundamentales por parte de la autoridad accionada, ya que dio aplicación al precedente obligatorio de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018. El Tribunal Administrativo del Cesar[6] se pronunció para solicitar se negara el amparo deprecado por cuanto la decisión acusada no incurrió en ninguna “vía de hecho” ya que dio aplicación a los criterios vigentes en materia de IBL, contenidos en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018.
II. CONSIDERACIONES 1. Competencia Esta Sala es competente para decidir la presente acción de tutela, en virtud de lo establecido en la Constitución Nacional artículo 86, artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, Decreto 1069 de 2015 modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el Acuerdo 080 de 12 de marzo de 2019[7]. 2. Adecuación de los defectos alegados y problema jurídico La tutela contra providencias judiciales cuenta con una mayor carga argumentativa para quien la interpone, sin embargo, esta no debe llevarse a un punto de formalismo excesivo que interfiera con la debida protección de los derechos fundamentales.
En atención a lo dicho, la Sala se permite precisar que la parte actora, en su escrito de solicitud de tutela, cumplió con la carga argumentativa mínima exigida, aunque no fue precisa en la denominación de uno de los defectos reprochados. Alegó la presencia de un defecto por desconocimiento del precedente en la providencia reprochada por no haber aplicado la sentencia del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado, lo que estrictamente, corresponde con una de las expresiones del defecto sustantivo[8].
Así, se diferencia del defecto autónomo por desconocimiento del precedente constitucional, que no tiene cabida en este asunto por no invocarse el precedente proferido por el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional, por lo que en adelante será tratado como un defecto sustantivo. En este orden de ideas, la Sala resolverá los siguientes problemas jurídicos: i) Establecer si la referida autoridad desconoció el precedente judicial relacionado con la liquidación de pensiones de servidores públicos, al excluir en la providencia objeto de tutela el criterio contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, con lo cual resultaría aplicable, que se le reliquidara la pensión con el 75% de todos los factores salariales del último año de servicios. ii) Determinar si incurrió en defecto fáctico por no valorar las certificaciones que acreditaban que el accionante era beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. iii) Establecer si el tribunal incurrió en violación directa de la Constitución por desconocer el principio de favorabilidad en materia laboral.
Para resolver los problemas jurídicos así planteados, deben tenerse en cuenta que el reproche de tutela está dirigido en contra de una providencia judicial, por lo que es necesario hacer el examen a la luz de lo que la doctrina constitucional ha establecido al respecto. 3. La acción de tutela contra decisiones judiciales La acción de tutela dispuesta en el artículo 86 de la Constitución Política, se tramita por un procedimiento preferente y sumario que toda persona tiene a su alcance para reclamar la protección inmediata de los derechos constitucionales vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, o de un particular en los casos que establece la ley.
En relación con la acción de tutela contra providencias judiciales, la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional[9] y el Consejo de Estado[10] ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y cualquiera de las causales específicas de procedencia (defectos).
La posición actual ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993 y su redefinición en la T-949 de 2003, hasta llegar a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005 en la cual se modifica la concepción de vía de hecho, a la de vulneración del derecho al debido proceso por la presencia de defectos especiales, previo cumplimiento de unos requisitos generales de procedibilidad.
Por su parte, el Consejo de Estado en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional. 3.1.
Requisitos generales El examen de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales se desenvuelve en función de los requisitos que supone la configuración que de este instrumento hizo el artículo 86 de la Constitución, del desarrollo que recibió en el Decreto 2591 de 1991, y conforme a la concreción que, por la vía interpretativa, ha hecho de ellos la jurisprudencia constitucional.
Así las cosas, antes que todo es necesario verificar la legitimación en la causa como una exigencia preliminar en cualquier acción de amparo, para, posteriormente, pasar a constatar los demás requisitos generales de procedibilidad, en los siguientes términos: (i) que la cuestión que se discute tenga relevancia constitucional; (ii) que previo a la solicitud de tutela se hayan agotado todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada;
(iii) que se cumpla con el principio de inmediatez; (iv) que en caso de que se alegue una irregularidad procesal, la misma tenga la entidad de afectar la decisión; (v) que en la solicitud de tutela se expresen de manera clara los hechos y los fundamentos de la afectación de derechos que se imputa a la decisión judicial; y de manera general, (vi) no procede elevar una solicitud de amparo contra decisiones proferidas dentro de procesos de tutela.
Cuando no se cumpla con alguno de esos presupuestos, la acción de tutela deviene improcedente. En caso contrario, de acreditarse todos los requisitos generales, corresponde verificar si la providencia objeto de reproche incurrió en alguna de las causales específicas o defectos que se describen a continuación: 3.2. Causales específicas Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial se concretan en los defectos o errores en que puede incurrir la decisión cuestionada, de modo que, si en una decisión judicial se presenta alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional[11].
A saber: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) defecto procedimental, que ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) defecto material o sustantivo, el que se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; g) desconocimiento del precedente constitucional, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance y h) violación directa de la Constitución Política, cuando los jueces desconocen la aplicación de la Ley Fundamental, conforme al mandato consagrado en el artículo 4º de la Carta Política que antepone de manera preferente la aplicación de sus postulados.
Corresponde, entonces, pasar a verificar si en el presente asunto la solicitud de tutela cumple con todos los requisitos generales de procedibilidad y, en tal caso, si se presenta alguno de los defectos alegados por la parte accionante. 4. Estudio de los requisitos generales de procedibilidad de la tutela 4.1. La Sala afirma que hay legitimación en la causa por activa porque el accionante de este trámite fue el demandante en el proceso ordinario que concluyó con la sentencia de segunda instancia objeto de tutela y, por lo tanto, son sus derechos fundamentales los que, en tal caso, resultarían afectados por los defectos alegados en la providencia judicial.
También encuentra probada la legitimación por pasiva porque la accionada es la autoridad que profirió la providencia objeto de esta acción de amparo qué, según el accionante, vulneró sus derechos fundamentales. 4.2. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, en el caso de acciones de tutela contra providencias judiciales, la relevancia constitucional[12] se verifica cuando, a primera vista, se observa que el reproche en el amparo esta dirigido contra una posible afectación o vulneración de las garantías constitucionales relacionadas con el núcleo de los derechos fundamentales y, en especial, el derecho al debido proceso constitucional[13].
La Sala considera que la cuestión que se discute frente a la aplicación del precedente judicial de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, tiene relevancia constitucional, toda vez que, las alegaciones sobre la negación a la reliquidación de la pensión de servidor público y la aplicación de dicho precedente judicial, son aspectos definitivos para la protección del derecho al debido proceso en su dimensión constitucional[14], pues el eventual desconocimiento de estos aspectos en el caso concreto, llevaría a que se fallara el asunto pensional sin el sustento normativo aplicable y en contravía de la Constitución Política. 4.3.
La Sala determina que el requisito de subsidiariedad se encuentra acreditado dado que, por haberse generado la eventual vulneración en el fallo de segunda instancia del proceso ordinario, el accionante no cuenta con un mecanismo de defensa judicial con el cual controvertir la decisión proferida por la Tribunal Administrativo del Cesar, que revocó la sentencia de primera instancia negando la reliquidación de la pensión. 4.4.
En el sub lite se encuentra superado el requisito de inmediatez, toda vez que la decisión de segunda instancia cuestionada se adoptó el 28 de marzo de 2019. Por su parte, la acción constitucional se radicó el 6 de agosto de 2019[15], es decir, dentro del término razonable que la jurisprudencia constitucional ha previsto[16] y que esta Corporación ha establecido de manera general en 6 meses[17]. 4.5.
No se argumentó la existencia de alguna irregularidad procesal en los fundamentos de la solicitud de amparo. 4.6. En la solicitud de tutela se expresaron de manera clara y suficiente los hechos. Respecto de los argumentos, si bien existieron algunas imprecisiones nominativas sobre los defectos en que presuntamente incurrieron las providencias demandadas, estos fueron sustancialmente claros y contaron con una explicación suficiente para entender que la afectación a los derechos fundamentales alegada consistía en la indebida aplicación de un precedente judicial, que llevaría a la inclusión de otros factores salariales en la liquidación de la pensión del actor. 4.7.
La providencia cuestionada en la presente acción de tutela no es una sentencia de la misma naturaleza. 5. Solución al problema jurídico Superados los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela respecto de la alegación referente a la reliquidación de la pensión se habilita el estudio del defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial[18], el defecto fáctico y la violación directa de la Constitución por desconocimiento del principio de favorabilidad.
En particular, el peticionario arguyó que la decisión atacada desconoció los documentos que demostraban que el accionante hacía parte del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y, que, para efectos de la liquidación de su pensión, el régimen de transición hacía aplicable en su caso las Leyes 33 y 62 de 1985, a la luz de la interpretación jurisprudencial que el Consejo de Estado hizo en la providencia del 4 de agosto de 2010, en la que reconoció que en el IBL debían integrarse todos los factores salariales devengados en el último año de servicio tal y como lo disponía la legislación precitada.
Así las cosas, afirmó que, aunque hubiera otra interpretación de la Corte Constitucional, prevalecía la sentencia de unificación proferida por el Tribunal de cierre en materia administrativa. 5.1. Sobre el régimen pensional de los servidores públicos aplicable al caso del actor que trabajó para el Departamento del Atlántico, en cuestión, es preciso tener en cuenta que, antes de configurarse el sistema pensional general en la Ley 100 de 1993, este estaba contenido en la Ley 33 de 1985 que establecía como requisitos para acceder a la pensión la edad de 55 años y el tiempo de servicio de 20 años.
El monto de esta era calculado aplicando la tasa del 75 % al ingreso base de liquidación. Esta misma ley, modificada por la Ley 62 de 1985, establecía que la base de liquidación de los empleados oficiales de orden nacional estaba constituida por los siguientes factores: “asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio" y que las pensiones de estos empleados siempre se liquidarían sobre los mismos factores sobre los que se hubieran realizado los aportes.
Posteriormente, la Ley 100 de 1993 introdujo una reforma integral al sistema de seguridad social de aplicación general. Sin embargo, estableció un régimen de transición contenido en el artículo 36 de la referida ley que garantizara los derechos adquiridos y expectativas legítimas de las personas beneficiarias de regímenes especiales. Este régimen de transición, en todo caso fue limitado definitivamente en el Acto Legislativo 1 de 2005 que modificó el artículo 48 de la Constitución en el sentido que “[p]ara la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.
Tal situación determinó que se generaran ciertas posturas encontradas en relación con el IBL, pues si bien sobre los otros requisitos pensionales era directamente aplicable el régimen especial para aquellas personas beneficiarias del régimen de transición, no parecía que fuera así en lo ateniente al IBL restringido al salario sobre el cual se hizo la cotización al sistema de seguridad social.
Esta confusión ha sido, no obstante, ya resuelta por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado. Por un lado, la Corte Constitucional ha definido de manera reiterada que el régimen de transición, si bien aplica respecto de los requisitos de edad y tiempo de cotización, no es así sobre el IBL. En tal sentido en la Sentencia C-258 de 2013, respecto de la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, consideró que el cálculo del ingreso base de liquidación bajo las reglas previstas en las normas especiales que anteceden al régimen de transición, constituye la concesión de una ventaja que no previó el legislador al expedir la Ley 100 de 1993, en la medida en que el beneficio otorgado consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el peticionario, pero solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, excluyendo el ingreso base de liquidación[19].
Esta postura fue ratificada en la sentencia SU-230 de 2015 y, luego, de manera categórica en la sentencia SU-427 del 2016. Incluso, en la sentencia SU-395 de 2017 se aclaró que esta interpretación también era aplicable para los servidores públicos, régimen al que pertenece el accionante. Todas estas providencias establecieron que el único alcance constitucionalmente admisible del artículo 36 de la Ley 100, conforme a la doctrina consolidada de esa Corporación, era el de que el IBL no integra el régimen de transición y, por ello, debe liquidarse de acuerdo a los artículos 21 y 36 inciso 3 de la Ley 100 de 1993.
El Consejo de Estado, por su parte, mantenía una postura distinta que fue expresada en la sentencia de unificación del 4 de agosto del 2010, proferida por la Sección Segunda[20], a la que, concretamente, hace referencia el accionante en su escrito de tutela. En esta decisión, la Corporación sostuvo que el IBL hacía parte del régimen de transición y, en consecuencia, tanto los factores salariales como el tiempo que se tenía en cuenta para liquidar la pensión debían ser los previstos en el régimen anterior al de la Ley 100 para el servidor público correspondiente.
Por regla general, tanto en los regímenes generales como en los especiales, este tiempo era el último año de servicios y los factores salariales la totalidad de los devengados en ese periodo. Sin embargo, esta posición fue modificada a partir de la sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 28 de agosto de 2018, en la que finalmente se unificó la interpretación que debía darse sobre el IBL en casos de pensiones de servidores públicos beneficiarios del régimen de transición (inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993), en el sentido de que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos en general, son únicamente aquellos respecto de los que se hayan efectuado aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.
La jurisprudencia vigente en el Consejo de Estado, establece que el nuevo criterio pretende garantizar la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe mantener lo aportado, lo que el sistema retorna al afiliado y el aseguramiento de la viabilidad financiera del sistema[21]. En síntesis, el fallo de unificación del 28 de agosto de 2018, significó la homologación de criterios entre el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, en el sentido de que el IBL (contenido en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993) no hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo.
Por consiguiente, la Sala encuentra que existe un precedente jurisprudencial vinculante para efectos de la liquidación de las pensiones de servidores públicos beneficiarios del régimen de transición, y que, como se indicó, establece que el IBL no hace parte de tal régimen. Por tanto, resulta aplicable el de la Ley 100 de 1993, que en términos prácticos supone que en el IBL solamente se incluyan los factores salariales que, a su vez, se tuvieron en cuenta como base de cotización al sistema de seguridad social.
Lo anterior implica que la legislación y el régimen de transición deben ser aplicados, en cada caso, a partir de la regla que jurisprudencialmente han fijado unívocamente la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, como tribunales de cierre de sus respectivas jurisdicciones. Por lo tanto, solamente se configuraría un defecto sustantivo, en los términos señalados por la parte actora, en la medida en que una autoridad judicial se aparte de estos criterios sin razón suficiente. 5.2.
Pues bien, en el caso concreto, el Tribunal Administrativo del Cesar, manifestó que acogía la tesis de la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado, del 28 de agosto de 2018, que coincide con la posición de la Corte Constitucional en su sentencia SU-395 de 2017, por lo que, luego de analizar el material probatorio que aportó el accionante para demostrar su derecho, concluyó que era beneficiario del régimen de transición y, en consecuencia, su derecho pensional debía ajustarse en cuanto a edad, tiempo y monto, a lo previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, pero, el ingreso base debió liquidarse en los términos previstos en la Ley 71 de 1988.
Sobre esta posición del tribunal, la Sala encuentra que la sentencia del 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado y notificada el 12 de septiembre del mismo año, obra como precedente judicial vinculante en este caso, toda vez que es anterior al fallo reprochado en la acción de amparo pues fue proferido el 28 de marzo de 2019.
Más aún, cuando la misma sentencia establece que “las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias” (Resaltado fuera del texto original). Así las cosas, para la Sala, el órgano judicial accionado aplicó la normatividad vigente en la materia, a partir de la legislación que regula, bajo el régimen de transición, la liquidación de pensión de servidores públicos en relación con los requisitos para tal efecto, a la luz de la interpretación jurisprudencial vinculante que ha definido unívocamente la Corte Constitucional y por el Consejo de Estado (a partir de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018).
En este orden de ideas, la Sala concluye que no se configura el acusado defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, porque se dio aplicación a las Leyes 33 y 62 de 1985, dentro del régimen de transición a la luz de la interpretación jurisprudencial vigente. De manera que, para la fecha del fallo acusado, no correspondía con la postura alegada por el accionante de la sentencia del 4 de agosto de 2010 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado.
Por otra parte, es necesario señalar que no se evidencia el defecto fáctico de falta de valoración de los documentos (certificaciones laborales) que establecen que el accionante es sujeto de aplicación del régimen de transición pues, tanto la segunda instancia, parte de ese supuesto fáctico; al respecto, la sentencia de dispuso: “[P]ues bien, de las pruebas obrantes en el proceso, para esta Corporación no existe duda alguna, de que el señor Luis Alberto Armenta Mestre, es beneficiario del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en razón a que, para el 1º de abril de 1994, tenía más de 40 años de edad, pues nació el 4 de septiembre de 1942, faltándole menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión de jubilación”[22].
Sin más elucubraciones, la Sala descarta el aludido defecto fáctico ante tal afirmación y probanza establecida en la sentencia acusada. Finalmente, la Sala entra a estudiar el defecto alegado por el accionante relacionado con la eventual violación del artículo 53 de la Constitución que consagra el principio de la favorabilidad laboral. Esto, porque en su criterio la providencia demandada no aplicó la interpretación de la Ley 33 de 1985 que hizo el Consejo de Estado en la sentencia del 4 de agosto de 2010 en la que decidió que los factores del artículo 3 de la ley no son taxativos y por tanto se podrá liquidar la pensión teniendo en cuenta todos los factores salariales que se hayan devengado.
Siendo esta interpretación más favorable para el trabajador. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha considerado que este defecto se presenta cuando: “a) en la solución del caso se deja de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional; b) se trata de la violación evidente a un derecho fundamental de aplicación inmediata; c) los jueces, con sus fallos, vulneran derechos fundamentales porque no tienen en cuenta el principio de interpretación conforme con la Constitución; y d) si el juez encuentra, deduce o se le interpela sobre una norma incompatible con la Constitución, y no aplica las disposiciones constitucionales con preferencia a las legales (excepción de inconstitucionalidad). 13.
En consecuencia, ‘esta Corporación, en su jurisprudencia, ha precisado que el defecto de la violación directa de la Constitución es una causal de tutela contra providencia judicial que se origina en la obligación que les asiste a todas las autoridades judiciales de velar por el cumplimiento del mandato consagrado en el artículo 4° de la Carta Política, según el cual la Constitución es norma de normas.
En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales’ 14. Así pues, en virtud del valor normativo superior de los preceptos constitucionales, los jueces deben aplicar las disposiciones consagradas en la Constitución y su desarrollo jurisprudencial en todo momento, incluso si el problema jurídico del caso parece ser únicamente de índole legal, pues de no hacerlo de conformidad con la Carta o de la manera que más se ajuste a los principios o derechos amparados en la Constitución, se configura una causal de procedencia de la acción de tutela contra la decisión judicial adoptada.”[23] El accionante alega la existencia de este defecto por considerar que la Ley 33 de 1985 cuenta con dos posibles interpretaciones, una en la que solo se liquida la pensión teniendo en cuenta los factores salariales sobre los que se haya cotizado y otra en la que se liquida con todos los factores devengados.
Considera que en el caso concreto se le está vulnerando el derecho al debido proceso por no tenerse en cuenta el artículo 53 de la Constitución en lo respectivo a la favorabilidad, que establece: “[e]l Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: (…) situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho”.
Esta Subsección considera que, para estudiar el principio de favorabilidad laboral en los regímenes pensionales, no se puede hacer una valoración del principio en abstracto, de modo que resulta imperativo, como sucede cada vez que se pretende aplicar un principio constitucional, hacer un examen en concreto de la normatividad que se reputa enfrentada.
Por lo tanto, en el caso sub examine se debe partir de la base de que, como ya se explicó suficientemente en líneas anteriores, se presenta una diferencia de criterios entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado a la hora de definir el régimen aplicable en la liquidación de pensiones de regímenes alternativos al general previsto en la Ley 100 de 1993.
La Corte Constitucional ha considerado que se tienen que establecer ciertos límites a los derechos pensionales en aras de proteger la igualdad y, para este fin, se basó en los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. “Según el principio de universalidad, el Estado –como sujeto pasivo principal del derecho a la seguridad social- debe garantizar las prestaciones de la seguridad social a todas las personas, sin ninguna discriminación, y en todas las etapas de la vida.
Por tanto, el principio de universalidad se encuentra ligado al mandato de ampliación progresiva de la cobertura de la seguridad social señalado en el inciso tercero del mismo artículo 48 constitucional, el cual a su vez se refiere tanto a la ampliación de afiliación a los subsistemas de la seguridad social –con énfasis en los grupos más vulnerables-, como a la extensión del tipo de riesgos cubiertos.
(ii) Por su parte, el principio de eficiencia requiere la mejor utilización social y económica de los recursos humanos, administrativos, técnicos y financieros disponibles, para que los beneficios a que da derecho la seguridad social, sean prestados en forma adecuada, oportuna y suficiente. La jurisprudencia de esta Corporación ha definido la eficiencia como la elección de los medios más adecuados para el cumplimiento de los objetivos y la maximización del bienestar de las personas.
(iii) Finalmente, la solidaridad, hace referencia a la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades. Este principio tiene dos dimensiones: de un lado, como bien lo expresa el artículo 2 de la Ley 100 de 1993, hace referencia a que el Estado tiene la obligación de garantizar que los recursos de la seguridad social se dirijan con prelación hacia los grupos de población más pobres y vulnerables; de otro, exige que cada cual contribuya a la financiación del sistema de conformidad con sus capacidades económicas, de modo que quienes más tienen deben hacer un esfuerzo mayor.
Esa contribución”[24](resaltado fuera del texto original). En esta misma línea de protección de la sostenibilidad fiscal, la solidaridad y la igualdad, la Corte Constitucional en su sentencia T-138 de 2018 llegó a establecer que el IBL no era un factor sometido al régimen de transición de la Ley 100, puesto que lo contrario implicaría un abuso del derecho o incluso un fraude, por ser contrario al principio de universalidad.
Asimismo, la sentencia de unificación SU-395 de 2017 se pronunció sobre la finalidad perseguida con la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005, e indicó que este buscó: “crear reglas uniformes que eliminen privilegios injustificados y permitan diseñar mecanismos que aseguren la sostenibilidad del sistema”[25]. En la misma sentencia se manifestó declarando que no se podía dar efectos ultractivos al mecanismo de cálculo del IBL en los regímenes anteriores y concluyó: “Lo anterior, evita que se reconozcan pensiones con abuso del derecho, en especial, con fundamento en vinculaciones precarias derivadas de encargos que buscan distorsionar la relación entre el monto de cotización y el monto de la pensión”[26].
Esto denota que el ideal de la Corte Constitucional es evitar que exista diferencia entre los factores sobre los que se cotiza y sobre los que se liquida. El Consejo de Estado a partir del año 2018 asumió una postura muy cercana a la de la Corte Constitucional en la que también terminó por relativizar el principio de favorabilidad. Así, las reglas derivadas de la sentencia del 28 de agosto de 2018, termina por hacer un ejercicio de ponderación entre varios principios constitucionales.
Uno de sus principales fundamentos fue la prevalencia del interés general y la solidaridad en materia de pensiones, como se pasa a ver: “la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular.
Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo”[27].
En estos términos, se pone de manifiesto que el criterio normativo fijado por la Corte Constitucional y por la reciente jurisprudencia de esta Corporación en lo que se refiere a regímenes pensionales diferenciados, parte de un examen de ponderación sobre la favorabilidad y otros principios constitucionales como la solidaridad, la eficiencia, la universalidad y la igualdad.
De modo que, ante la premisa general de que ningún principio es absoluto, el régimen pensional ha sido una expresión particular, relativización del principio de favorabilidad. Como se puede apreciar, frente a la alegación del accionante sobre la violación directa de la Constitución por desconocer el principio de favorabilidad (artículo 53), el anterior recuento de las razones que sustentan los criterios aplicables para definir la liquidación del IBL, pone de manifiesto que en cada uno de ellos ya se ha hecho un juicio de favorabilidad, a partir de su ponderación con otros principios aplicables.
Ello conduce, a distintos resultados hermenéuticos que están a disposición de los órganos judiciales para resolver los casos concretos. En este orden, no resulta de recibo la afirmación de que la elección de uno de esos criterios significa una negación de la favorabilidad, pues, como se indicó, es una de las formas posibles de llegar a una solución en los casos concretos a partir de ponderar distintos principios concurrentes.
La alegación del accionante, en cambio, está dirigida a que se dé aplicación de manera absoluta al principio de favorabilidad para su interés particular, desconociendo que, así como en la sentencia del 4 de agosto de 2010 proferida por esta Corporación, también en el caso de la jurisprudencia constitucional y en la de unificación del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, se ha dado aplicación a la favorabilidad con un resultado distinto al que el tutelante pretende.
Después de haber analizado los defectos en que presuntamente se había incurrido en la providencia del 28 de marzo de 2019 y verificar que no se presentó ninguno, cabe concluir que la autoridad judicial que lo profirió no vulneró los derechos fundamentales del accionante, razón por la cual, negará el amparo solicitado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: NEGAR las pretensiones del escrito de tutela presentado por Luís Alberto Armenta Mestre, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes y a los interesados por el medio más expedito.
TERCERO: De no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente de Sala GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Magistrado Aclaración de voto Cfr. Rad. 11001-03-15-000-2018-03386-01/19. NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado ----------------------- [1] Folios 1 a 40, del cuaderno de tutela. [2] Folio 1, del cuaderno de tutela. [3] Folio 69, del cuaderno de tutela. [4] Folio 79, del cuaderno de tutela. [5] Folios 82 a 91, del cuaderno de tutela. [6] Folios 129 a 133, del cuaderno de tutela. [7] Por medio del cual se profirió el reglamento interno del Consejo de Estado. [8] “[s]e considera defecto sustantivo el hecho de que la providencia judicial tenga problemas determinantes relacionados, (e) con una insuficiente sustentación o justificación de la actuación que afecte derechos fundamentales;
(f) cuando se desconoce el precedente judicial sin ofrecer un mínimo razonable de argumentación, que hubiese permitido una decisión diferente; o (g) cuando el juez se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución, siempre que se solicite su declaración por alguna de las partes en el proceso” Tomado de la sentencia SU-567 de 2015. [9] Al respecto ver, entre otras, las sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T- 010 de 2012, T- 1090 de 2012, T-074 de 2012, T- 399 de 2013, T-482 de 2013, T- 509 de 2013, T- 254 de 2014, T- 941 de 2014 y T-059 de 2015. [10] Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014.
Exp. n. º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. [11] Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014 y T-125 de 2012, entre otras. [12] Corte Constitucional, sentencia T-102 de 16 de febrero de 2006. En igual sentido ver sentencias T-075-18, T-451-18, T-422-18 y T-248-18. [13] Corte Constitucional, sentencia T-102 de 16 de febrero de 2006.
En igual sentido ver sentencias T-075-18, T-451-18, T-422-18 y T-248-18. [14] Corte Constitucional, sentencia T-102 de 16 de febrero de 2006. En igual sentido ver sentencias T-075-18, T-451-18, T-422-18 y T-248-18. [15] Folio 1, del cuaderno de tutela. [16] Corte Constitucional, SU-961de 1999 y T-031 de 2016 del 8 de febrero de 2016. [17] Sentencia proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado el 5 de agosto del 2014. [18] El anterior se configura según la jurisprudencia constitucional “cuando se desconoce el precedente judicial sin ofrecer un mínimo razonable de argumentación, que hubiese permitido una decisión diferente”.
Léase en las sentencias SU-567 de 2015 y SU-072 de 2018. [19] En términos de la Corte: “La Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.
Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36.
Hecha esta aclaración, la Sala considera que no hay una razón para extender un tratamiento diferenciado ventajoso en materia de Ingreso Base de Liquidación a los beneficiarios del régimen especial del artículo 17 de la Ley 4 de 1992; en vista de la ausencia de justificación, este tratamiento diferenciado favorable desconoce el principio de igualdad.” [20] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. exp. 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09). [21] Así las cosas, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sentó la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarios del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.
Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. [22] Folio 62, del cuaderno de tutela. [23] Corte Constitucional, SU-098 de 2018 del 17 de octubre de 2018. [24] Corte Constitucional Sentencia C- 258 de 2013. [25] Corte Constitucional, SU-395 de 2017 del 22 de junio 2017. [26] Ibídem. [27] Consejo de Estado en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018.