MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / FACULTAD DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL DEL CONSEJO DE ESTADO – El juez se encuentra sometido a la regla de unificación /SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – Competencia para unificar jurisprudencia / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN – Necesidad cuando no existe criterio unificado La facultad de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado se fundamenta en la necesidad de garantizar los principios de igualdad, seguridad jurídica y coherencia, y por ello, en principio, el juez se encuentra sometido a la regla de unificación salvo que, en forma motivada, justifique la razón por la cual se aparta de la posición mayoritaria.
(…) [L]a Sala Plena de lo Contencioso Administrativo puede asumir conocimiento de los procesos pendientes de fallo en los asuntos que les remitan las secciones, cuando sea necesario unificar jurisprudencia, ante la existencia de diferentes criterios sobre el mismo asunto. En este evento, se hará indispensable que la Sala Plena Contenciosa dicte sentencia de unificación. (…) [S]i existen pronunciamientos judiciales en los que se aplican posturas diferentes respecto de una misma norma, punto de derecho o tema jurídico es necesario proferir una sentencia de unificación que brinde precisión y certeza en relación con el asunto en discusión, procurando la efectiva aplicación de los principios de igualdad, legalidad y seguridad jurídica.
De igual forma, debe procederse cuando en una Sección de la Corporación no exista un criterio o postura unificada frente a un tema en particular. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 111 NUMERAL 3 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 271 SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – Avoca conocimiento para dictar sentencia de unificación / CONTRATOS PARA LA REALIZACIÓN DE TRABAJOS MATERIALES SOBRE INMUEBLES CELEBRADOS POR ENTIDADES ESTATALES SUJETAS A UN RÉGIMEN ESPECIAL DE CONTRATACIÓN – Se unificará jurisprudencia sobre si son o no de obra pública y si se configura o no el hecho generador de la contribución de obra pública La Sección Cuarta del Consejo de Estado solicitó a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo avocar el conocimiento del presente proceso para que dicte sentencia de unificación en relación con el hecho generador de la contribución de obra pública cuando las entidades públicas, sujetas a un régimen especial de contratación, celebran contratos relacionados con la realización de trabajos materiales sobre inmuebles: si esos contratos son de obra pública, en los términos del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y si se realiza el hecho generador de la contribución. Al estudiar el asunto, los magistrados de la Sección Cuarta identificaron que existen tesis encontradas, como quedó expuesto en el capítulo anterior.
Para la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo es evidente que en la Sección Cuarta existen tesis dispares en torno a un mismo punto de derecho, referido a la realización del hecho generador de la contribución de obra pública. La existencia de varias tesis afecta la congruencia interna de esta Corporación, por cuanto frente a un mismo supuesto fáctico se pueden dar soluciones diferentes, lo que supone la aplicación no uniforme de las normas.
De igual manera, mantener en el ordenamiento interpretaciones disímiles respecto a un mismo punto de derecho, pone en riesgo la adecuada aplicación de los principios de igualdad, debido proceso, legalidad y la seguridad jurídica que deben caracterizar la aplicación del ordenamiento jurídico. Por lo anterior, la Sala concluye que es necesario unificar jurisprudencia en la materia solicitada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, con el fin de determinar si de conformidad con el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006 se realiza el hecho generador de la contribución de obra pública cuando las entidades públicas sujetas a un régimen especial de contratación celebran contratos relacionados con la realización de trabajos materiales sobre inmuebles.
En consecuencia, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo encuentra mérito suficiente para acceder a la petición formulada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por encontrarse suficientemente demostrada la necesidad de unificar jurisprudencia. FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 32 / LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 37 NUMERAL 5 / LEY 1106 DE 2006 – ARTÍCULO 6 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 111 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 271 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-37-000-2014-00721-01(22473)C Actor: ECOPETROL S.A. Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (DIAN) Asunto: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Solicitud de unificación de jurisprudencia- hecho generador contribución de obra pública AUTO QUE AVOCA CONOCIMIENTO Corresponde a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo resolver la solicitud de la Sección Cuarta de esta Corporación de que asuma el conocimiento del proceso de la referencia y dicte sentencia de unificación en relación con la contribución de obra pública, puesto que en dicha Sección no existe, en este momento, un criterio unificado en relación con el hecho generador del citado tributo.
I.
ANTECEDENTES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, ECOPETROL pidió la nulidad de los actos de determinación de la contribución de obra pública, expedidos por la DIAN con fundamento en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006[1], ante la suscripción de 34 contratos en el año 2008. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se declare que no debe suma alguna por concepto de contribución de obra pública. 1.
Demanda En la demanda, ECOPETROL expuso, en esencia, que aun cuando es una entidad estatal no realiza el hecho generador de la contribución de obra pública, en los términos del artículo 32 de la Ley 80 de 1993[2], esto es, no celebra contratos de obra pública. Señaló que no se rige por la Ley 80 de 1993 y que según el artículo 76 de la misma ley[3], como entidad estatal encargada de la exploración y explotación de recursos naturales no renovables en el sector de hidrocarburos y gas, está sujeta a leyes especiales (normas de derecho privado). 2.
Contestación de la demanda La DIAN sostuvo que la contribución de obra pública se causa por el hecho de que una entidad pública, como ECOPETROL, celebre contratos en los términos del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, independientemente de si el régimen contractual de la entidad pública se rige por el derecho privado o por el Estatuto General de Contratación. 3.
Actuaciones procesales 1. Del proceso conoció, en primera instancia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B. Surtidas todas las etapas, el 22 de octubre de 2015, dictó sentencia en la que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, pues en relación con 33 de los 34 contratos, consideró que están relacionados con la actividad de exploración y explotación de hidrocarburos, por lo que no se causa el hecho generador de la contribución. Lo anterior, con fundamento en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, que estableció una excepción al régimen contractual aplicable a las entidades públicas, únicamente respecto a los contratos que se refieren a la exploración y explotación de petróleo y a los relacionados con estas actividades.
Y negó pretensiones respecto del contrato restante porque versa sobre obras de mantenimiento menor en un hospital ubicado en un campo petrolero. Ello, por cuanto no tiene relación directa con las actividades de exploración y explotación de hidrocarburos. 2. Recurso de apelación. Ambas partes apelaron la sentencia y reiteraron los argumentos expuestos a lo largo del proceso. 3.
Segunda instancia. La Sección Cuarta del Consejo de Estado asumió el conocimiento del proceso en segunda instancia y surtió las respectivas etapas. En el proceso se elaboró proyecto de fallo, pero no existe cuórum decisorio para dirimir el asunto. II. SOLICITUD DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA La controversia que se somete a consideración de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo para que unifique jurisprudencia versa sobre si los contratos relacionados con la realización de trabajos materiales sobre inmuebles que celebran entidades estatales sujetas a un régimen especial de contratación son o no de obra pública, según el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y, en consecuencia, si se genera o no la contribución de obra pública, prevista en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006.
En varias sentencias en las que se analizaron casos similares, dictadas entre febrero y junio de 2018[4], la Sección Cuarta del Consejo Estado consideró que los contratos relacionados con trabajos materiales sobre inmuebles que celebran ECOPETROL o empresas similares, no son de obra pública, en los términos del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, sino que corresponden a actividades directa y necesariamente relacionadas con la exploración y explotación de recursos naturales no renovables[5], reguladas por el artículo 76 de la Ley 80 de 1993.
Por ende, no están gravados con la contribución de obra pública. No obstante, al momento de estudiarse el presente proyecto en la Sección, se advierte que, en la actualidad, no existe cuórum para decidir este asunto. En efecto, al estudiar de nuevo el asunto, dos de los magistrados que integran la Sección consideran que los contratos relacionados con trabajos materiales sobre inmuebles que celebran entidades públicas sujetas a un régimen especial de contratación son de obra pública, en los términos del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.
Lo anterior, porque se trata de una entidad de derecho público. Además, sostienen que los contratos de obra respecto de los que se impone la contribución son distintos a los de exploración y explotación de hidrocarburos, a que se refiere el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, que son aquellos que otorgan al contratista el derecho a explorar el área contratada (superficie y su proyección en el subsuelo) y de explotar los hidrocarburos de propiedad del Estado que se descubran dentro de dicha área.
Los otros dos magistrados de la Sección mantienen el criterio a que se refieren los fallos dictados por la misma Sección entre febrero y junio de 2018[6]. Cabe aclarar que el ponente de esta providencia ha aceptado la tesis de los fallos en mención porque la considera intermedia. Sin embargo, es del criterio de que, en ningún caso, las entidades públicas sujetas a un régimen especial de contratación celebran contratos de obra pública, pues no se rigen por la Ley 80 de 1993.
Ante el empate presentado al momento de decidir, se sortearon conjueces. No obstante, los conjueces designados tienen criterios diferentes sobre el punto en discusión, por lo que, ante la referida disparidad es evidente que pueden presentarse decisiones contradictorias en la Sección, lo que tendría una grave incidencia, además, en los tribunales y juzgados encargados de dirimir asuntos similares.
En consecuencia, después de varias discusiones sin obtener cuórum decisorio y ante el riesgo de proferir decisiones encontradas, en perjuicio de la seguridad jurídica y de la misma administración de justicia, en sesión de 30 de mayo de 2019, los magistrados de la Sección Cuarta decidieron retirar de dicha Sección el proyecto de fallo para que sea la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo la que asuma el conocimiento del proceso y dicte sentencia de unificación. Además, el presente asunto es similar a otros que están pendientes de fallo en la Sección y es importante que exista una posición unificada para resolverlos con el fin de garantizar la seguridad jurídica.
III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado es competente para resolver la solicitud de unificación de jurisprudencia, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5º del artículo 37 de la Ley 270 de 1996, en concordancia con el numeral 3º del artículo 111 y el artículo 271 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo [CPACA]. 2.
Problema jurídico La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo debe decidir si existe mérito suficiente para asumir el conocimiento del presente asunto y dictar sentencia de unificación en la que se determine si los contratos relacionados con trabajos materiales sobre inmuebles, que celebran entidades estatales con un régimen especial de contratación dan lugar o no a que se realice el hecho generador de la contribución de obra pública previsto en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006.
Para resolver el asunto planteado, se analizará (i) la necesidad de unificar jurisprudencia y (ii) el caso concreto. 2.1. La necesidad de unificar jurisprudencia La facultad de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado se fundamenta en la necesidad de garantizar los principios de igualdad, seguridad jurídica y coherencia, y por ello, en principio, el juez se encuentra sometido a la regla de unificación salvo que, en forma motivada, justifique la razón por la cual se aparta de la posición mayoritaria.
De acuerdo con los artículos 111 numeral 3 y 271 del CPACA, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo puede asumir conocimiento de los procesos pendientes de fallo en los asuntos que les remitan las secciones, cuando sea necesario unificar jurisprudencia, ante la existencia de diferentes criterios sobre el mismo asunto. En este evento, se hará indispensable que la Sala Plena Contenciosa dicte sentencia de unificación. Sobre esta facultad, en auto del 26 de marzo de 2015[7], esta Corporación sostuvo que “(…) pretende establecer criterios uniformes sobre el entendimiento de cierta problemática jurídica cuando se ha podido verificar una disparidad de razonamientos sobre un mismo asunto en los diversos niveles de la jurisdicción. Mediante esta causal se revalida una de las funciones más relevantes del precedente judicial cual es el de generar seguridad jurídica pues la Sala se ocupará de interpretar de manera unificada el ordenamiento sobre determinado tema o problema jurídico (…)”.[8] También manifestó que, “[…] mediante las sentencias de unificación jurisprudencial, el Consejo de Estado debe asumir una importante y nueva función, la de identificar las decisiones de la jurisdicción que constituyan jurisprudencia establecida, reiterada, comúnmente aceptada por los jueces y, por tanto, permanente en determinados puntos de derecho, y fijarlas con toda formalidad en estas sentencias especiales que se convertirán, hacia el futuro, en guía segura, conocida y previsible de las autoridades administrativas y de los jueces en su función ejecutora de la ley. […]”[9] En los anteriores términos, si existen pronunciamientos judiciales en los que se aplican posturas diferentes respecto de una misma norma, punto de derecho o tema jurídico es necesario proferir una sentencia de unificación que brinde precisión y certeza en relación con el asunto en discusión, procurando la efectiva aplicación de los principios de igualdad, legalidad y seguridad jurídica.
De igual forma, debe procederse cuando en una Sección de la Corporación no exista un criterio o postura unificada frente a un tema en particular. 2.2. Caso concreto La Sección Cuarta del Consejo de Estado solicitó a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo avocar el conocimiento del presente proceso para que dicte sentencia de unificación en relación con el hecho generador de la contribución de obra pública cuando las entidades públicas, sujetas a un régimen especial de contratación, celebran contratos relacionados con la realización de trabajos materiales sobre inmuebles: si esos contratos son de obra pública, en los términos del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y si se realiza el hecho generador de la contribución. Al estudiar el asunto, los magistrados de la Sección Cuarta identificaron que existen tesis encontradas, como quedó expuesto en el capítulo anterior.
Para la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo es evidente que en la Sección Cuarta existen tesis dispares en torno a un mismo punto de derecho, referido a la realización del hecho generador de la contribución de obra pública. La existencia de varias tesis afecta la congruencia interna de esta Corporación, por cuanto frente a un mismo supuesto fáctico se pueden dar soluciones diferentes, lo que supone la aplicación no uniforme de las normas.
De igual manera, mantener en el ordenamiento interpretaciones disímiles respecto a un mismo punto de derecho, pone en riesgo la adecuada aplicación de los principios de igualdad, debido proceso, legalidad y la seguridad jurídica que deben caracterizar la aplicación del ordenamiento jurídico. Por lo anterior, la Sala concluye que es necesario unificar jurisprudencia en la materia solicitada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, con el fin de determinar si de conformidad con el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006 se realiza el hecho generador de la contribución de obra pública cuando las entidades públicas sujetas a un régimen especial de contratación celebran contratos relacionados con la realización de trabajos materiales sobre inmuebles.
En consecuencia, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo encuentra mérito suficiente para acceder a la petición formulada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por encontrarse suficientemente demostrada la necesidad de unificar jurisprudencia, conforme con lo dispuesto en el numeral 5º del artículo 37 de la Ley 270 de 1996, en concordancia con el numeral 3º del artículo 111 y el artículo 271 del CPACA.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en uso de facultades constitucionales y legales, RESUELVE AVOCAR el conocimiento del presente proceso, radicado No. 25000-23-37-000- 2014-00721-01 [22473], demandante: ECOPETROL S.A. y demandada: DIAN, dada la necesidad de unificar jurisprudencia para determinar si de conformidad con el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, se realiza el hecho generador de la contribución de obra pública cuando las entidades públicas sujetas a un régimen especial de contratación celebran contratos relacionados con la realización de trabajos materiales sobre inmuebles.
Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Presidente | | | | | | |ROCÍO ARAÚJO OÑATE |MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ | | | | | | | | | | |STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO |MILTON CHAVES GARCÍA | | | | | | | | | | |OSWALDO GIRALDO LÓPEZ |WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ | | | | | | | | | | | | | | | | |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |MARÍA ADRIANA MARÍN | | | | | | | | | | |ALBERTO MONTAÑA PLATA |CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO | | | | | | | | | | |CESAR PALOMINO CORTÉS |RAMIRO PAZOS GUERRERO | | | | | | | | | | |NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN |CARMELO PERDOMO CUÉTER | | | | | | | | | | |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ |JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ | | | | | | | | | | |JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS |GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE | | | | | | | | | | |HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ |RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS | | | | | | | | | | |GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ |MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO | | | | | | | | | | | | | |NICOLÁS YEPES CORRALES |CARLOS ALBERTO BARRERA | | | | | | | | | | | | | | | | ----------------------- [1] LEY 1106 DE 2006, ARTÍCULO 6o.
DE LA CONTRIBUCIÓN DE LOS CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA O CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA Y OTRAS CONCESIONES. Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes deberán pagar a favor de la Nación, Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición. [2] LEY 80 DE 1993, ARTÍCULO
32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: 1.
Contrato de obra. Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago.[…]” [3] LEY 80 DE 1993, ARTÍCULO 76.DE LOS CONTRATOS DE EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE LOS RECURSOS NATURALES.Los contratos de exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables, así como los concernientes a la comercialización y demás actividades comerciales e industriales propias de las entidades estatales a las que correspondan las competencias para estos asuntos, continuarán rigiéndose por la legislación especial que les sea aplicable.
Las entidades estatales dedicadas a dichas actividades determinarán en sus reglamentos internos el procedimiento de selección de los contratistas, las cláusulas excepcionales que podrán pactarse, las cuantías y los trámites a que deben sujetarse.[…] [4] Sentencia de 22 de febrero de 2018, exp 22536, C.P Stella Jeannette Carvajal Basto, reiterada en sentencias de 19 de abril de 2018, exp 22939; de 25 de abril de 2018, exp 22940; de 3 de mayo de 2018, exp 23378 y de 24 de mayo de 2018, exp, 23362, todas con ponencia de la magistrada Stella Jeannette Carvajal Basto; de 31 de mayo de 2018, exp 22388, C.P Milton Chaves García y de 14 de junio de 2018, exp 23319, C.P Stella Jeannette Carvajal Basto. [5] El objeto social principal de Ecopetrol S.A. es el desarrollo de actividades comerciales o industriales correspondientes o relacionadas con la exploración, explotación, refinación, transporte, almacenamiento, distribución y comercialización de hidrocarburos, sus derivados y productos.
(fl. 38 reverso c.p 3) [6] En este grupo está el ponente de la presente providencia. [7] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Auto de 26 de marzo de 2015, M.P: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Radicado No. 54001-23-31-000-2002-01809-01(42523). [8] Ver entre otras, auto del 1º de febrero de 2018, Exp. 73001-23-33-000- 2014-00580-01(4961-15), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [9] Auto del 16 de julio de 2015, exp. 21021, M.P Martha Teresa Briceño de Valencia. Ver también auto del 18 de junio de 2015, exp. 21509, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez y sentencia del 2 de julio de 2015, exp. 21284, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.