ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - Daños sufridos en actividades propias del servicio / RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO DE MIEMBRO DEL EJÉRCITO NACIONAL / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA - Flexibilización del término / PRINCIPIO PRO DAMATO - Aplicación excepcional cuando el daño es de tracto sucesivo o de ejecución continuada Corresponde a la Sala determinar si el Tribunal (…) incurrió en desconocimiento del precedente, al no tener en cuenta lo establecido por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado respecto a la flexibilización del término de caducidad, bajo el principio pro damnato.
(…) La parte actora manifestó que, si bien la lesión auditiva fue ocasionada por una explosión ocurrida el 14 de septiembre de 2012, lo cierto es que tuvieron conocimiento del daño causado por la misma solo hasta el 7 de noviembre de 2013 (…) por lo que el término de caducidad debía empezar a contar desde que se realizó la valoración por parte de la junta médica y no antes.
(…) se tiene que el principio pro damnato es de aplicación excepcional, en casos en los que el daño adquiere notoriedad con posterioridad a su causación o desde la cesación del mismo cuando el daño es de tracto sucesivo o de ejecución continuada. [S]e observa que el Tribunal accionado, sin hacer alusión específica a dicho principio, contó la caducidad, no desde el momento en que se causó el daño, sino efectivamente desde que el señor [J.A.L.C.] tuvo conocimiento del mismo, esto es, desde el 7 de noviembre de 2013 y, teniendo en cuenta que la demanda de reparación directa se interpuso hasta el 30 de agosto de 2016, es decir, 2 años, 9 meses y 23 días después que se había configurado la caducidad del medio de control, inclusive con aplicación del principio pro damnato.
(…) estima la Sala que no se configuró el desconocimiento del precedente (…) toda vez que, (…) la decisión atacada mediante la presente aplicó el precedente fijado tanto por esta Corporación, como por la Corte Constitucional, respecto de la excepcional aplicación del principio pro damnato para el conteo del término de la caducidad. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 136 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 164 / DECRETO 2591 DE 1991 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejero ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04122-00(AC) Actor: JULIÁN ALBERTO LONDOÑO CHÁVEZ Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B Decide la Sala la acción de tutela instaurada por los señores Julián Alberto Londoño Chávez, María Trinidad Chávez Arias, Daniela Londoño Chávez y Yenny Alexandra Díaz Betancur, en nombre propio y en representación de su hijo menor de edad Gerónimo Londoño Díaz, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera.
I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda 1. Pretensiones El 12 de septiembre de 2019 (fls. 1 a 25, C. 1), los señores Julián Alberto Londoño Chávez, María Trinidad Chávez Arias, Daniela Londoño Chávez y Yenny Alexandra Díaz Betancur, en nombre propio y en representación de su hijo menor de edad Gerónimo Londoño Díaz, por medio de apoderada judicial (fls, 32 a 36, C. 1), interpusieron acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, por considerar vulnerados los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, al debido proceso y a la igualdad.
Como consecuencia, formularon las siguientes pretensiones: Primero: Que se tutelen los derechos de los demandantes Julián Alberto Londoño Chávez, Daniela Londoño Chávez, María trinidad Chávez Arias, Yenny Alejandra Betancur, Gerónimo Londoño Díaz, al debido proceso, acceso a la administración de justicia, principio general de igualdad y seguridad jurídica.
Segundo: Que, como consecuencia de la disposición anterior, se deje sin efectos la decisión del 08 de junio de 2019 del Tribunal Administrativo Oral Sección Tercera de Cundinamarca, […], por cuanto declaró la caducidad de la acción del proceso de reparación directa, bajo el radicado 2016-00506 del Juzgado 64 administrativo de Bogotá D.C. Tercero: Que se ordene al honorable Tribunal accionado, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, profiera nueva sentencia accediendo a continuar con el proceso bajo el radicado 2016-00506 del Juzgado 64 administrativo de Bogotá D.C. 2.
Hechos En la demanda se narró que, en ejercicio del medio de control de reparación directa, los señores Julián Alberto Londoño Chávez, María Trinidad Chávez Arias, Daniela Londoño Chávez y Yenny Alexandra Díaz Betancur, en nombre propio y en representación de su hijo menor de edad Gerónimo Londoño Díaz, demandaron a la Nación – Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, con el fin de que se le declarara patrimonialmente responsable por los daños y perjuicios causados con ocasión de la lesión auditiva que sufrió el primero de los mencionados el 14 de septiembre de 2012, encontrándose en actividades propias del servicio en el municipio de Montañitas, Caquetá. En la audiencia inicial realizada el 4 de junio de 2018, el Juzgado 64 Administrativo de Oralidad de Bogotá declaró no probada la excepción de caducidad propuesta por la parte entonces demandada, decisión que fue revocada en segunda instancia por la Sección Tercera, Subsección B, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en providencia del 4 de julio de 2019, en la cual se declaró la terminación del proceso. 3.
Argumentos de la tutela La parte actora manifestó que, en la providencia del 4 de julio de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, desconoció el precedente fijado por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional en aplicación del principio pro damato, toda vez que el término de la caducidad debía empezarse a contar desde la valoración que realizó la Junta Médica en la cual se logró determinar cuál era de forma efectiva el daño causado. 2.
Trámite impartido e intervenciones Mediante auto del 27 de septiembre de 2019 (fl. 39, C. 1), se admitió la presente acción de tutela y se ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y al Ministro de Defensa Nación y al Comandante del Ejército Nacional, como terceros con interés. Así mismo, se ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 2.1.
El Ministerio de Defensa Nacional (fls. 47 a 51, C. 1) por medio de la Coordinadora del Grupo Contencioso Constitucional, rindió el informe respectivo y solicitó que se negaran las pretensiones de la tutela de la referencia al no evidenciarse la configuración de ningún defecto en la providencia atacada, ni la vulneración de los derechos fundamentales invocados por los accionantes. 2.2.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, el Ejército Nacional y la Agencia Nacional de Defensa jurídica del Estado guardaron silencio, a pesar de haber sido notificados del auto admisorio de la tutela. II. C O N S I D E R A C I O N E S 1. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.
La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela.
En principio, la Sala Plena de esta Corporación consideraba que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales; sin embargo, a partir del año 2012[1], aceptó su procedencia, conforme con las reglas que ha fijado la Corte Constitucional, esto es, cuando la misma viole flagrantemente algún derecho fundamental. Con todo, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones que allí se adoptan y, por tanto, no puede admitirse la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, sin mayores excepciones.
Para aceptar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, entonces, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales y específicos que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Según la Corte, los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción;
(ii) que el accionante hubiere utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); (iii) que la acción se hubiere interpuesto en un término prudencial (inmediatez); (iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional y (v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela.
En relación con este último requisito general, cabe anotar que la Corte Constitucional, en sentencia SU-627 de 2015, estableció que la acción de tutela contra decisiones proferidas en sede de tutela procede en dos eventos excepcionales. El primero de ellos se presenta cuando la solicitud de amparo está dirigida contra actuaciones del proceso ocurridas antes de la sentencia, consistentes, por ejemplo, en la omisión del deber del juez de informar, notificar o vincular a terceros que podrían verse afectados con la decisión. El segundo, por su parte, acaece cuando con la acción de tutela se busca proteger un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato.
Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez puede conceder la protección siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. La Corte Constitucional describió tales causales, así: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Conviene decir, además, que al demandante le corresponde identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la violación de los derechos fundamentales.
Para el efecto, no basta con manifestar inconformidad o desacuerdo con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que es necesario que el interesado demuestre que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De lo contrario, la tutela carecería de relevancia constitucional.
Justamente, las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones que son propias de los procesos judiciales ordinarios o expongan los argumentos que dejaron de proponer oportunamente.
Por último, cabe anotar que, en recientes pronunciamientos[2], la Corte Constitucional ha restringido aún más la posibilidad de cuestionar, por vía de tutela, las providencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. En ese sentido, la Corte señaló que, además del cumplimiento de los requisitos generales y la configuración de una de las causales específicas antes mencionados, la acción de tutela contra providencias proferidas por los denominados órganos de cierre, “sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional”. 2.
Problema Jurídico Corresponde a la Sala determinar si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, al proferir la decisión del 4 de julio de 2019, incurrió en desconocimiento del precedente, al no tener en cuenta lo establecido por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado respecto a la flexibilización del término de caducidad, bajo el principio pro damnato. 3.
Análisis del caso 3.1. Requisitos generales de procedibilidad 3.1.1. De la relevancia constitucional: la cuestión que aquí se discute sí tiene relevancia constitucional, toda vez que la parte actora alegó que, en la providencia del 4 de julio de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, vulneró sus derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, al debido proceso y a la igualdad, derechos tradicionalmente relevantes en la institución de la acción de tutela.
Se advierte, además, que la parte actora sustentó los defectos o vicios endilgados a la sentencia objeto de tutela y que no está utilizando este mecanismo de protección constitucional como instancia adicional del proceso ordinario. 3.1.2. De la inmediatez: la tutela cumple con el requisito de inmediatez, por cuanto la providencia con la que se culminó el proceso de reparación directa promovido por los hoy accionantes contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, fue proferida el 4 de julio de 2019 y notificada por estado el mismo día[3], mientras que la solicitud de amparo fue presentada el 12 de septiembre de 2019 (fl. 1, C. 1), esto es, antes de seis meses, término que resulta razonable. 3.
Del agotamiento de los mecanismos de defensa judicial: la Sala estima que este requisito también está acreditado, pues se agotaron los recursos disponibles en el proceso de reparación directa. 4. Finalmente, la providencia cuestionada no fue proferida en un proceso de tutela. Cumplidos los requisitos generales de procedibilidad, corresponde a la Sala estudiar los requisitos especiales para la prosperidad de la tutela contra providencias judiciales. 1.
Requisitos específicos de procedibilidad alegados en el caso concreto 3.2.1. Del desconocimiento del precedente jurisprudencial El Consejo de Estado o cualquier otra autoridad judicial idónea para generar precedentes[4], al resolver un determinado asunto, establece el alcance de una norma o resuelve un problema jurídico específico y el juez, en un caso semejante que se presenta con posterioridad, afronta la situación desconociendo que en dicho pronunciamiento se definió, en principio de manera vinculante, el alcance de la disposición aplicable o se fijó una regla para resolver esa clase de problemas jurídicos.
En estos casos, entonces, la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del derecho a la igualdad y resguardar la eficacia de otros principios básicos del orden constitucional. Siguiendo de cerca la jurisprudencia constitucional y su construcción de la teoría de los precedentes[5], se tiene que para identificarlos, es preciso realizar un análisis técnico de la jurisprudencia, en virtud del cual resulta imperativo distinguir entre el decisum, la ratio decidendi y el obiter dictum.
El decisum es la parte resolutiva de la sentencia, aquello que se dictamina en el caso concreto y que, dependiendo del tipo de pretensión invocada ante el juez administrativo, tendrá fuerza erga omnes o efecto inter partes[6]. Por su parte, la ratio decidendi “corresponde a aquellas razones de la parte motiva de la sentencia que constituyen la regla determinante del sentido de la decisión y de su contenido específico”[7] o, en su definición original, a la “formulación del principio, regla o razón general de la sentencia que constituye la base de la decisión judicial”[8].
Finalmente, el obiter dictum será “lo que se dice de paso”[9] en la providencia, esto es, “aquello que no está inescindiblemente ligado con la decisión”[10]. Teniendo en cuenta que el decisum de una sentencia puede tener efectos erga omnes o inter partes, según la naturaleza de la pretensión invocada ante el juez, se impone señalar que en aras de salvaguardar principios fundantes de nuestro ordenamiento constitucional como la igualdad, la seguridad jurídica y la confianza legítima, y de amparar derechos y garantías fundamentales como el debido proceso, la jurisprudencia constitucional ha reiterado en numerosas ocasiones la fuerza vinculante de los precedentes judiciales que han resuelto situaciones análogas anteriores[11].
Lo anterior, en el sentido antes descrito, conforme al cual “únicamente se forma precedente a partir de la ratio decidendi que resuelve un caso”[12]. De otra parte, y en lo que tiene que ver con la definición de si la regla invocada como ratio controlante del caso a fallar realmente resulta aplicable o no, se tiene que, conforme a las consideraciones de la Corte Constitucional vertidas en la sentencia T-292 de 2006, para determinar si un precedente es relevante o no “se deben tener en cuenta factores como que: i) “En la ratio decidendi de la sentencia se encuentra una regla relacionada con el caso a resolver posteriormente, ii)La ratio debió haber servido de base para solucionar un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante, iii)Los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia anterior deben ser semejantes o plantear un punto de derecho semejante al que debe resolverse posteriormente.
En este sentido será razonable que “cuando en una situación similar, se observe que los hechos determinantes no concuerdan con el supuesto de hecho, el juez esté legitimado para no considerar vinculante el precedente”. En definitiva, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas[13]: a. El demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció[14]. b. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar.
Esto es, debe identificar si de verdad existe un caso análogo ya decidido. c. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar. d. Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial.
Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez identifica el criterio jurisprudencial supuestamente ignorado y expone las razones para apartarse (principios de transparencia y razón suficiente[15]). e. El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi).
La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto[16]. f. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad, la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la garantía de la confianza legítima. 4.
De la caducidad de la acción La caducidad es una institución jurídico procesal a través de la cual, el legislador, en uso de su potestad de configuración normativa, limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia. Su fundamento se halla en la necesidad por parte del conglomerado social de obtener seguridad jurídica, para evitar la paralización del tráfico jurídico[17].
En esta medida, la caducidad no concede derechos subjetivos, sino que por el contrario apunta a la protección de un interés general. La misma es una figura de orden público lo que explica su carácter irrenunciable, y la posibilidad de declaración de oficio por parte del juez, cuando se verifique su ocurrencia. Desde este punto de vista, la caducidad se institucionaliza como un concepto temporal, perentorio y preclusivo de orden, estabilidad, interés general y seguridad jurídica para los asociados y la administración desde la perspectiva procesal[18], generando certidumbre y materializando el ejercicio razonable y proporcional que toda persona tiene para hacer valer sus derechos ante las autoridades judiciales.[19] Ahora bien, al tenor de lo previsto en el numeral 2, literal i) del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, cuando se pretenda la reparación directa, la demanda deberá instaurarse dentro de los dos (2) años contados a partir del día siguiente “al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia”. 5.
Caso concreto En el caso bajo estudio, se tiene que, el 30 de agosto de 2016[20], los señores Julián Alberto Londoño Chávez, María Trinidad Chávez Arias, Daniela Londoño Chávez y Yenny Alexandra Díaz Betancur, en nombre propio y en representación de su hijo menor de edad Gerónimo Londoño Díaz, demandaron a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, con el fin de que se le declarara patrimonialmente responsables por los daños y perjuicios causados con ocasión de la lesión auditiva que sufrió el primero de los mencionados el 14 de septiembre de 2012, encontrándose en actividades propias del servicio en el municipio de Montañitas, Caquetá. En la demanda, la parte actora manifestó que, si bien la lesión auditiva fue ocasionada por una explosión ocurrida el 14 de septiembre de 2012, lo cierto es que tuvieron conocimiento del daño causado por la misma solo hasta el 7 de noviembre de 2013, cuando el otorrinolaringólogo del Dispensario Médico Suroccidente – Basan, le manifestó que tenía una perforación timpánica y que no requería rehabilitación auditiva (fls. 9 y 10, C. anexo).
De igual forma, se señaló que, en razón a la lesión sufrida, el señor Julián Alberto Londoño Chávez fue retirado del servicio activo del Ejército Nacional, lo cual ha ocasionado una grave situación económica, pues, a la fecha de interposición de la demanda de reparación directa, se encontraba desempleado y sin sustento para su familia. En la audiencia inicial realizada el 4 de junio de 2018, el Juzgado 64 Administrativo de Oralidad de Bogotá declaró no probada la excepción de caducidad propuesta por la parte entonces demandada, decisión que fue revocada en segunda instancia por la Sección Tercera, Subsección B, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en providencia del 4 de julio de 2019, en la cual manifestó que: Entonces, frente a lo anterior, tenemos que en primer lugar el hecho dañoso se generó claramente el 14 de septiembre de 2012, como consecuencia de la activación de un artefacto explosivo improvisado (AEI) que generó unas lesiones auditivas por onda explosiva al SLP JULIÁN ALBERTO LONDOÑO CHÁVEZ sintiendo a partir de dicho momento dolor en su oído izquierdo; sin embargo, es de indicar que de los documentos allegados al expediente, puede corroborarse que si bien a partir de dicho hecho el actor sufrió los síntomas de manera inmediata, no conocía en ese momento su lesión, pues para tal tiempo no había sido diagnosticado.
No obstante lo anterior, en historia clínica del 07 de noviembre de 2013 visible a folios 77-78 del cuaderno único, al demandante se le indicó el diagnostico de Hipoacusia Mixta Conductiva y Neurosensorial Bilateral, y Tinnitus, los cuales se soportaron en un TAC de oído allegado por el mismo Soldado Profesional Julián Alberto Londoño Chávez del 25 de septiembre de 2013, Audiometrías de los días 16, 17 y 18 de septiembre de 2013, en las que ya se avizoraba los daños que había sufrido motivo de la onda explosiva por la activación de un Artefacto Explosivo improvisado.
En dicha consulta se indicó la siguiente observación: "Paciente con presencia de Hipoacusia Mixta Bilateral con Tinitus Secundario con TAC de oído dentro de límites normales se explica patología al paciente controles anuales con audiológicos, protección auditiva, se inicia tratamiento con Flunarizina noche por 60 días para manejo de Tinnitusita en 2 meses.
" Finalmente es de corroborar que igualmente, al ser elaborado el informe administrativo por lesiones No. 008 del 30 de octubre de 2013 (Folio 98 del cuaderno único) notificado al demandante el 13 de noviembre de 2013; este ya contaba con el diagnóstico de Hipoacusia Mixta Conductiva y Neurosensorial teniendo entonces que incluso a partir de dicha fecha el señor Julián Alberto Londoño Chávez ya conocía el daño que había sufrido por haber estado expuesto a una onda explosiva.
Así las cosas, es claro para la Sala el termino de caducidad se debe contar desde el momento a partir del cual el demandante tuvo conocimiento del daño, el cual para el caso bajo estudio, se tomará a partir de la notificación del informe administrativo por lesión que incluyó el diagnóstico de la lesión sufrida por el Soldado Profesional, la cual estuvo soportada en los exámenes y consultas médicas que para la fecha ya le habían practicado y notificado tal y como se corrobora en historia Clínica del 07 de noviembre de 2013 visible a folios 77-78 del cuaderno único.
Ahora bien, considera la parte actora que el tribunal accionado desconoció el precedente jurisprudencial fijado por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional sobre la aplicación excepcional del principio pro damnato, por lo que el término de caducidad debía empezar a contar desde que se realizó la valoración por parte de la junta médica y no antes.
Al respecto, la Sala Plena de esta Subsección, en reciente pronunciamiento[21], expuso lo siguiente: Para la Sala, respecto de los hechos que generan efectos perjudiciales inmediatos e inmodificables en la integridad psicofísica de las personas, aquellos cuyas consecuencias se vislumbran al instante, con rapidez, y dejan secuelas permanentes, la contabilización del término de caducidad se inicia desde el día siguiente al acaecimiento del hecho, al tenor del numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo y el literal i del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011.
Por el contrario, al tratarse de casos relacionados con lesiones personales cuya existencia sólo se conoce de forma certera y concreta con el discurrir del tiempo y con posterioridad al hecho generador, se hace necesario reiterar la jurisprudencia mayoritaria de esta Sala que indica que, según cada caso, será el juez quien defina si contabiliza la caducidad desde el momento de la ocurrencia del daño o desde cuando el interesado tuvo conocimiento del mismo; es decir, que impone unas consideraciones especiales que deberán ser tenidas en cuenta por el instructor del caso.
Postura que guarda relación con la del legislador al redactar el literal i del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, al señalar que el parámetro a seguir para el inicio del cómputo del término de caducidad es el momento en el que “el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo [del daño] si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia”.
Lo anterior, por cuanto el juez puede encontrarse con diversos escenarios, a saber: i) ocurrido el hecho dañoso, inmediatamente se conoce del daño, esto porque es evidente, es decir, el hecho y el conocimiento del daño son concomitantes, y desde allí se debe contar el término de caducidad; ii) cuando se causa el daño, pero no se tiene conocimiento sobre ello, en este caso el término se cuenta desde que se conoce el daño. La Sala reitera, además, que es una carga de la parte demandante demostrar cuándo conoció el daño, y, si es pertinente, la imposibilidad de haberlo conocido en el momento de su causación, por lo que juez debe estudiar lo ocurrido en cada caso y determinar la fecha en la cual comenzó a correr el término para demandar.
En estas condiciones, la fecha de conocimiento sobre la magnitud del daño, a través de la notificación del dictamen proferido por una Junta de Calificación de Invalidez no puede constituirse, en ningún caso, como parámetro para contabilizar el término de caducidad, por cuanto: El dictamen proferido por una junta de calificación de invalidez no comporta un diagnóstico de la enfermedad o de la lesión padecida por una persona, pues la junta se limita a calificar una situación preexistente con base en las pruebas aportadas, entre las cuales se destaca la historia clínica del interesado; además, la junta puede ordenar la práctica de exámenes complementarios para determinar aspectos necesarios que inciden en la valoración de cada caso concreto[22].
Su función es la de calificar la pérdida de capacidad laboral, el estado de invalidez y determinar su origen, es decir, establecer la magnitud de una lesión respecto de la cual el afectado directo tiene conocimiento previo, en función de la capacidad laboral de la víctima, por tanto, no constituye criterio que determine el conocimiento del daño, elemento que importa para el cómputo del término de la caducidad, pues se resalta que debe diferenciarse el daño de su magnitud, porque la caducidad tiene relación y punto de partida con el conocimiento del primero. Al hacerse depender el cómputo del término de caducidad de la notificación del dictamen practicado por la junta de calificación de invalidez, se dejaría en manos de la víctima directa del daño la facultad de decidir el momento a partir del cual inicia el conteo, pues podría diferir en el tiempo su notificación o, incluso, no realizar el trámite para la calificación de la pérdida de capacidad laboral, lo que dejaría en el limbo la fecha de inicio del conteo […].
Se reitera entonces que el cómputo de la caducidad en los casos de lesiones lo determina el conocimiento del daño, pero este puede variar cuando, por ejemplo, el mismo día del suceso no existe certeza del mismo, no se sabe en qué consiste la lesión o esta se manifiesta o se determina después del accidente sufrido por el afectado. En todo caso, la parte deberá acreditar los motivos por los cuales le fue imposible conocer el daño en la fecha de su ocurrencia. De lo anterior, se tiene que el principio pro damnato es de aplicación excepcional, en casos en los que el daño adquiere notoriedad con posterioridad a su causación o desde la cesación del mismo cuando el daño es de tracto sucesivo o de ejecución continuada.
De igual forma, se observa que el Tribunal accionado, sin hacer alusión específica a dicho principio, contó la caducidad, no desde el momento en que se causó el daño, sino efectivamente desde que el señor Julián Alberto Londoño Chávez tuvo conocimiento del mismo, esto es, desde el 7 de noviembre de 2013 y, teniendo en cuenta que la demanda de reparación directa se interpuso hasta el 30 de agosto de 2016, es decir, 2 años, 9 meses y 23 días después que se había configurado la caducidad del medio de control, inclusive con aplicación del principio pro damnato.
Visto lo anterior, estima la Sala que no se configuró el desconocimiento del precedente alegado por la parte actora, toda vez que, contrario a lo expuesto en la tutela, la decisión atacada mediante la presente aplicó el precedente fijado tanto por esta Corporación, como por la Corte Constitucional, respecto de la excepcional aplicación del principio pro damnato para el conteo del término de la caducidad.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. NEGAR el amparo solicitado por los señores Julián Alberto Londoño Chávez, María Trinidad Chávez Arias, Daniela Londoño Chávez y Yenny Alexandra Díaz Betancur, en nombre propio y en representación de su hijo menor de edad Gerónimo Londoño Díaz, por lo razonado en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. NOTIFICAR la presente decisión a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.
TERCERO. Si no se impugna, por Secretaría General, ENVIAR el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA ----------------------- [1] Sentencia del 31 de julio de 2012, expediente No. 2009-01328-01(IJ), M.P. María Elizabeth García González. [2] Ver, entre otras, las sentencias SU-917 de 2010 y SU-573 de 2017. [3] Según información registrada en la sistema de consulta de procesos de la página web de la rama judicial. [4] Sentencia T-534 de 2017 de la Corte Constitucional. [5] Sentencia T-292 de 2006. [6] En efecto, de acuerdo con el artículo 189 CPACA. [7] Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006. [8] Corte Constitucional, sentencias SU-047 de 1999 y SU- 1300 de 2001. [9] Corte Constitucional, sentencia SU-1300 de 2001.
Ver también entre otras, la sentencia SU-047 de 1999. [10] Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006. [11] Una completa reconstrucción de esta línea jurisprudencial puede verse en la sentencia C-634 de 2011 de la Corte Constitucional. [12] Corte Constitucional, sentencia T-960 de 2001. [13] Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011. [14] Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: “la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso.
Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumente- a partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis.
También podrá demandarse la aplicación del precedente, por vía analógica” (se destaca). [15] En relación con el derecho de apartamiento y los principios de transparencia y razón suficiente, ver, entre otras, las sentencias T-698 de 2004, T-794 de 2011 y T-364 de 2017 de la Corte Constitucional. [16] Para la Corte Constitucional, la ratio decidendi es “la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica.
Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva”. Ver, por ejemplo, la sentencia T-443 de 2010. [17] Corte Constitucional, sentencias C-832 de 2001, C-656 de 2000, C-115 de 1998 y C-418 de 1994. [18] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, exp: 05001-23-33-000- 2016-00587-01 (57625) [19] Corte Constitucional.
Sentencia C-781 del 13 de octubre de 1999. [20] Según información registrada en la sistema de consulta de procesos de la página web de la rama judicial. [21] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 29 de noviembre de 2018, exp. 47308. M.P. Marta Nubia Velásquez Rico. [22] Original de la cita: “www.fondoriesgoslaborales.gov.co/documents/publicaciones/manuales/VP%20MANU AL%20DE%20PROCEDIMIENTOS%20ADMINISTRATIVOS%20JCI.pdf consultado el 1 de noviembre de 2018 a las 3:26 pm”.