GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Modifica sanción / INCIDENTE DE DESACATO EN LA ACCIÓN POPULAR / ACCIÓN POPULAR - Ordenó la reubicación de vendedores informales del parque Romero de Bucaramanga [C]orresponde a la Sala analizar si la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo de Santander (…) debe ser confirmada, o si por el contrario tiene que ser revocada o modificada.
(…) La sentencia cuyo cumplimiento es objeto de estudio (…) señala que el municipio de Bucaramanga debe dentro del término máximo e improrrogable de dieciocho (18) meses (…) por intermedio de las dependencias que las conforman e integran, (…) realizar todas las gestiones necesarias para la negociación de un predio destinado a la reubicación de los vendedores de flores del parque Romero.
Asimismo, en el numeral tercero de la sentencia se ordenó que: “una vez reubicados los vendedores del sector aludido, procédase a la adecuación y retiro de las sobrillas y parasoles destinados a la ventas de flores. A pesar de que han transcurrido aproximadamente 9 años desde que quedó en firme la decisión de recuperar el Parque Romero, la Sala encuentra que el municipio de Bucaramanga todavía no ha elaborado una propuesta seria y viable de negociación de un predio que sea una alternativa de reubicación de los vendedores del Parque Romero, para posteriormente recuperar el espacio público y cesar la violación del derecho colectivo amparado por el Tribunal.
De manera que un análisis objetivo del caso, da cuenta de un incumplimiento a las órdenes proferidas por esta judicatura (…) la Sala confirma la sanción impuesta al señor Julián Constantino Carvajal Miranda, en su calidad director del DADEP, y se revocarán las sanciones impuestas a los señores [R.H.S.] y [A.A.N.F.], por las razones expuestas en este proveído.
NOTA DE RELATORÍA: En cuanto al proceso de recuperación de los bienes de propiedad del estado (sean ellos bienes de uso público o bienes fiscales) que han sido invadidos por grupos de vendedores informales, ver: Corte Constitucional, sentencia T-067 de 03 de febrero de 2017, M.P. Aquiles Arrieta Gómez. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 87 / DECRETO 2591 DE 1991 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D. C., once (11) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 68001-23-15-000-2000-03297-02(AP)A Actor: LUIS FIDEL MUÑOZ RAMÍREZ Demandado: MUNICIPIO DE BUCARAMANGA Y OTROS CONSULTA DESACATO La Sala decide el grado jurisdiccional de consulta frente al proveído de catorce de marzo de dos mil diecinueve, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante el cual se sancionó a los señores Rodolfo Hernández Suárez, Alcalde del municipio de Bucaramanga;
Alba Azucena Navarro Fernández, Secretaria del Interior del municipio de Bucaramanga; y Julián Constantino Carvajal Miranda, Director del Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público del municipio de Bucaramanga (en adelante DADEP), por haber desacatado las órdenes impartidas en los numerales segundo y tercero de la sentencia de acción popular de 20 de junio de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, en el proceso de acción popular No. 68001-23- 15-000-2000-03297-01.
I.
ANTECEDENTES 1. El señor Luis Fidel Muñoz Ramírez promovió acción popular en contra del municipio de Bucaramanga, con miras a obtener la protección de los derechos colectivos a gozar del espacio público, utilizar y defender los bienes de uso público; los cuales consideró vulnerados por la administración municipal y los vendedores informales ubicados en el Parque Romero de dicha ciudad. 2.
El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia de 20 de junio de 2005, resolvió lo siguiente: “[…] Primero. CONCÉDASE la acción popular promovida por el señor LUIS FIDEL MUÑOZ RAMÍREZ en contra del MUNICIPIO DE BUCARAMANGA por la violación del derecho al goce del espacio público y a la defensa de los bienes de uso público. Segundo. Dentro del término máximo e improrrogable de dieciocho (18) meses el MUNICIPIO DE BUCARAMANGA, por intermedio de las dependencias que las conforman e integran, deberá realizar todas las gestiones necesarias para la negociación de un predio destinado a la reubicación de los vendedores de flores del parque Romero.
Tercero: Una vez reubicados los vendedores del sector aludido, procédase a la adecuación y retiro de las sombrillas y parasoles destinados a la venta de flores que en contravía del goce del espacio público. Cuarto. Prevenir al MUNICIPIO DE BUCARAMANGA para que en el futuro realice los controles y vigilancia dentro del parque Romero, para que este tipo de hechos no se vuelvan a presentar.
Quinto. Se advierte al MUNICIPIO DE BUCARAMANGA que el incumplimiento del fallo anterior y el incumplimiento de las conductas señaladas en defensa del interés colectivo aquí protegido, dará lugar a la aplicación de las medidas coercitivas previstas en el capítulo XII, artículos 41 y siguientes de la ley 472 de 1998. Sexto. En consecuencia con lo previsto en el artículo 39 de la ley 472 de 1998, condénese a pagar al MUNICIPIO DE BUCARAMANGA el incentivo al señor LUIS FIDEL MUÑOZ RAMIREZ en calidad de accionante una suma equivalente a diez (10) salarios mínimos mensuales.
Séptimo. Deniéguese las demás pretensiones. 3. Esta sentencia fue confirmada por la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante providencia de 28 de octubre de 2010[1]. 4. El señor Arturo Abril Jiménez, mediante escritos de 5 de octubre de 2016 y de 24 de julio de 2017, respectivamente, solicitó la apertura de incidente de desacato[2] en contra de la Alcaldía de Bucaramanga, por el presunto incumplimiento a las órdenes impartidas en la sentencia de 20 de junio de 2005. 5.
El solicitante informó al juez de la acción popular que: “[…] a la fecha, el parque Romero continúa invadido por los vendedores de flores aumentándose su ocupación, ya no por las sombrillas y parasoles, si no (sic) por carpas gigantescas, postes en concreto y madera clavados al piso y también utilizándose los arboles (sic) como parales, agrandándose totalmente el daño a las zonas verdes, no permitiéndose el goce del espacio público y tolerándose más bien la no utilización y la no defensa de los bienes de uso público por la comunidad […][3]”. 6.
El Tribunal Administrativo de Santander, a través del auto de fecha 28 de octubre de 2016, solicitó al municipio de Bucaramanga rendir informe de cumplimiento a las mencionadas órdenes, requerimiento que fue respondido por el DADEP mediante los memoriales de 16 de enero[4] y 23 de marzo de 2017[5], señalando que “[…] se indagó en el expediente de la acción popular que reposa en el archivo del DADEP, sin que se encontraran actuaciones administrativas adelantadas […][6]”.
Asimismo, en escrito de 23 de marzo de 2017 se solicita “[…] no dar apertura del incidente de desacato […]” y se allega copia de las actas de reunión que habían realizado hasta la fecha. 7. El ad quo, mediante el auto de 26 de julio de 2017[7], nuevamente solicitó al señor Rodolfo Hernández Suárez el informe de cumplimiento de la sentencia; el requerimiento fue respondido mediante el escrito de 28 de agosto de 2017[8], en el que la administración municipal de Bucaramanga, nuevamente, reiteró las gestiones administrativas ejecutadas, en aras de impartir cumplimiento a la sentencia. 8.
El Tribunal Administrativo de Santander, mediante el auto de 16 de enero de 2018, inició incidente de desacato en contra de los señores: “[…] RODOLFO HERNÁNDEZ SUÁREZ en su calidad de Alcalde del Municipio de Bucaramanga; Ing. ZORAIDA ORTÍZ GÓMEZ en su calidad de Secretaria de Infraestructura y Alumbrado Público; Ing. OLGA PATRICIA CHACÓN ARIAS en su calidad de Secretaria de Hacienda;
Ing. JUAN MANUEL GÓMEZ PADILLA en su calidad de Secretario de Planeación; abogada ALBA ASUCENA (sic) NAVARRO FERNÁNDEZ en su calidad de Secretaria del Interior y el abogado JULIAN CONSTANTINO CARVAJAL MIRANDA en su condición de Director del Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público del Municipio de Bucaramanga […][9]”. 9.
Finalmente y después de haberse requerido en múltiples oportunidades el cumplimiento de las órdenes juridiciales, el ad quo, mediante auto de 14 de marzo de 2019, sancionó a los señores Rodolfo Hernández Suarez, Alba Azucena Navarro Fernández y Julián Constantino Carvajal Miranda por el desacato a las órdenes judiciales proferidas en la sentencia de acción popular. 10.
Los sancionados, mediante escritos radicados el 20 de marzo de 2019, manifestaron su inconformidad en contra de la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo de Santander y, por lo anterior, solicitaron declarar la nulidad del incidente de desacato o en su defecto revocar la decisión que los sanciona. 11. Esta Sección, mediante el auto de 31 de julio de 2019, requirió a los sancionados a fin de que allegaran al expediente la siguiente información: (i) informes sobre las gestiones administrativas realizadas con posterioridad al 4 de diciembre de 2018, en aras de garantizar el cumplimiento de la sentencia; y (ii) informe de los avances del proyecto “Paseo las Flores”, propuesto como alternativa de reubicación. II.
LA PROVIDENCIA CONSULTADA La providencia objeto del grado jurisdiccional de consulta, corresponde al auto de 14 de marzo de 2019, en el cual el Tribunal Administrativo de Santander resolvió: “[…]
PRIMERO: SANCIONACE (sic) por desacato al ingeniero RODOLFO HERNANDEZ SUAREZ en calidad de alcalde del MUNICIPIO DE BUCARAMANGA, a la abogada ALBA ASUCENA (sic) NAVARRO FERNANDEZ en su calidad de SECRETARIA DEL INTERIOR Y al abogado JULIAN CONSTANTINO CARVAJAL MIRANDA en su condición de DIRECTOR DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA DEFENSORÍA DEL ESPACIO PUBLICO, con sanción por desacato al Alcalde consistente en multa por valor de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, conmutables con arresto por cinco (5) días y a los otros dos funcionarios sanción por desacato para cada uno consistente en multa por valor de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, conmutables con arresto por tres (3) días, con ocasión el incumplimiento a la sentencia de acción popular de fecha 20 de Junio de 2005 proferida por esta corporación y confirmada por el Consejo de Estado - Sección Primera en sentencia del 28 de Octubre de 2010, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO: REMÍTASE el presente asunto a la mayor brevedad posible al Consejo de Estado – sala de lo Contencioso Administrativo (reparto) a efectos de que se surta el grado jurisdiccional de Consulta […]”. Revisadas las consideraciones expuestas por el ad quo en el mencionado auto, encontramos que los principales argumentos por los cuales la autoridad judicial encontró responsable de desacato a los funcionarios, se contraen, a los siguientes: “[…] no ha podido materializar la orden dada en la sentencia de fecha de 20 de junio de 2005 proferida por esta por esta Corporación y confirmada por el Consejo de Estado – Sección Primera en sentencia del 28 de octubre de 2010, lo que evidencia que han pasado más de dos administraciones Municipales (sic) sin que se logren la reubicación de los vendedores de flores del “Parque Romero”, demostrando así un actuar negligente y reiterado;
(…), pues no ha materializado una propuesta real, efectiva y de fondo que resuelva la situación de la población de vendedores del citado parque, toda vez que, que de las pruebas allegadas no se infiere que se haya superado la vulneración a los derechos e intereses colectivos, pues, si bien es cierto que se han presentado propuestas, las mismas no tienen en cuenta las condiciones económicas, sociales, culturales, comerciales de los vendedores que pretenden reubicar, y se (sic) no se advierte una propuesta de fondo dentro del plenario que resuelva esta situación (sic) para así lograr el remedio constitucional que se busca y garantizar las condiciones de trabajo y demás derechos de esta población, y por supuesto la recuperación del espacio público (…) se le ha dado el tiempo suficiente al Municipio de Bucaramanga para que cumpla lo ordenado en la sentencia citada, se han (sic) requerido en varias ocasiones a los funcionarios de la Administración para que acrediten una propuesta viable y de fondo, para la reubicación de los vendedores de flores, sin que se haya presentado en este periodo una solución real y viable para esta situación, observándose del estudio de la normatividad de la estructura orgánica del ente territorial y las pruebas allegadas que el cumplimiento de esta decisión le corresponde en primer lugar y de manera directa al Alcalde Municipal, a la Secretaría de Interior y al Departamento de Administrativo de la Defensoría del Espacio Público – DADEP, y demás Secretarías y dependencias (sic) indirectamente colaboran dentro de las funciones legales y reglamentarias[10]”.
III. CONSIDERACIONES DE LA SALA De manera previa a la decisión que ha de tomarse, la Sala estima pertinente pronunciarse respecto de lo siguientes aspectos: 1). Competencia para conocer de la consulta de la sanción por desacato; 2). Generalidades del incidente de desacato en la acción popular; 3). Caso concreto; 3.1) Problema jurídico; 3.2) Planteamiento del caso concreto; 3.3) Hechos probados. 3.4) Análisis del elemento objetivo en el incumplimiento de las órdenes impartidas por el Tribunal Administrativo de Santander en la Sentencia del 20 de junio de 2005; 3.5) Análisis del elemento subjetivo en el incumplimiento de las órdenes impartidas por el Tribunal Administrativo de Santander en la Sentencia del 20 de junio de 2005.
III.1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el inciso final del artículo 41 de la Ley 472 de 1998, esta Corporación es competente para conocer el grado jurisdiccional de consulta de la sanción impuesta, mediante el auto de 14 de marzo de 2019, a los señores Rodolfo Hernández Suarez, en su calidad de Alcalde del municipio de Bucaramanga, Alba Azucena Navarro Fernández, en su calidad de Secretaria del Interior de misma entidad territorial, y Julián Constantino Carvajal Miranda, en su calidad de Director del DADEP del mismo municipio, por parte del Tribunal Administrativo de Santander.
III.2. Generalidades del incidente de desacato en la acción popular El artículo 41 de la Ley 472 de 1998 establece: “[…] Desacato. La persona que incumpliere una orden judicial proferida por la autoridad competente en los procesos que se adelanten por acciones populares, incurrirá en multa hasta de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales con destino al fondo para la defensa de los derechos e intereses colectivos, conmutables en arresto hasta de seis (6) meses, sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.
La sanción será impuesta por la misma autoridad que profirió la orden judicial, mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico, quien decidirá en el término de tres (3) días si debe revocarse o no la sanción. La consulta será en el efecto devolutivo […]”. De conformidad con el texto legal, la sanción tiene lugar, previo trámite incidental, cuando se verifica que se ha superado el término concedido para la ejecución de la orden y se demuestra la renuencia, negligencia o capricho en acatarla, por parte de la persona encargada de su cumplimiento.
Es así como el desacato se concibe como ejercicio del poder disciplinario frente al incumplimiento de una orden proferida por la autoridad competente en el curso del trámite de la acción popular, que tiene como propósito buscar el cumplimiento de la sentencia[11] y, eventualmente, puede traer como consecuencia la imposición de una sanción de multa conmutable en arresto, previo trámite incidental especial.
Así mismo se tiene que, una vez impuesta la sanción, esta será consultada ante el superior, quien deberá verificar si resulta proporcionada y adecuada pues, se insiste, lo que se busca es proteger el debido proceso del accionado incumplido[12], sin olvidar que está en la obligación de cumplir, así sea de manera tardía, la orden del juez constitucional[13].
Es por ello que la Sala es del criterio de que al juez de la consulta le compete, únicamente, revisar si la sanción decretada por el juez del desacato estuvo bien o mal impuesta[14], para lo cual debe determinar si hubo o no incumplimiento (elemento objetivo) y si el funcionario renuente fue negligente respecto del acatamiento de la orden judicial (elemento subjetivo).
Esto sin perjuicio de que, a su vez, pueda adoptar medidas adicionales tendientes a garantizar el goce efectivo del derecho, puesto que la finalidad esencial de la sanción por desacato es propender por el goce del derecho colectivo amparado en el fallo[15]. III.2.1. la responsabilidad objetiva del obligado a dar cumplimiento de la orden judicial Para que la imposición de la sanción por desacato se ajuste a la ley, en ejercicio de la potestad disciplinaria del juez de conocimiento, se debe encontrar acreditado el elemento objetivo, el cual hace referencia al incumplimiento de la sentencia, esto es, a que se compruebe que la decisión contenida en el mismo no ha sido acatada por la persona encargada de ejecutarla al interior de la entidad responsable.
En ese orden de ideas, la parte resolutiva de la providencia presuntamente desconocida le dará el derrotero al juez para valorar el aspecto objetivo de la responsabilidad por desacato, toda vez que de allí se desprenden los siguientes elementos: “[…] (i) a quién estaba dirigida la orden; (ii) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; y (iii) cuál es el alcance de la misma […]”[16].
III.2.2. La responsabilidad subjetiva del obligado a dar cumplimiento de la orden judicial El desacato tiene como finalidad lograr el acatamiento de la orden impartida por el juez constitucional, para lo que cuenta con la posibilidad de sancionar al responsable o responsables de ese incumplimiento. Naturalmente, si la sanción implica la comprobación de una responsabilidad subjetiva, en el procedimiento para imponerla se destacan primordialmente los elementos propios del régimen sancionatorio, asociados a los grados y las modalidades de la culpa o de la negligencia con que haya actuado el funcionario, las posibles circunstancias de justificación, agravación o atenuación de la conducta y, por supuesto, el derecho de defensa y contradicción; además de demostrar la inobservancia de la orden.
Así lo ha precisado la jurisprudencia de la Sala[17] al señalar que no es suficiente para sancionar que se haya inobservado el plazo concedido para la atención de la orden impartida, sino que debe probarse la negligencia o renuencia de la persona encargada de su cumplimiento, lo que garantiza que no se presuma la responsabilidad por el sólo hecho del desacato.
Finalmente, debe reiterarse que, en razón a que la sanción por desacato a la orden judicial se enmarca en el régimen sancionatorio, esta es de orden personal y no institucional[18]; de lo cual se colige que la multa pueda ser conmutable en arresto y, por tanto, éste procede respecto de la persona responsable del incumplimiento y no de la autoridad o entidad pública.
III.3. EL CASO CONCRETO III.3.1. Problema jurídico. Corresponde a esta Sala determinar: i) Si las órdenes impartidas por el Tribunal Administrativo de Santander en la sentencia proferida el 20 de junio de 2005 fueron incumplidas por el Municipio de Bucaramanga. ii) Si los sancionados en el trámite incidental adelantado por el Tribunal Administrativo de Santander actuaron con renuencia o desidia en el incumplimiento de las órdenes impartidas en la sentencia de 20 de junio de 2005.
Una vez abordados los problemas jurídicos anteriores, corresponde a la Sala analizar si la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo de Santander a los funcionarios se ajusta a los presupuestos establecidos por esta Corporación y en consecuencia debe ser confirmada, o si por el contrario tiene que ser revocada o modificada. III.3.2.
Planteamiento del caso en concreto. El Tribunal Administrativo de Santander, mediante el auto de 14 de marzo de 2019, sancionó a los señores Rodolfo Hernández Suarez, Alcalde del municipio de Bucaramanga; Alba Azucena Navarro Fernández, Secretaria del Interior del municipio de Bucaramanga; y Julián Constantino Carvajal Miranda, Director del DADEP; por encontrar que los funcionarios públicos actuaron con renuncia y desidia en el cumplimiento de las órdenes judiciales proferidas por esa autoridad judicial en la sentencia de 20 de junio de 2005, mediante la cual se profirieron las siguientes órdenes: (i).
Realizar las gestiones necesarias para la negociación de un predio destinado a la reubicación de los vendedores de flores del parque Romero, para lo cual se concedió el plazo máximo de 18 meses. (ii). Reubicar a los vendedores y, una vez hecho lo anterior, adecuar y retirar las sombrillas y parasoles que menoscaban el goce del espacio público.
(iii). Prevenir a la entidad territorial para que en el futuro realice los controles y vigilancia al interior del parque Romero, para que este tipo de hechos no se vuelvan a presentar. III.3.3 Hechos probados. En el curso del trámite incidental los sancionados y el solicitante allegaron copioso material probatorio, del cual se extraen los siguientes hechos probados: - Se encuentra probado que el municipio de Bucaramanga, mediante el acta de 23 de octubre del año 2012, ofreció a los vendedores informales del Parque Romero, como alternativa de reubicación, 50 locales en el “Centro Comercial Sanandresito Municipal”, ubicado en la diagonal 15 No. 45 – 122[19].
Sin embargo, se desconocen las razones por las que no se materializó esta propuesta. - El 93% de los vendedores informales se encuentran asociados a la cooperativa ASOPALFLORES. - También se acredita en el acervo probatorio que hasta el 16 de enero de 2017, los funcionarios responsables del cumplimiento de la sentencia se reunieron para revisar las acciones que se ejecutarían para dar cumplimiento a las órdenes proferidas por el Tribunal Administrativo de Santander.
De ésta reunión, se describen las siguientes actividades (i) adelantar un proceso de identificación de los vendedores del Parque Romero; (ii) investigar los predios del Municipio de Bucaramanga disponibles para la reubicación; (iii) analizar la viabilidad de elaborar un proyecto de formalización dentro del Parque Romero[20]. - El 8 de febrero de 2017, la administración municipal inició el proceso de identificación y caracterización de los vendedores del Parque Romero.
Asimismo, se inspeccionaron los inmuebles ubicados en la carrera 9ª No. 54c – 22, 45c – 26 y 45c – 30[21]; en los que inicialmente se pretendía reubicar a los vendedores. - La administración municipal se reunió con los vendedores del Parque Romero en los meses de junio y julio de 2017, con el propósito de socializar la necesidad de preservar y conservar el espacio público donde ejercen su actividad[22]. - El 7 de febrero de 2018[23] se documenta una reunión con los vendedores del Parque Romero, en la que se socializa la propuesta de reubicación en el Parque de la Vida, en el cual se creará el “Paseo las Flores”.
De este proyecto no se dan mayores detalles, tampoco se sabe cuándo iniciaría; solo se deja la siguiente constancia en el acta de la reunión “se demarcó e individualizó un área el lote (sic), que cuenta con un área aproximada de 36.300 mt2. La idea es utilizar aproximadamente un 10% de ese espacio para realizar las adecuaciones y mantener el parqueadero para los clientes”. - La administración municipal se reunió con el representante legal de ASOPALFLORES, los días 5 de diciembre de 2018 y 8 de agosto de 2019, de la cuales se deja constancia que a los vendedores informales no les interesa la alternativa de reubicación ofrecida por el municipio de Bucaramanga.
Habiendo resumido los principales hechos probados, pasemos al estudio del caso concreto. III.3.4. Análisis del elemento objetivo en el incumplimiento a las órdenes impartidas por el Tribunal Administrativo de Santander en la sentencia de 20 de junio de 2005. La sentencia cuyo cumplimiento es objeto de estudio en esta oportunidad, traslada una carga obligacional concreta a un sujeto jurídico específico.
El mencionado proveído señala que el municipio de Bucaramanga debe “dentro del término máximo e improrrogable de dieciocho (18) meses (…) por intermedio de las dependencias que las conforman e integran, (…) realizar todas las gestiones necesarias para la negociación de un predio destinado a la reubicación de los vendedores de flores del parque Romero”.
Asimismo, en el numeral tercero de la sentencia se ordenó que: “una vez reubicados los vendedores del sector aludido, procédase a la adecuación y retiro de las sobrillas y parasoles destinados a la ventas de flores[24]”. A pesar de que han transcurrido aproximadamente 9 años desde que quedó en firme la decisión de recuperar el Parque Romero, la Sala encuentra que el municipio de Bucaramanga todavía no ha elaborado una propuesta seria y viable de negociación de un predio que sea una alternativa de reubicación de los vendedores del Parque Romero, para posteriormente recuperar el espacio público y cesar la violación del derecho colectivo amparado por el Tribunal.
De manera que un análisis objetivo del caso, da cuenta de un incumplimiento a las órdenes proferidas por esta judicatura, el cual es imputable a la administración municipal, toda vez que han transcurrido aproximadamente 9 años desde que se profirió la sentencia citada, sin que sus efectos se hayan materializado. El material probatorio que obra en el expediente permite concluir que aún se mantiene la ocupación del espacio público y, en consecuencia, la vulneración de los derechos colectivos amparados por el Tribunal Administrativo de Santander en la sentencia de 20 de junio de 2005 permanece[25].
Por ello, para esta Sala de Decisión no se ha avanzado en el cumplimiento de la sentencia de 20 de junio de 2005, a pesar de que la administración municipal ha contado con tiempo para restablecer el derecho colectivo conculcado. En conclusión, sobre el primer elemento, relativo a determinar si las órdenes impartidas por Tribunal Administrativo de Santander fueron incumplidas por el municipio de Bucaramanga, esta Corporación encuentra probado en el plenario que la entidad territorial no adelantó las acciones suficientes y adecuadas encaminadas al cumplimiento del fallo de la acción popular de 28 de octubre de 2010, fecha en la que quedaron ejecutoriadas las órdenes, han transcurrido más de los 18 meses concedidos por el a quo para que el municipio haya restablecido el derecho colectivo amparado en la sentencia. III.3.5.
Análisis del elemento subjetivo en el incumplimiento de las órdenes impartidas por el Tribunal Administrativo de Santander en la Sentencia del 20 de junio de 2005. Ahora bien, al elemento subjetivo, resulta necesario estudiar la conducta de cada funcionario y su posible responsabilidad en el incumplimiento a las órdenes impartidas en las sentencias mencionadas.
Como se dijo en el acápite III.2.2, no basta con el incumplimiento objetivo a la orden judicial para sancionar a los funcionarios, sino que se exige al juez constitucional valorar que se encuentre acreditado en el acervo probatorio “la negligencia o renuencia de la persona encargada de su cumplimiento, lo que garantiza que no se presuma la responsabilidad por el sólo hecho del desacato”.
Así las cosas, pasemos a estudiar la conducta de cada sancionado, de acuerdo con los informes de cumplimiento remitidos y las pruebas aportadas al expediente. III.3.5.1. Responsabilidad del señor Rodolfo Hernández Suarez. Frente a la conducta del señor Rodolfo Hernández Suarez, quien ostentaba el cargo público de alcalde municipal; la Sala pone de presente que el sancionado renunció al mismo, por lo cual no resulta procedente confirmar la sanción, teniendo en cuenta que “el desacato tiene como finalidad lograr el acatamiento de la orden impartida por el juez constitucional” y, en razón a ello, “la sanción implica la comprobación de una responsabilidad subjetiva en el procedimiento y, para imponerla, deben acreditarse los elementos propios del régimen sancionatorio, asociados a los grados y las modalidades de la culpa o de la negligencia con que haya actuado el funcionario”, por lo tanto, resulta evidente que el señor Rodolfo Hernández Suarez, por no ostentar la calidad de Alcalde del municipio de Bucaramanga, está imposibilitado para cumplir con la orden judicial y, en consecuencia, no puede ser sujeto pasivo de la sanción por desacato a las órdenes judiciales contenidas en la sentencia de 20 de junio de 2005, confirmada por la Sección Primera del Consejo de Estado a través de la sentencia de 28 de octubre de 2010.
Por lo anterior, la Sala revocará la sanción que se le impuso. III.3.5.2. Responsabilidad de la señora Alba Azucena Navarro Fernández. La sancionada ostenta el cargo de Secretaria del Interior, de acuerdo con el oficio remitido por la Alcaldía de Bucaramanga No. D.A. 723 de 7 de diciembre de 2017, este cargo tiene la siguiente función en el cumplimiento de la orden judicial: “el manejo del orden público durante las actuaciones que adelante la administración municipal en cumplimiento de la orden judicial”.
Además, en el Decreto 122 de 2016 expedido por el Municipio de Bucaramanga[26]: “la Secretaría del Interior tiene como propósito principal: “Dirigir la implementación de políticas, planes, programas y proyectos de convivencia y seguridad ciudadana, gestión integral del riesgo, en el Municipio de Bucaramanga, con miras a brindar los instrumentos y herramientas idóneas y efectivas para la protección de los derechos ciudadanos y disminución de los índices delictivos en la ciudad[27]”.
Las funciones afines a la Secretaría son: “2. Dirigir, coordinar la acción policiva en la Jurisdicción del Municipio de Bucaramanga, de acuerdo con las competencias constitucionales y legales de la entidad territorial (…) 4. Proponer, implementar las políticas, planes, programas y proyectos tendientes a la prevención de conductas que atenten contra el orden público y de conservación del orden público en el Municipio. 5.
Dirigir, coordinar la acción de las inspecciones, comisarías dependientes a su despacho[28]”. De manera que su función en el cumplimiento de la sentencia se limita a: “garantizar el orden público durante las actuaciones que adelante la administración municipal” y, adicionalmente, coordinar las acciones policivas requeridas, con ocasión de la recuperación del Parque Romero.
La sancionada en escrito de presentado al trámite incidental[29] le indicó a esta Sección que su dependencia ha desplegado las siguientes acciones: “[…] Veamos pues, para el caso que nos ocupa se impuso a la parte demandada (MUNICIPIO DE BUCARAMANGA) realizar las gestiones necesarias para la negociación de un predio destinado a la reubicación de los vendedores de flores del parque Romero.
Decisión que fue cumplida, toda vez que a través de las diferentes dependencias de la administración municipal encargadas de materializar a esta orden, realizamos dentro del marco de nuestras competencias las actuaciones administrativas, técnicas, logísticas y fácticas necesarias hasta disponer de un predio de propiedad del Municipio de Bucaramanga, que tiene un área 36000 mts2., el cual puede contar con una zona de parqueo para los clientes y se encuentra ubicado a escasos 2 minutos del parque Romero, lugar donde se encuentran asentados en la actualidad.
Además les ofrece todas las condiciones, comodidades y seguridad para llevar acabo la ordenada reubicación. Aunado a lo anterior, me permito reiterar que la Administración Municipal a través del Departamento Administrativo del Espacio Público, ha realizado las siguientes actuaciones: 1. La Caracterización de los vendedores de flores que ocupan el parque Romero de Bucaramanga. 2.
El 7 de febrero de 2018, en el Centro Cultural del Oriente realizó la socialización de la oferta institucional. Socialización a la cual asistieron los Representantes de la Asociación de Vendedores Informales — ASOPACFLORES (sic). 3. El día 08 de agosto de 2019 se realizó nueva reunión con el representante de la Asociación de Vendedores Informales — ASOPACFLORES y la apoderada del Municipio de Bucaramanga, donde se les informó una nueva OFERTA INSTITUCIONAL DE REUBICACIÓN, ante lo cual los vendedores mamfestaron que era improcedente e Inviable para sus intereses, por lo cual, presentarian una propuesta de alianza Público — Privada, pretendiendo ser reubicados en un Sitio cercano al actual.
(…) Para dar cumplimiento al numeral cuarto del fallo, el cual señala que "una vez reubicados vendedores del sector aludido, procédase a la adecuación y retiro de las sombrillas y parasoles destinados a la venta de flores que van en contravía del goce del espacio público", es necesario indicar que el cumplimiento de esta orden sólo podrá efectuarse por parte de la Secretaria del Interior, una vez se haya materializado la reubicación efectiva de todos los vendedores de flores del parque Romero por intermedio del DADEP posteriormente, se mantendrá el despeje del sector y los controles para evitar una nueva invasión del espacio público.
Así las cosas, revisadas las funciones asignadas a la Secretaria del Interior en el cumplimiento de las órdenes judiciales, encontramos que, en efecto, hasta tanto no haya sido elaborado el plan adecuado y razonable de reubicación, la sancionada no podrá hacer uso de las acciones judiciales y policivas para recuperar el espacio público, en tanto que hacerlo desconocería los derechos de las personas que realizan la actividad en el Parque Romero.
Por lo anterior, en esta ocasión se revocará la sanción impuesta a la funcionaria por el a quo en el trámite incidental. III.3.4.3. Responsabilidad del señor Julián Constantino Carvajal Miranda. El sancionado se desempeña como director del DADEP desde el 26 de septiembre del año 2016, como consta en el acta de posesión No. 0448 de 2016[30].
De acuerdo con el oficio No. D.A. 723 de 7 de noviembre de 2017, allegado por la Alcaldía de Bucaramanga, el funcionario tiene a su cargo “la delegación de la representación y la coordinación del cumplimiento de la acción popular 2000 – 03297. Asimismo la coordinación con las demás dependencias y entidades competentes en la recuperación del espacio público del Parque Romero (…)[31]”.
Según lo anterior, esta es la persona sobre quien recae el deber de coordinar el cumplimiento de la sentencia y, en consecuencia, recuperar el espacio público ocupado por los vendedores del Parque Romero. A partir del material probatorio aportado por el funcionario, a través de su apoderado y mediante los escritos de 3 julio de 2018, de 18 de marzo de 2019 y de 8 de agosto de 2019, se extrae que desde el 27 de septiembre de 2016, fecha en la que el señor Julián Constantino Carvajal Miranda se posesionó en el cargo de Director del DADEP, las actuaciones desplegadas para impartir cumplimiento a las órdenes judiciales se resumen en: a) caracterización de los vendedores, b) acercamiento y concertación preliminar con los vendedores del Parque Romero, y c) socialización de la propuesta de reubicación en el Parque de La Vida.
Estos avances fueron acreditados por el sancionado a través de los siguientes documentos: 1) Informe de visita técnica DADEP – 2017 de 8 de febrero de 2017 sobre los predios ubicados en la carrera 9ª No. 54c – 22, 45c – 26 y 45c – 30; 2) Informe No. DADEP 656 de 7 de marzo de 2017, través del cual se hace la caracterización e identificación a los vendedores informales ubicados en el Parque Romero. 3) Acta de reunión de 9 de junio de 2017, en la que se sensibiliza a “los vendedores informales ubicados en el Parque Romero del municipio de Bucaramanga frente a preservación y conservación del espacio donde ejercen su actividad comercial”. 4) Acta de reunión de 28 de julio de 2017, en la que se verifica el cumplimiento de “los compromisos establecidos el día 9 de junio de 2017 con los vendedores informales ubicados en el Parque Romero de Bucaramanga”. 5) Acta de reunión de 7 de febrero de 2018, en la que se socializa la “propuesta a los vendedores informales del Parque Romero de Bucaramanga”.
En desarrollo de ésta, la administración municipal: “socializa con los asistentes, la propuesta que el municipio considera viable y ejecutable (…)” en “un lote, que cuenta con un área aproximada de 36.300 mt2. En esta reunión se pone a consideración de los vendedores “un bosquejo o anteproyecto arquitectónico, explicando cual sería la zona a intervenir”.
Asimismo, se transcribe en el acta la intervención del señor Pedro Anaya, representante legal de ASOPAFLORES, y quien propone “vender los predios que el municipio tiene en la carrera novena y comprar los de la calle 45, de esta manera ellos se acogerían al mandato del Tribunal, sin objetar”. 6) Acta de reunión de 5 de diciembre de 2018, en la que el representante legal de ASOPALFLORES propone la reubicación en los siguientes espacios: • Los inmuebles de propiedad del Área Metropolitana de Bucaramanga que están localizados en el barrio chorreras de don Juan. • Celebración de la Alianza Público-Privada para la elaboración de un proyecto subterráneo ubicado debajo del actual Parque Romero, donde actualmente se encuentran ubicados. 7) Acta de reunión de 8 de agosto de 2019, en la que se reiteran los puntos expuestos en el acta de reunión de 5 de diciembre de 2018.
Este Despacho pone de relieve que mediante el auto de 31 de julio de 2019, requirió al señor Julián Constantino Carvajal Miranda, a fin de que allegara la siguiente información actualizada: “[…] i) Rinda informe acerca de las gestiones administrativas realizadas con posterioridad a la reunión celebrada el 4 de diciembre de 2018 con los vendedores del Parque Romero, en aras de garantizar el cumplimiento de las órdenes impartidas en los numerales segundo y tercero de la sentencia de 20 de junio de 2005. ii) Rinda informe sobre los avances del proyecto “Paseo las Flores” propuesto por el Municipio de Bucaramanga, como espacio en el que se reubicará a los vendedores informales del Parque Romero […]”.
En la respuesta allegada a través de su apoderado judicial, el funcionario indicó que: “(La) oferta institucional fue descartada de manera voluntaria y definitiva por los miembros de ASOPALFLORES, quienes realizaron una nueva propuesta, en el presente año 2019, al Señor Alcalde, de una Alianza público-privada, para que los reubiquen en un sitio cercano al parque o en el mismo parque en un subterráneo o sótano, manifestando que este proyecto tiene un valor aproximado de $1.400 millones, recursos con los que no cuenta la presente Administración. Voluntad que fue ratificada nuevamente en reunión efectuada hoy 8 de agosto de 2019, con el señor PEDRO JESUS ANAYA SEPULVEDA, quien se acercó a este Departamento Administrativo y manifestó lo mismo.
(…) REITERO QUE LA ADMINISTRACIÒN MUNICIPAL, NO ESTÀ OBLIGADA A LO IMPOSIBLE, PUES EL PROCESO DE REUBICACIÒN Y FORMALIZACIÓN DE ESTAS PERSONAS, IMPLICA SU COLABORACIÓN Y LIBRE ACEPTACIÓN DEL LUGAR OFERTADO […][32]”. Según el escrito anterior, el cumplimiento de la sentencia no ha sido posible porque los vendedores se niegan a aceptar la propuesta formulada y, adicionalmente, presentaron a la entidad territorial una contrapropuesta que es financieramente inviable.
Sin embargo, este argumento no es de recibo para la Sala, toda vez que se observa que la propuesta “Paseo de las Flores”, formulada por el municipio, desconoce los parámetros que debe tener el plan adecuado y razonable de reubicación; el cual, de acuerdo con lo señalado por jurisprudencia de la Corte Constitucional, debe regirse por las siguientes reglas: “[…] 10.1.
El proceso de recuperación de los bienes de propiedad del Estado (sean ellos bienes de uso público o bienes fiscales) que han sido invadidos por grupos de vendedores informales, es una operación administrativa que se compone de un conjunto concatenado de actos y hechos de la administración que se desarrollan con un fin único y a partir de una manifestación de la voluntad de la administración. Esa operación administrativa empieza con la decisión política de remover al grupo de vendedores informales del bien de propiedad del Estado y continúa con el inicio de las acciones policivas necesarias para la ejecución del desalojo.
Posteriormente, la operación administrativa tiene que culminar con la implementación efectiva de una opción productiva para los trabajadores informales que tiene que poner a disposición el Estado. Como es obvio, el vendedor informal es el sujeto pasivo de la operación administrativa de recuperación del espacio público, y por ende su derecho al debido proceso se puede ver afectado si el desarrollo de esa operación no es el adecuado. 10.2.
La garantía de los derechos fundamentales de los trabajadores informales en su calidad de sujetos de especial protección constitucional durante la operación administrativa de desalojo de un bien de propiedad del Estado, es un fenómeno que opera de manera transversal, desde el principio del procedimiento hasta la implementación efectiva de la opción productiva.
Por esa razón, una desviación de parte de la administración en la ejecución de cualquiera de las etapas de la operación que implique una violación del debido proceso, puede implicar una violación no sobre el hecho puntual en el que ocurre la violación, sino sobre la operación como un todo. 10.3. La Sala también destaca que el aseguramiento de la viabilidad fiscal de los programas de reubicación y de reasentamiento económico de vendedores informales es un criterio fundamental para que la ejecución de un procedimiento de desalojo se considere ajustada a la Constitución. En ese orden de ideas, la suscripción de cualquier acuerdo o el inicio de cualquier procedimiento tendiente al desalojo policivo de vendedores informales que ocupen bienes de propiedad del Estado, está sujeto a la obtención del respectivo certificado de disponibilidad presupuestal que, de manera inequívoca, permita establecer que la entidad estatal que está iniciando el proceso de recuperación del bien de propiedad del Estado, tiene los recursos suficientes para implementar de manera inmediata las medidas necesarias para proteger los derechos fundamentales de la población vulnerable.
En ese sentido, el inicio de una acción legal de cualquier naturaleza sin que se haya obtenido previamente el respectivo certificado de disponibilidad presupuestal, es, en sí mismo, un acto violatorio del derecho fundamental al debido proceso del vendedor informal objeto de la acción. 10.4. Hace más de 13 años, la Corte Constitucional describió con un nivel básico de detalle cuáles eran las características que tenían que reunir las políticas, programas y medidas de reubicación y atención de vendedores informales para ser constitucionalmente aceptables.
En este caso, la Sala encuentra que esas órdenes no se han cumplido cabalmente, de lo que es clara muestra el número de casos que esta Corporación ha tenido que fallar con problemas jurídicos idénticos, a lo largo de los últimos años. Con ello, se ha mantenido la vulneración de los derechos fundamentales de los afectados. Al respecto, hace ya varios años, la Corte ha resaltado que: “(…) tales políticas, programas y medidas (i) se han de adelantar siguiendo el debido proceso y dándole a los afectados un trato digno, (ii) deben respetar la confianza legítima de los afectados, (iii) deben estar precedidas de una cuidadosa evaluación de la realidad sobre la cual habrán de tener efectos, con el seguimiento y la actualización necesarios para guardar correspondencia en su alcance y características con dicha realidad, con miras a asegurar el goce efectivo de derechos constitucionales fundamentales, y (iv) no se pueden adelantar en forma tal que se lesione desproporcionadamente el derecho al mínimo vital de los sectores más vulnerables y pobres de la población, ni de manera tal que se prive a quienes no cuentan con oportunidades económicas en el sector formal de los únicos medios lícitos de subsistencia que tienen a su disposición.” 10.5.
En esta oportunidad la Sala reitera esas medidas, precisándolas así: (i) Su adelantamiento conforme al debido proceso debe incorporar el concepto de operación administrativa compleja, única y concatenada, de manera que el respeto del debido proceso de los afectados se debe ver de manera transversal durante toda la operación, empezando por la decisión de aproximar al grupo afectado, continuando por la eventual suscripción de un acuerdo que sirva como marco para la realización de la operación. (ii) Debe seguir con la obtención de un certificado de disponibilidad presupuestal que asegure la disponibilidad de recursos para la materialización del programa contenido en la operación administrativa.
Solo después de la obtención de ese certificado, (iii) puede la entidad encargada de la operación administrativa iniciar la radicación de las demandas o querellas correspondientes. Igualmente, (iv) el respeto al debido proceso incorpora el seguimiento del trámite judicial o policivo y la implementación del programa incluyendo su acceso, seguimiento y corrección. Por lo tanto, encuentra la Sala que el derecho fundamental al debido proceso de los vendedores informales solamente se respeta cuando confluyen todos los siguientes hechos: (a) Un acuerdo con personas que sean vendedores informales solo es válido si se cumplen parámetros mínimos de estructura.
Por eso, si hay un acercamiento previo entre la administración y el grupo de vendedores informales, y de ese acercamiento se suscribe un acuerdo, el mismo solo será constitucionalmente aceptable si establece obligaciones puntuales de la administración. Esas obligaciones deben incorporar la inclusión de los trabajadores informales reubicados en los términos de las reglas que se ponen de presente en esta sentencia. También es indispensable que el cumplimiento de esas obligaciones se materialice en la obtención del ingreso necesario por parte del trabajador informal reubicado, de manera que no será suficiente en ningún caso que se limiten a incorporarlo a una base de datos, registro o lista de espera.
De igual forma, todas las obligaciones que asuma la administración en esos acuerdos deben ser medibles de forma precisa en términos de tiempo y forma, pues de lo contrario su cumplimiento no sería evaluable. Bajo ninguna circunstancia, la política pública puede ser una mera mascarada simbólica para legitimar un desalojo sin que tenga posibilidad real de implementación. Por eso, los funcionarios públicos involucrados en la firma de dichos acuerdos deben ser responsables por su incumplimiento.
(b) La entidad estatal a cargo de la implementación del programa que sirva como alternativa económica debe haber llevado a cabo todas las actuaciones necesarias para iniciar el procedimiento de implementación del programa de manera inmediata a la toma de la decisión que decrete el desalojo. Principalmente, antes de la radicación de la demanda o querella respectiva, deberá haber obtenido el certificado de disponibilidad presupuestal que demuestre que cuenta con y ha presupuestado debidamente, los recursos económicos necesarios para que el programa se materialice de inmediato.
Para la Sala es claro que la decisión de iniciar un procedimiento policivo no puede dejar a una población que usualmente tiene a su alcance recursos precarios, a la espera de la implementación efectiva del programa de reubicación. (c) El procedimiento policivo debe hacerse con plenas garantías para la integridad personal de la población afectada y la autoridad debe abstenerse de decomisar los bienes que sean de propiedad de los vendedores desalojados.
(d) El programa de apoyo se implementa teniendo en cuenta las condiciones particulares de los vendedores informales desalojados, incluyendo la posibilidad de mantenerse en la informalidad si así lo desean, garantizando como resultado el disfrute de un trabajo decente, y teniendo en cuenta sus especiales condiciones particulares según lo que se ha anotado en la sección 9 anterior.
(e) La implementación debe contar con información permanente disponible al público obtenida con base en indicadores medibles y objetivos. 10.6. Es claro que lo que pretenden las reglas mencionadas es simplemente materializar los postulados constitucionales que amparan el mínimo vital y el debido proceso de los vendedores informales. Con ello no se pretende legitimar la invasión de los bienes de propiedad del Estado, sino imponer al Estado una carga de diligencia consistente, simplemente, en cumplir con los postulados fundamentales del Estado Social y Democrático de Derecho, que proscribe soluciones que se limiten, simplemente, a imponer medidas represivas que no se acompañen de actuaciones adicionales que propendan por la protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos. 10.7.
En cuanto a la obligación de respetar la confianza legítima de los ciudadanos, la Corte encuentra que si bien es un elemento que impone restricciones al actuar de la administración, su ausencia no implica la inexistencia de las obligaciones de protección de grupos vulnerables ni excusa a la administración de la observancia estricta del respeto al debido proceso de los vendedores informales reubicados.
Por eso, no pueden los jueces de tutela simplemente negar los amparos cuando se los soliciten ciudadanos que, habiendo sido objeto de un procedimiento policial de desalojo, no puedan demostrar la existencia de confianza legítima en cabeza suya. La protección constitucional de la que son objeto los vendedores informales reubicados, las madres cabeza de familia y los miembros de comunidades indígenas, entre otros, deriva directamente de la Constitución y no es simplemente el efecto de la existencia de confianza legítima.
Por esa razón, es claro que la lectura adecuada de la regla constitucional implica que, ante la eventual defraudación de la confianza legítima, la entidad estatal que impulsa la reubicación debe llevar a cabo todas las actividades necesarias para asegurar que el titular de esa confianza no la vea defraudada por una actuación intempestiva.
En todo caso, si hay un sujeto que no pueda acreditar debidamente la existencia de esa confianza legítima, la actuación de la entidad estatal que impulsa la reubicación tiene que ceñirse a los principios del debido proceso que se desarrollan en esta providencia. Esa actuación siempre deberá ser, exista confianza legítima o no, razonable, no arbitraria y respetuosa del debido proceso. 10.8.
En cuanto al cumplimiento del requisito de evaluar cuidadosamente la realidad sobre la que el programa ha de tener efectos, y la obligación concomitante de actualización del mismo, encuentra la Sala que se trata de una obligación de resultado de la entidad estatal que promueve el desalojo. Esa obligación se cumple mediante el desarrollo de un trabajo de campo con la comunidad que le permita a la entidad, entre otros aspectos, conocer quiénes conforman la población objetivo del desalojo, si son considerados sujetos de especial protección constitucional, en caso de pertenecer a una comunidad indígena, cuáles son, si los hay, los usos y costumbres propios que limiten o regulen la forma en que sus miembros pueden llevar a cabo sus actividades laborales.
En ese caso, es preciso conocer cuál es la comunidad indígena de la que se trata, para valorar sus características particulares en el diseño de la política. También deberán evaluarse aspectos como los deberes de cuidado que tiene cada miembro de la población objetivo y las características sociales y familiares de cada uno de sus miembros.
Para cumplir efectivamente con el debido proceso, el plan o programa diseñado debe incorporar todas las categorías aquí anotadas. Igualmente, el programa debe tener un mecanismo de seguimiento que permita identificar falencias que causen vulneraciones a los derechos fundamentales de los afectados, así como ineficacias en su implementación y trabas que se impongan por entidades privadas o públicas para su realización efectiva. 10.9.
Cuando se trate de madres cabeza de familia, la especial protección constitucional de la que son objeto debe reflejarse, entre otros aspectos, en la posibilidad de desarrollar las funciones de cuidado que son propias su condición, en circunstancias que les permitan desplegar su labor comercial sin descuidar la atención de sus hijos o de otros familiares.
Una medida administrativa que afecte ese deber de cuidado impidiendo el ejercicio de una actividad comercial informal pero lícita, es constitucionalmente inaceptable. 10.10. Por último, la Sala también encuentra que los programas deben tener en cuenta las especiales características desde el punto de vista económico que tiene la población objetivo.
Por eso, por ejemplo, deben evaluar si la población objetivo tiene una periodicidad común de gasto que implique erogaciones mensuales o si se trata de una población que deriva su sustento de un ingreso diario particular, situación que según se ha visto es muy extendida en la comunidad de vendedores informales en Colombia. En ese sentido, los programas deben procurar a los destinatarios la consecución de recursos económicos de forma y cantidad sustancialmente similar a la que habrían obtenido de no haberse realizado la reubicación. Solamente así, puede la entidad pública proceder con el inicio del procedimiento judicial o policivo de desalojo sin dejar de asegurar el goce efectivo de los derechos constitucionales fundamentales de la población afectada por un procedimiento de desalojo de vendedores informales[33] […]”.
Resaltado de la Sala. En ese orden de ideas, la Sección Primera del Consejo de Estado considera que propuesta “Paseo de las Flores” carece de una planeación técnica y financiera y, por tal motivo, no responde al concepto “operación administrativa compleja, única y concatenada, de manera que el respeto del debido proceso de los afectados se debe ver de manera transversal durante toda la operación, empezando por la decisión de aproximar al grupo afectado, continuando por la eventual suscripción de un acuerdo que sirva como marco para la realización de la operación”.
Dentro de las falencias del citado proyecto, se destaca que el mismo adolece de “un certificado de disponibilidad presupuestal que asegure la disponibilidad de recursos para la materialización del programa contenido en la operación administrativa”. Por tal motivo, no puede hablarse en este caso de la ejecución de un plan adecuado y razonable de reubicación. Aunado a lo anterior, esta Sala de Decisión observa que, contrario a lo expuesto por el funcionario, existe negligencia del mismo, por cuanto, se extrae, a partir de las respuestas allegadas, que el proyecto “Paseo de las Flores”, desde el 7 de febrero de 2018 hasta el 8 de agosto de 2019 no ha tenido ningún avance.
En ese sentido, se pone de relieve que los funcionarios del municipio de Bucaramanga en múltiples oportunidades informaron al juez constitucional sobre el citado proyecto; sin embargo, desde el 7 de febrero de 2018 hasta el 8 de agosto de 2019, la información suministrada sobre el proyecto “Paseo de las Flores” fue la misma y solamente se limitó a describir la localización, el área del lugar y los beneficios que brindaba el nuevo espacio.
Finalmente, se destaca que el señor Julián Constantino Carvajal Miranda es el encargado de “la coordinación del cumplimiento de la acción popular 2000 – 03297. Así mismo la coordinación con las demás dependencias y entidades competentes en la recuperación del espacio público del Parque Romero[34]”. Asimismo, el Decreto 0122 de 2016, por el cual se ajusta el Manual específico de Funciones y Competencias Laborales del Municipio de Bucaramanga[35], establece como propósito general de la Dirección del DADEP: “[…] formular, implementar y dirigir los planes, programas y proyectos que se requieran para una eficaz defensa del espacio público y la óptima administración del patrimonio inmobiliario de la ciudad, las áreas de cesión y el espacio público en general […][36]”.
En ese sentido, el citado Decreto le delegó al sancionado las siguientes funciones específicas: “[…] 1. Formular, implementar, dirigir y evaluar las políticas, planes, programas y proyectos tendientes a un adecuado aprovechamiento de las zonas de cesión y de los bienes inmuebles del Municipio. 2. Formular, implementar, dirigir y evaluar las políticas, planes y programas para el desarrollo de la cultura ciudadana en el uso, manejo y defensa del espacio público.
(…) 5. Coordinar con las demás dependencias funcionalmente competentes de la administración municipal la vigilancia en el cumplimiento de las normas sobre espacio público en el Municipio. Así las cosas, se tiene que el cargo público desempeñado por el señor Julián Constantino Carvajal Miranda tiene entre sus funciones la obligación de elaborar y ejecutar las políticas públicas tendientes a reubicar a los vendedores del Parque Romero y recuperar el espacio público; es decir, el cumplimiento de la sentencia de acción popular se encuentra, principalmente, en cabeza del funcionario[37].
En conclusión, la Sala estima que, si bien el funcionario expuso en sus informes la existencia de un plan para la reubicación de los vendedores del Parque Romero, resulta evidente que el proceso de reubicación de los mismos y la recuperación del espacio público ha sido atendida ineficientemente y con desidia por la administración municipal.
Incluso, como consecuencia de las falencias anotadas, la Sección destaca que el municipio de Bucaramanga no podría hacer uso de las herramientas que le otorga el derecho policivo para recuperar el espacio público, por cuanto no existe un plan adecuado y razonable de reubicación. Es decir, la recuperación del espacio público carece de una política pública que garantice el derecho al debido proceso de los ocupantes.
En razón a las consideraciones expuestas, se confirmará la sanción impuesta al señor Julián Constantino Carvajal Miranda, en su calidad de Director del DADEP. Por otro lado, en este proveído se ordenará al Tribunal Administrativo de Santander que inicie nuevo incidente de desacato para verificar el cumplimiento de la sentencia de 20 de junio de 2005.
En consideración a lo expuesto, la Sala confirma la sanción impuesta al señor Julián Constantino Carvajal Miranda, en su calidad director del DADEP, y se revocarán las sanciones impuestas a los señores Rodolfo Hernández Suarez y Alba Azucena Navarro Fernández, por las razones expuestas en este proveído. En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero del auto de catorce de marzo de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander el cual quedará de la siguiente forma: i) CONFIRMAR la sanción impuesta al señor Julián Constantino Carvajal Miranda, en su calidad de Director del DADEP, con multa de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, conmutables por tres (3) días de arresto, por desacato a las órdenes impartidas en la sentencia de 20 de junio de 2005, confirmada en la providencia de 28 de octubre de 2010. ii) REVOCAR la sanción impuesta los señores Rodolfo Hernández Suarez y Alba Azucena Navarro Fernández, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO: ORDENAR al Tribunal Administrativo de Santander que inicie nuevo incidente de desacato en contra del señor Manuel Francisco Azuero, en su calidad de alcalde encargado del municipio de Bucaramanga, con el propósito de verificar el cumplimiento de la sentencia de 20 de junio de 2005, confirmada en la providencia de 28 de octubre de 2010.
Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala, en la sesión de la fecha. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado P: (15) ----------------------- [1] Sentencia de 28 de octubre de 2010.
C.P. Marco Antonio Velilla. [2] Visibles a folios 1 y 2, 85 – 108. [3] Visible a folio 1 – 2. [4] Visible a folios 38 – 44 [5] Visible a folios 46 – 84 [6] Visible a folio 38. [7] Visible a folio 109. [8] Visible a folios 112 – 113. [9] Visible a folios 149 – 151. [10] Fragmento tomado del proveído del Tribunal Administrativo de Santander auto del 14 de Marzo de 2019 (folio 302). [11] Así lo ha señalado la Corte Constitucional en la sentencia T-652 de 2010 y la Sección Primera del Consejo de Estado en el auto del 28 de julio de 2016, Radicación 25000-23-41-000-205-02098-01. [12] “El grado jurisdiccional de consulta está previsto para proteger los derechos del incidentado, por cuanto se trata de un sujeto a quien se le ha impuesto una sanción de multa o privación de la libertad por el incumplimiento de la orden judicial, en virtud de lo cual el Juez debe verificar si hubo un incumplimiento y si la sanción impuesta es adecuada y se ajusta a la Constitución y a la Ley, entendiendo que su estudio abarca la corrección de la sanción más no la legalidad de la sentencia en la cual se dio la orden que se alega incumplida”.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto del 17 de noviembre de 2016, Radicación 23001-23-33-000-2013-00361-02, Consejera ponente: María Elizabeth García González. [13] En relación con este aspecto, la Sección Primera, en auto del 16 de marzo de 2017, señaló: “En este sentido, se ha resaltado que el grado jurisdiccional de consulta está previsto para proteger los derechos del incidentado, por cuanto se trata de un sujeto a quien se le ha impuesto una sanción de multa o privación de la libertad por el incumplimiento de la orden de tutela, en virtud de lo cual el Juez debe verificar si hubo un incumplimiento y si la sanción impuesta es adecuada y se ajusta a la Constitución y a la Ley, entendiendo que su estudio abarca la corrección de la sanción mas no la legalidad de la sentencia de tutela en la cual se dio la orden que se alega como incumplida.
Por otra parte, también ha insistido la Jurisprudencia que el Juez de la consulta está facultado para adoptar medidas adicionales tendientes a garantizar el goce efectivo del derecho puesto que “la finalidad esencial de la sanción por desacato es propender por el goce del derecho tutelado en el fallo”. [14] Evidentemente, la competencia del juez del incidente de desacato debe partir de lo decidido en la sentencia, específicamente de la parte resolutiva del fallo cuyo cumplimiento se alega, puesto que no le está permitido reabrir el debate constitucional. [15] La Corte Constitucional, en la Sentencia T-086 de 2003 señaló: “Las materias sobre las cuales es competente un Juez en consulta se definen por el motivo de la misma, en razón al interés que se busca proteger.
Se advierte fácilmente el fin que se deduce de la figura misma: garantizar la corrección de la sanción impuesta por el Juez de tutela en un incidente de desacato. El Juez encargado de resolver la consulta debe verificar que la decisión sometida a control no contravenga la Constitución ni la ley y, que, en las circunstancias específicas del caso, se haya presentado un incumplimiento que merezca ser sancionado como desacato.
Este es pues, el primer contenido sobre el cual se puede ocupar el auto que resuelve la consulta. Pero no es el único fin que esta institución persigue. El incidente por desacato se enmarca dentro del proceso de tutela, y ello implica que la consulta es una de las herramientas procesales diseñadas para garantizar la protección de los derechos fundamentales.
(…). Ello introduce un segundo elemento que puede ser objeto del auto en el que se resuelve la consulta: un pronunciamiento sobre si es necesario que se dicten medidas adicionales para garantizar el goce efectivo del derecho, puesto que la finalidad esencial de la sanción por desacato es propender por el goce del derecho tutelado en el fallo para lo cual, en determinadas circunstancias, la medida adecuada puede comprender complementos o ajustes a la orden inicial dentro de los límites antes mencionados.
(…) Considera la Sala que el Juez encargado de resolver la consulta en un incidente por desacato, puede complementar o ajustar las órdenes impartidas, cuando tiene competencia para ello, por haber sido Juez de primera o segunda instancia dentro del proceso; ha comprobado que tal modificación a las órdenes originalmente impartidas es indispensable para asegurar el goce efectivo del derecho amparado en la sentencia; y existe una relación directa entre el objeto del proceso de desacato y la necesidad de adoptar medidas adicionales para que dadas las circunstancias del caso concreto el fallo sea cumplido”. [16] Corte Constitucional.
Sentencia T-399 de 2013. M.P.: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [17] Ver entre otras, sentencia de 24 de noviembre de 2005, Expediente 2000- 3508, y sentencia de 10 de mayo de 2004, Expediente 2003-90007, con ponencia del Doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. [18] “Sobre el particular, cabe resaltar que en razón a que la competencia del juez del incidente parte de la sentencia presuntamente incumplida, es con base en ella que deberá determinar la persona o personas que eran destinatarias de la orden, para abrir el incidente y vincularlas al mismo.
Sin embargo, en aquellos casos en los que la orden se hubiere impartido de manera genérica a una entidad, el juez que conoce del desacato deberá adelantar el trámite del incidente vinculando, en primer término, al representante legal de la entidad, en atención a lo dispuesto por los artículos 159 y 160 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[19], a quien deberá individualizar con nombre y apellido[20], puesto que con ello se garantiza el debido proceso al incidentado, el respeto por los principios del derecho sancionatorio y se logra el propósito del trámite incidental que es el debido y eficaz cumplimiento de la orden de amparo, en tanto que se determina con exactitud el responsable de allanarse a lo dispuesto por el juez constitucional.
En el evento referido, no le corresponde al juez del incidente entrar a determinar el funcionario responsable al interior de la entidad de quien se demanda el cumplimiento, puesto que, con ello estaría desbordando las competencias que ostenta en el trámite incidental, al modificar la parte resolutiva de la providencia cuyo cumplimiento se solicita.
Cosa distinta se presenta, si abierto el trámite incidental y vinculado el representante legal de la entidad a quien se le impartió la orden, éste alegue que ha desplegado las actividades necesarias para hacer cumplir el fallo, para lo cual dispuso, asunto que debe ser plenamente acreditado en el incidente, lo necesario para que otro funcionario, aquel que dentro de la entidad ostenta las competencias para acatar lo mandado en la sentencia de tutela, ejecutara lo necesario para lograr el cumplimiento.
En ese caso, el juez del desacato deberá vincular al funcionario referido, para que rinda informe sobre las acciones que ha realizado. En ese escenario, el juez del desacato adelantará el trámite del incidente contra ambos funcionarios, y determinará, individualmente, en caso de incumplimiento, las sanciones que les impondrá, de acuerdo con lo probado en relación con las responsabilidades que a cada uno le corresponde asumir y con las actividades que demuestren haber desplegado para acatar la orden.”: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto del 28 de julio de 2016, Radicación 54001-23-33-000-2014- 00421-03, Consejero ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés. [21] Como consta en el Acta del 23 de octubre de 2012, visible a folios 106 – 107. [22] Como consta en el Acta de reunión del 16 de enero de 2017, visible a folios 40 – 41. [23] Como consta en acta de reunión del 8 de febrero de 2017, visible a folio 60 y 61. [24] Como se evidencia en las actas de reunión de 9 de junio y 28 de julio de 2017, visibles a folio 124 – 133. [25] Como consta en el Acta de reunión de 7 de febrero de 2018, visible a folios 223 – 228. [26] Visible a folio 22. [27] Esto es evidente en los registros fotográficos visibles a folios 29, 30, 31, 131 y 132 del expediente. [28] Visible a folio 269 – 273. [29] Visible a folio 272. [30] Ibídem. [31] El escrito al que se hace referencia fue radicado el 20 de agosto de 2019 y es visible a folio 380 - 384. [32] Visible a folio No. 52 [33] Revisar folio 143. [34] Visible a folio 393. [35] Corte Constitucional, sentencia T - 067 de 2017.
M.P. Aquiles Arrieta Gómez. [36] Como se observar a folio 143 del expediente. [37] Visible a folio 268 – 273. [38] Visible a folio 270. [39] Visible a folio 143 del expediente.