ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - El funcionario judicial aplicó el precedente jurisprudencial de unificación del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018 / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Los factores salariales son aquellos sobre los cuales se realizaron cotizaciones o aportes al sistema de seguridad social [L]o que alega el accionante es que en el fallo (…) la autoridad judicial aplicó la ley 100 de 1993 de forma equivocada, toda vez que tuvo como fundamento de su decisión la interpretación que se plasmó en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 y, en consecuencia, calculó el IBL de la pensión de jubilación conforme a los artículos 21 y 36 de la ley 100 e ignoró que el accionante era beneficiario de un régimen de transición distinto y especial, regulado en el decreto 1835 de 1994; así mismo, indicó que en la sentencia cuestionada no se tuvo en cuenta la jurisprudencia aplicable, esto es, la de unificación del 1 de agosto de 2013, proferida por el Consejo de Estado.

(…) La Sala considera que la providencia proferida por el Consejo de Estado no incurrió en los defectos alegados por el actor, (…) la decisión tutelada no puede ser calificada como subjetiva, caprichosa o irrazonable, por el simple hecho de que el accionante no comparta el cambio de jurisprudencia del Consejo de Estado y menos si se tiene en cuenta que la misma sentencia del 28 de agosto de 2018 determinó que debe ser aplicada de forma uniforme a todas las actuaciones administrativas y judiciales que no hayan cobrado firmeza, por lo cual resulta aplicable a este caso, ya que para la fecha de expedición del citado fallo de unificación de 2018 se encontraba pendiente de resolver el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. (…) Así las cosas, no se observa que la sentencia (…) haya vulnerado algún derecho fundamental de la parte actora (…) razón por la cual se negará el amparo solicitado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 100 DE 1993 / DECRETO 1047 DE 1978 / DECRETO 1933 DE 1989 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 1835 DE 1994 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA Bogotá D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04209-00(AC) Actor: JOSÉ CONSTANTINO GALINDO PAMPLONA Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B” Decide la Sala la acción de tutela interpuesta contra la sentencia del 30 de mayo de 2019, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 25000-23-42-000-2013-01252-01, promovido por el señor José Constantino Galindo Pamplona contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP–.

I.

ANTECEDENTES 1. El señor José Constantino Galindo Pamplona interpuso demanda, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la UGPP, con el fin de que se declarara la nulidad de la resolución PAP 17137 del 8 de octubre de 2010, por medio de la cual se le reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación y de la resolución UGM 48858 del 4 de junio de 2012, a través de la cual se reliquidó la anterior pensión y, en consecuencia, a título de restablecimiento del derecho solicitó, entre otras pretensiones: i) reliquidar la pensión de jubilación, teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales que devengó en el último año de servicios ii) reconocer y pagar el ajuste del valor sobre cada obligación mensual causada y no reconocida, con base en el IPC y iii) reconocer y pagar los intereses moratorios, sobre cada obligación mensual causada y no reconocida en forma oportuna. 2.

Mediante sentencia del 25 de marzo de 2015[1], el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. La UGPP formuló recurso de apelación contra la anterior decisión y, en fallo del 30 de mayo de 2019[2], el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” revocó aquella providencia y, por ende, negó las pretensiones de la demanda; para tal efecto, adujo que en las resoluciones demandadas, tanto la pensión de jubilación como la reliquidación de la misma fueron calculadas con el 75% del promedio de los factores salariales sobre los cuales el demandante cotizó durante los últimos 10 años de servicio, esto es, conforme a lo ordenado en la sentencia de la Corte Constitucional C – 258 de 2013, jurisprudencia que luego también acogió el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018[3], en el sentido de que, en el inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición “la expectativa de las personas beneficiarias de este (sic) de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella (sic) …”[4] y, en su lugar, se debía aplicar el IBL que señala el artículo 21 de la ley 100, lo cual, además, guarda relación con lo consagrado en el artículo 48 de la Constitución Política que dispone que “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones …”[5].

Por lo anterior, sostuvo que dichas resoluciones habían sido expedidas conforme a derecho y, por tanto, no había lugar a declarar su nulidad. 3. El 20 de septiembre de 2019, José Constantino Galindo Pamplona presentó demanda de tutela[6] contra el fallo del 30 de mayo de 2019, proferido por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, porque consideró vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo en condiciones dignas y al mínimo vital.

Lo anterior, por cuanto dicha providencia incurrió en: a) Defecto sustantivo, ya que la autoridad judicial que la profirió aplicó la ley 100 de 1993 de forma equivocada, toda vez que calculó el IBL de la pensión de jubilación, conforme a los artículos 21 y 36 de esa ley e ignoró que el accionante era beneficiario de un régimen de transición distinto y especial, regulado en el decreto 1835 de 1994, por haber laborado en el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) como detective (actividad de alto riesgo) desde 1998 y hasta 2011, pues, a pesar de que aplicó dicho decreto, en cuanto a los requisitos de edad y tiempo de servicio, desatendió el resto de disposiciones especiales y el principio de inescindibilidad normativa. b) Desconocimiento del precedente judicial, debido a que ignoró la sentencia de unificación del 1° de agosto de 2013 del Consejo de Estado[7], según la cual el marco normativo aplicable a los servidores públicos que se desempeñaron como detectives del extinto DAS es el de los decretos 1047 de 1978 y el 1933 de 1989 y, por ello, se les deben respetar los derechos consagrados en las normas anteriores a la ley 100 de 1993, es decir, las de los mencionados decretos. 4.

La acción constitucional fue admitida mediante auto del 25 de septiembre de 2019, notificado en debida forma al accionado y al tercero interviniente (fls. 70 al 76, c. Ppal.). 5. La Sección Segunda - Subsección “B” del Consejo de Estado dijo que las razones que sirvieron de fundamento al fallo del 30 de mayo de 2019 están consignadas en su parte motiva, razón por la cual se atenía a lo que se demostrara durante el trámite del proceso (fl. 79, c. Ppal.). 6.

La UGPP sostuvo que la acción de tutela es improcedente, porque lo que pretende el accionante es sustituir una providencia judicial ejecutoriada, proferida por el juez natural, dado que se encuentra inconforme con la decisión de negar la reliquidación pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados en su último año de servicio, lo cual fue decidido conforme a derecho (fls. 81 al 97, c. Ppal.).

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección “A” de la Sección Tercera del Consejo de Estado es competente para resolver este asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86[8] de la Constitución y 37 del Decreto 2591 del 19 de noviembre de 1991, así como también con las reglas de reparto fijadas en los artículos 1° y 2° del Acuerdo 377 del 12 de diciembre de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, por medio del cual se modificó y adicionó su reglamento interno, en lo que respecta a la competencia de las diferentes Secciones de la Corporación para conocer de acciones de tutela y la forma como se efectúa el reparto de éstas entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo. 2.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La Corte Constitucional estimó que la acción de tutela procede contra las decisiones que vulneran o amenazan derechos fundamentales, siempre que se encuentren reunidos los requisitos de procedibilidad de carácter general o exigencias generales que habilitan la interposición de la acción constitucional y los de carácter específico o defectos, que tienen relación con la procedencia misma del amparo[9].

El Consejo de Estado comparte los mismos criterios del máximo Tribunal de lo constitucional, siempre que se respete el principio de autonomía del juez natural[10]. En cuanto a los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la Corte Constitucional ha señalado que es necesario establecer[11]: a) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b) Que se hayan agotado todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable. c) Que se cumpla el requisito de inmediatez. d) Que cuando se trate de una irregularidad procesal, ésta tenga un efecto decisivo o determinante en la providencia que se impugna y afecte los derechos fundamentales de la parte actora. e) Que la accionante identifique de manera clara los hechos que generaron la vulneración, los derechos que considera transgredidos y que haya alegado tal desconocimiento en el proceso judicial, siempre que esto último haya sido posible. f) Que la providencia objeto de la acción de tutela no haya sido dictada dentro de otra acción de tutela.

Acreditados los anteriores requisitos, el juez constitucional debe establecer si en la decisión cuestionada existe alguno de los siguientes defectos o errores[12]: a) Defecto orgánico: Cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. b) Defecto procedimental absoluto: Cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido. c) Defecto fáctico: Cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d) Defecto material o sustantivo: Casos en los que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[13], o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e) Error inducido: Cuando el juez o el tribunal es víctima de un engaño por parte de terceros, el cual lo conduce a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales, f) Decisión sin motivación: Implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido de que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional, g) Desconocimiento del precedente: Cuando la autoridad judicial se aparta sin argumentación alguna del precedente jurisprudencial y la decisión varía en relación con los casos en los que se atiende la jurisprudencia. h) Violación directa de la Constitución: Cuando una providencia judicial desconoce el contenido de los derechos fundamentales de alguno de los sujetos del proceso, realiza interpretaciones inconstitucionales o no utiliza la excepción de inconstitucionalidad ante vulneraciones protuberantes de la Carta, aunque haya solicitud expresa al respecto[14].

Con base en lo anterior, se pasa a analizar y decidir el caso puesto a consideración. 3. Caso concreto Según la parte actora, la sentencia del 30 de mayo de 2019, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, debe ser revocada y, en consecuencia, se debe acceder al amparo solicitado, toda vez que, en su opinión, se le vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo en condiciones dignas y al mínimo vital, en la medida en que dicha providencia incurrió en el defecto sustantivo y en desconocimiento del precedente jurisprudencial.

La acción de tutela satisface los requisitos generales de procedibilidad y, por tanto, la Sala se ocupará de analizar si se configuraron los defectos alegados; en este sentido, conforme a los argumentos esbozados en la demanda, se tiene que, en resumen, lo que alega el accionante es que en el fallo del 30 de mayo de 2019, la autoridad judicial aplicó la ley 100 de 1993 de forma equivocada, toda vez que tuvo como fundamento de su decisión la interpretación que se plasmó en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018[15] y, en consecuencia, calculó el IBL de la pensión de jubilación conforme a los artículos 21 y 36 de la ley 100 e ignoró que el accionante era beneficiario de un régimen de transición distinto y especial, regulado en el decreto 1835 de 1994; así mismo, indicó que en la sentencia cuestionada no se tuvo en cuenta la jurisprudencia aplicable, esto es, la de unificación del 1° de agosto de 2013, proferida por el Consejo de Estado[16].

Revisado el fallo del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”[17], se observa lo siguiente: i) esa autoridad judicial determinó que el actor cumplía el requisito del artículo 4 del decreto 1835 de 1994[18], dado que al 4 de agosto de ese mismo año (fecha en que entró en vigencia el decreto), el señor José Constantino Galindo Pamplona ya laboraba en el DAS y, por ende, las normas aplicables para liquidar su pensión eran “las anteriores a la ley 100 de 1993”[19], ii) a pesar de lo anterior, explicó que, conforme a lo dispuesto en la jurisprudencia de la Corte Constitucional –sentencia C - 258 de 2013– y del Consejo de Estado (sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018[20]), en cuanto a los factores salariales que deben conformar el ingreso base de liquidación y la interpretación que se le debe dar al régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993, se excluyó “la expectativa de las personas beneficiarias de este (sic) de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella (sic) …”[21] y, en su lugar, se debía calcular la pensión de jubilación con el 75% del promedio de los factores salariales sobre los cuales cotizó durante los últimos 10 años de servicios (artículo 21 de la ley 100 de 1993), iii) señaló que la jurisprudencia del 28 de agosto de 2018 se acompasa con el artículo 48 de la Constitución Política (adicionado por el artículo 1º del Acto Legislativo 1 de 2005), ya que éste dispone que “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones …” y iv) con base en lo anterior, revocó la sentencia de primera instancia, la cual ordenó reliquidar la pensión de jubilación con todos los factores salariales devengados en el último año de servicio y, por tanto, negó las súplicas de la demanda.

La Sala considera que la providencia proferida por el Consejo de Estado no incurrió en los defectos alegados por el actor, pues, si bien existía disparidad de criterios frente al tema del ingreso base de liquidación pensional entre la misma jurisprudencia del Consejo de Estado, lo cierto es que el juez, en ejercicio de su autonomía e independencia judicial, puede sustentar su distanciamiento del precedente, con fundamento en interpretaciones legales y razonables de las normas aplicables al caso y exponiendo los motivos por los cuales resultaría inconveniente adoptar la tesis adversa.

De igual manera, el Consejo de Estado afirmó en su fallo que tuvo como fundamento las sentencias C - 258 de 2013 y la de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, ya que esta última dispuso en su parte resolutiva que las reglas en ella contenidas debían ser aplicadas en los casos en los cuales se discuten el contenido y el régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y que dicho criterio operaba para todos los casos pendientes de solución, tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias.

Entonces, la decisión tutelada no puede ser calificada como subjetiva, caprichosa o irrazonable, por el simple hecho de que el accionante no comparta el cambio de jurisprudencia del Consejo de Estado y menos si se tiene en cuenta que la misma sentencia del 28 de agosto de 2018 determinó que debe ser aplicada de forma uniforme a todas las actuaciones administrativas y judiciales que no hayan cobrado firmeza, por lo cual resulta aplicable a este caso, ya que para la fecha de expedición del citado fallo de unificación de 2018 se encontraba pendiente de resolver el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. En consecuencia, es importante recordar que la intervención del juez de tutela en la presunta vulneración de derechos fundamentales por la interpretación judicial de pruebas o de normas jurídicas debe ser excepcionalísima y únicamente procede cuando el juez se haya apartado de la ley o de la Constitución Política de manera irrazonable, así que, en caso de que existan distintas interpretaciones razonables, debe prevalecer la del juez natural, en aras de preservar los principios de autonomía, independencia y especialidad de la labor judicial.

Así las cosas, no se observa que la sentencia del 30 de mayo de 2019 haya vulnerado algún derecho fundamental de la parte actora y, en cambio, lo que se evidencia, confrontado dicho fallo con los argumentos y las pretensiones de la acción de tutela, es que, en realidad, la inconformidad de la accionante versa sobre la revocatoria de la providencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” que le fue favorable y, por tanto, el ánimo de que se vuelva sobre la decisión revocada, propósito para el cual no está diseñada la acción de tutela, razón por la cual se negará el amparo solicitado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: NIÉGASE la acción de tutela interpuesta por el señor José Constantino Galindo Pamplona contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: La presente decisión podrá ser impugnada dentro de los tres días siguientes a su notificación, de conformidad con el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991. Si esta providencia no es impugnada en tiempo, REMÍTASE el cuaderno original de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO

NOTIFÍQUESE a las partes por el medio más expedito y eficaz.

CUARTO: HÁGANSE las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI”. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA ----------------------- [1] Folios 274 a 280 del proceso ordinario. [2] Folios 332 a 340 del proceso ordinario. [3] Expediente 25001-23-25-000-2006-07509-01. [4] Folio 339 del proceso ordinario. [5] Ibídem. [6] Folios 1 a 23, c. Ppal. [7] Expediente 44001-23-31-000-2008-00150-01. [8] “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

“La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión”. [9] Sentencia C-590 del 8 de junio de 2005. [10] Sentencia del 5 de agosto de 2014, radicado 11001-03-15-000-2012-02201- 01. [11] Sentencia C-590 del 8 de junio de 2005. [12] Sentencia C-590 del 8 de junio de 2005. [13] Sentencia T-522/01. [14] Corte Constitucional: sentencias T-522 de 2001 y T-462 de 2003. [15] Expediente 25001-23-25-000-2006-07509-01. [16] Expediente 44001-23-31-000-2008-00150-01. [17] Folios 123 a 137 del proceso ordinario. [18] “Artículo 4.

Régimen de transición. Los funcionarios de las entidades señaladas en este capítulo que laboren en las actividades descritas en el numeral 1º del artículo 2º de este Decreto, que estuviesen vinculados a ellas con anterioridad a su vigencia, no tendrán condiciones menos favorables, en lo que respecta a la edad para acceder a la pensión de vejez o jubilación, el tiempo de servicio requerido o el número de semanas cotizadas, y el monto de esta pensión, a las existentes para ellos en las normas vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993.

“Para los demás servidores, las condiciones y requisitos para acceder a la pensión de vejez o jubilación, se regirán por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993 y sus reglamentos, particularmente en lo relacionado al monto de las cotizaciones a cargo del respectivo empleador”.  [19] Folio 339 del proceso ordinario. [20] Expediente 25001-23-25-000-2006-07509-01. [21] Folio 339 del proceso ordinario.