11001-03-15-000-2019-02768-01 — Consejo de Estado

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA LAUDO ARBITRAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO DE ANULACIÓN - Medio idóneo y eficaz [L]a Sala [deberá] determinar si [la presente acción] ¿[supera] el presupuesto de la subsidiariedad? De resultar afirmativa la respuesta a este interrogante, [e]l recurso de amparo, ¿cumple con los demás requisitos adjetivos de procedencia de la acción de tutela contra laudos arbitrales? Revisado ello, [e]l laudo arbitral de 29 de noviembre de 2018, ¿incurrió, como lo afirma la demandante, en los defectos sustantivo y fáctico? (…) [L]a Sala resalta que (…), la caducidad en el evento de la providencia de 18 de octubre de 2018, fue declarada oficiosamente por parte del Tribunal censurado en el laudo de 11 de diciembre de 2017, sin que existiera en dicha ocasión mecanismo judicial alguno para controvertir su decreto, pues, en tratándose del recurso extraordinario de anulación, la parte demandante del proceso arbitral (…) no había agotado el requisito de procedibilidad, consistente en la reposición contra el auto de asunción de competencia. (…) Ahora bien, en el presente caso, la caducidad de la acción contractual fue un tema sub judice, formulado desde la contestación de la demanda, efectuada el 31 de enero de 2017, por lo que, en esta ocasión, el cumplimiento del presupuesto de procedibilidad para la posterior interposición del recurso extraordinario de anulación, resultaba posible, si se tiene en cuenta que la audiencia en la que el [tribunal arbitral] asumió competencia fue llevada a cabo el 22 de noviembre de 2017.

A pesar de ello, nada se dijo al respecto, como pudo observarse y, por consiguiente, la acción de tutela no puede devenir en el medio para subsanar las falencias procesales cometidas por las partes. En ese orden, los argumentos de la impugnación se desestiman y se confirma en este punto el fallo de primera instancia de 12 de septiembre de 2019.

(…) [En igual sentido, frente al defecto fáctico] la configuración de esa causal de procedencia de la anulación contra laudos, exigía la demostración, además de la falta de refrendación probatoria de las decisiones adoptadas en el laudo, del desconocimiento de un mandato normativo, que conllevara concluir que la decisión arbitral fue tomada en contravía directa del orden constitucional y legal.

Es decir, se requería de la probanza de dos requisitos conjuntivos, a saber: (i) la falta de pruebas; y (ii) el apartamiento de las disposiciones jurídicas. (…) No obstante, para la Sala, y a pesar de la denominación ofrecida por la demandante a este cargo, el cuestionamiento propuesto no se refiere tanto a la carencia de pruebas en punto del incumplimiento al que se ha hecho mención, sino, por el contrario, se trata de una inconformidad con la valoración de la prueba que fundamentó la inobservancia contractual declarada.

(…) De todo lo anterior, se tiene que la providencia de 12 de septiembre de 2019 (…), será confirmada respecto de los cargos relacionados con la caducidad de la acción contractual y la no valoración del riesgo de demanda erigido en la cláusula 89.2 del contrato de concesión nº. 1 de 2006, al no superar el requisito de la subsidiariedad. ACCIÓN DE TUTELA CONTRA LAUDO ARBITRAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO - Adecuada valoración probatoria Desde la perspectiva de la demandante, la decisión arbitral de 29 de noviembre de 2018 incurrió en defecto fáctico por la indebida valoración del “Informe Ejecutivo – Informe Estado Proceso Patios Talleres Valle del Lili y Agua Blanca – Terminal Sur”, que conllevó la declaratoria de incumplimiento contractual contra METRO CALI S.A. por la entrega tardía del Patio Taller del Sur.

(…) [No obstante,] la Sala deniega la configuración del yerro probatorio alegado, ya que se advierte que, las elucubraciones efectuadas por el Tribunal Arbitral acusado en punto de la imputación de responsabilidad en contra de [la parte actora] por la entrega tardía del Patio Taller del Sur, fueron soportadas en otros elementos de convicción que permitían llegar a la misma conclusión. (…) Así las cosas, se tiene que, para febrero de 2018, la construcción del Patio Taller del Sur no había sido iniciada, superando de esta forma los tiempos de entrega establecidos en el contrato -septiembre de 2017- y corroborando las conclusiones a las que en este punto arribó el Tribunal demandado.

Por consiguiente, el cargo se despacha negativamente. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá, D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02768-01(AC) Actor: METRO CALI S.A. Demandado: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE CALI, CONSTITUIDO PARA DIRIMIR LAS DIFERENCIAS ENTRE EL GRUPO INTEGRADO DE TRANSPORTE MASIVO S.A. Y METRO CALI S.A. La Sala resuelve la impugnación[1] interpuesta por la parte actora contra la sentencia de 12 de septiembre de 2019, mediante la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró la improcedencia del recurso de amparo.

ANTECEDENTES 1. Solicitud La compañía METRO CALI S.A. presentó[2], por conducto de apoderado judicial[3], acción de tutela contra el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO CONSTITUIDO PARA DIRIMIR LAS DIFERENCIAS SUSCITADAS ENTRE LAS SOCIEDADES GRUPO INTEGRADO DE TRANSPORTE MASIVO S.A. –en adelante GIT S.A.– Y METRO CALI S.A.[4], al considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. Ello, con ocasión del laudo de 29 de noviembre de 2018, por medio del cual la autoridad jurisdiccional accionada accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda arbitral elevada por GIT S.A. contra METRO CALI. 2.

Hechos La Sala sintetiza los supuestos fácticos en que se fundó la petición de amparo así: 1.2.1. El 15 de diciembre de 2006, la empresa industrial y comercial del Estado METRO CALI S.A., en su condición de gestora del Sistema Integrado de Transporte Masivo de esa ciudad[5], suscribió con la compañía GIT S.A. el contrato de concesión nº. 1.

Con fundamento en ese pacto contractual, METRO CALI se obligaba a ofrecer las condiciones estructurales necesarias para que GIT S.A prestara, mediante su flota de buses, el servicio de transporte masivo de pasajeros sobre la red vial que administraba. La duración del contrato fue fijada en 24 años. El contrato primigenio fue modificado en dos ocasiones.

En primer lugar, el 16 de septiembre de 2011, con el perfeccionamiento del contrato adicional nº. 1, en el que las partes contratantes acordaron –en la cláusula 8ª– renunciar a las reclamaciones económicas que hubieren surgido como consecuencia de las falencias contractuales[6] producidas hasta ese momento. En segundo lugar, el 18 de diciembre de 2014, a través de la celebración del contrato modificatorio nº. 6, en el que se incluyó –en la cláusula 4.2– un pacto equivalente al incluido en el negocio adicional de 2011[7]. 1.2.2.

A pesar de lo anterior, el 23 de junio de 2015, la compañía GIT S.A. formuló demanda contra METRO CALI S.A. y convocó a un Tribunal de Arbitraje ante la Cámara de Comercio de Cali con el propósito de dirimir las controversias relacionadas con el desarrollo del contrato de concesión nº. 1 de 2006. Dentro de las pretensiones invocadas en el libelo introductorio, el concesionario GIT S.A deprecó, entre otras[8], las siguientes: • La declaratoria del incumplimiento del contrato por parte de la concedente METRO CALI S.A por la entrega tardía de la infraestructura necesaria para el desarrollo del servicio, en especial la del Patio Taller del Sur. • La reparación de los perjuicios causados por el pago incompleto e inoportuno de la remuneración debida a GIT S.A. por la prestación del servicio de transporte masivo de pasajeros.

Para la demandante del proceso arbitral, la correcta remuneración del servicio prestado pendía de la adecuada actualización anual de la tarifa técnica, con la cual el Alcalde de Cali establecía la tarifa al usuario. Según GIT S.A., la actualización de la tarifa técnica debía ser el resultado de multiplicar el número de kilómetros recorridos por su flota de buses por el valor de la tarifa licitada; y no como como lo había hecho hasta el momento METRO CALI, producto del número de pasajeros del servicio por la tarifa cobrada a los usuarios. • La nulidad absoluta de los acuerdos transaccionales incluidos en los contratos adicionales al contrato de concesión nº. 1 de 2006 por vulneración de lo dispuesto en el inciso 2º del numeral 3º del artículo 5º[9] de la Ley 80 de 1993. • La declaratoria de que el riesgo de demanda por el aumento o disminución del número de viajes proyectados en la propuesta de adjudicación del contrato de concesión, había sido asumido por el concesionario[10]. 1.2.3.

El 31 de enero de 2017, METRO CALI S.A. contestó la demanda arbitral, en la que propuso, además de otras[11], la excepción de caducidad de las pretensiones tendientes a la declaratoria de la nulidad absoluta de los pactos transaccionales plasmados en los contratos adicionales. A su vez, METRO CALI S.A. incoó demanda de reconvención por el incumplimiento del contrato de concesión nº. 1 de 2006 por parte de la sociedad GIT S.A., quien no puso oportunamente a disposición la flota requerida para la correcta operatividad del servicio público de transporte masivo de pasajeros en esa ciudad. 1.2.4.

Surtidas las etapas procesales correspondientes, el Tribunal de Arbitramento accionado profirió laudo el 29 de noviembre de 2018, en el que: • Desestimó la prosperidad de la excepción de caducidad de la pretensión de nulidad absoluta formulada por METRO CALI S.A, al considerar que dicha súplica podía ser elevada mientras el contrato estatal estuviere vigente, como ocurría en el asunto de marras, de conformidad con el inciso 2º de la letra j) del numeral 2º del artículo 164[12] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –en adelante C.P.A.C.A–. • Declaró el incumplimiento del contrato por parte de METRO CALI S.A. como consecuencia de la entrega tardía del Patio Taller Sur en favor de GIT S.A. La entrega fue planeada para septiembre de 2017; no obstante, el proceso de expropiación judicial para la obtención de los terrenos en los que se construiría dicha edificación fue iniciada tan solo en marzo de esa misma anualidad[13]. • Comprometió la responsabilidad de la tutelante por el pago indebido de la remuneración a la cual tenía derecho GIT S.A. por las falencias en que incurrió METRO CALI a la hora liquidar la tarifa técnica del servicio. • Declaró la nulidad de los pactos transaccionales incluidos en los contratos modificatorios del contrato de concesión nº. 1 de 2006 por violación directa del artículo 5º de la Ley 80 de 1993. • Declaró que el riesgo de demanda por la disminución o el aumento del número de viajes a realizar por GIT S.A, era un riesgo que había sido asumido por dicho concesionario. 1.2.5.

El 11 de diciembre de 2018, el Tribunal de Arbitramento accionado negó las solicitudes de aclaración y complementación presentadas por las partes. 1.2.6. El 22 de enero de 2019, METRO CALI interpuso recurso extraordinario de anulación contra el laudo arbitral de 29 de noviembre de 2018, con fundamento exclusivo en la causal contenida en el ordinal 9º del artículo 41 de la Ley 1563[14] de 2012, concerniente a “…haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento.” En el escrito del recurso extraordinario se solicitó igualmente la suspensión del fallo arbitral. 1.2.7.

El 26 de marzo de 2019, el Magistrado Ponente de la Sección Tercera – Subsección “C” del Consejo de Estado admitió el recurso de anulación y dispuso la suspensión de la decisión arbitral. 1.2.8. El 28 de junio de 2019, dicha autoridad judicial resolvió declarar infundado el recurso presentado. 1.3. Sustento de la vulneración Como argumentos de la solicitud de amparo, la demandante manifestó que: 1.3.1.

Aunque para el momento de la interposición de esta acción de tutela –11 de junio de 2019– se tramitaba ante el Consejo de Estado el recurso extraordinario de anulación contra la decisión censurada, dicha circunstancia no conllevaba la improcedencia del amparo, toda vez que, los yerros aquí alegados constituían errores in iudicando, que no podían ser ventilados a través de ese medio de impugnación, cuya procedencia se limitaba a la existencia de errores in procedendo, de acuerdo con el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012. 1.3.2.

El laudo arbitral cuestionado incurrió en defecto sustantivo, pues se fundó en una norma que no resultaba aplicable al asunto de autos. En efecto, la excepción de caducidad de la acción contractual respecto de la pretensión de nulidad absoluta propuesta por la accionante, debió resolverse a la luz de las prescripciones normativas del artículo 136[15] del Código Contencioso Administrativo –en adelante C.C.A. – y no, como lo hizo el Tribunal de Arbitramento, al amparo del artículo 164 del C.P.A.C.A. –, habida cuenta de la fecha de suscripción del contrato de concesión nº. 1, a saber, el 15 de diciembre de 2006.

El artículo 136 del C.C.A. establecía que la pretensión de nulidad absoluta de un contrato, cuya vigencia superaba los dos años, podía ser presentada en un plazo máximo de 5 años contados a partir de su perfeccionamiento. Por lo anterior, la acción propuesta por el GIT S.A. el 23 de junio de 2015 había caducado. 1.3.3. En el laudo arbitral accionado se incurrió en defecto fáctico, pues la declaratoria de incumplimiento por la entrega tardía del Patio Taller del Sur, atribuible a METRO CALI S.A, careció de soporte probatorio.

El incumplimiento se derivó de un razonamiento inadecuado efectuado respecto del “Informe Ejecutivo – Informe Estado Proceso Patios Talleres Valle del Lili y Agua Blanca – Terminal Sur”, a partir del cual, se infirió que la tutelante no había podido cumplir con la entrega del referido patio taller en el mes de septiembre de 2017, pues, como lo dejaba ver el mencionado informe, el trámite de expropiación judicial de los terrenos sobre los que se construiría dicha edificación, sólo se había comenzado en el mes marzo de esa misma anualidad.

Esta argumentación resultaba impertinente si se tenía en cuenta que ese mismo informe daba cuenta de que, a pesar de que el proceso de expropiación judicial fue iniciado en marzo de 2017, la posesión del bien donde se establecería el patio taller fue entregada a METRO CALI S.A. el 26 de diciembre de 2016, momento desde el cual podían comenzarse las obras. 1.3.4.

La decisión arbitral incurrió en defecto fáctico, toda vez que allí no se valoró la cláusula 89.2[16] del contrato de concesión nº. 1 de 2006 para resolver los cuestionamientos que llevaron a la imposición de una condena en contra de METRO CALI S.A. por las presuntas falencias en el pago de la remuneración por el servicio de transporte prestado por GIT S.A. La demandante manifestó que no había lugar a esta condena, pues el reconocimiento de una remuneración menor en beneficio de GIT S.A. se explicó por la baja demanda de pasajeros que, según la cláusula omitida por el Tribunal accionado, era un riesgo asumido por dicho concesionario.

La accionante explicó que la autoridad jurisdiccional accionada ratificó esta asunción del riesgo de demanda en el ordinal vigésimo sexto[17] del laudo de 29 de noviembre de 2018. 1.4. Pretensiones Con fundamento en los hechos y alegaciones descritos, la parte actora solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia y, como consecuencia, dejar sin efectos la decisión arbitral de 29 de noviembre de 2018, proferida por el Tribunal accionado[18]. 1.5.

Trámite en primera instancia Por medio de auto de 17 de junio de 2019[19], el Despacho sustanciador de la Sección Cuarta[20] admitió la acción de tutela y ordenó notificar por el medio más expedito a los miembros del Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Cali demandado para que en el término de 2 días formularan la contestación. Asimismo, prescribió vincular al GIT S.A., como tercero interesado en las resultas de este proceso y notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado para lo pertinente.

Remitidas las misivas del caso[21], se allegaron las siguientes contestaciones: 1.6. Contestaciones 1.6.1. De los miembros del Tribunal de Arbitramento accionado El 25 de junio de 2019[22], los integrantes del Tribunal censurado deprecaron declarar la improcedencia de la acción o, en su defecto, negar las súplicas de la demanda. En cuanto a la improcedencia de la solicitud de amparo, manifestaron que: 1.6.1.1.

La acción de tutela no superaba el presupuesto adjetivo de la subsidiariedad, pues los cargos propuestos debieron haber sido alegados en el marco del recurso extraordinario de anulación, comoquiera que se correspondían con las causales de procedencia de ese mecanismo judicial, establecidas en el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012. La caducidad de la acción contractual se avendría al supuesto de procedencia contenido en el ordinal 2º[23] de dicha disposición; la inexistencia de soporte probatorio para establecer el incumplimiento de la entrega del Patio Taller del Sur, guardaría relación con el supuesto establecido en su numeral 7º[24]; la omisión en el análisis de la cláusula 89.2 del contrato nº. 1 de 2006, constituiría una contradicción del laudo, alegable a través del motivo de procedencia erigido en el numeral 8º[25] del referido artículo 41. 1.6.1.2.

La petición de amparo no fue presentada dentro de los 6 meses siguientes a la notificación en estrados del laudo censurado. En efecto, la providencia acusada fue notificada en estrados el 29 de noviembre de 2018 y la tutela fue incoada el 12 de junio de 2019. En cuanto a la negativa del amparo, sostuvieron que: 1.6.1.3. El artículo 164 del CPACA fue empleado por la sociedad demandante a la hora de formular la excepción de caducidad de la acción contractual.

No se entiende el porqué, en sede de tutela, censura su indebida aplicación. 1.6.1.4. De conformidad con el artículo 38[26] de la Ley 153 de 1887, las disposiciones que regulaban la caducidad de las acciones eran de aplicación inmediata para los contratos. De allí que la entrada en vigencia del CPACA, supusiera la aplicación ipso facto del artículo 164 ejusdem al asunto de autos. 1.6.1.5.

Las pruebas obrantes en el expediente dieron cuenta del incumplimiento contractual atribuible a la accionante en la entrega del Patio Taller del Sur, el cual debía ser entregado en septiembre de 2017. 1.6.1.6. La cláusula contenida en el contrato de concesión nº. 1 de 2006 se refirió a la asunción del riesgo por la reducción del número de viajes respecto de los que, al momento de la propuesta GIT S.A., había previsto; pero no a la asunción de riesgos por “…el hecho de que la tarifa no fuera suficiente para cubrir los costos de operación que fue en últimas lo que fundamentó la decisión del Tribunal.” 1.6.2.

Del GIT S.A. El informe fue presentado el 25 de junio de 2019[27] y allí se pidió declarar la improcedencia del recurso de amparo y, en subsidio, denegar sus pretensiones. En ese orden, se señaló: 1.6.2.1. La tutela era improcedente, por cuanto no se habían agotado los mecanismos establecidos en el ordenamiento para cuestionar la juridicidad de los laudos arbitrales.

La acción del vocativo se había interpuesto de forma paralela al recurso extraordinario de anulación que cursaba en la Sección Tercera del Consejo de Estado, bajo el radicado nº. 2019-00036-00. 1.6.2.2. Respecto del cargo de caducidad de la acción, sostuvo que no superaba el presupuesto de la subsidiariedad, comoquiera que no había sido alegado al interior del trámite arbitral.

Que, por el contrario, METRO CALI S.A había hecho mención en sus actos de parte[28] al artículo 164 del C.P.A.C.A. En ese mismo orden, refirió que, de conformidad con el numeral 2º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, la presunta configuración de este yerro debió ser ventilada al interior del recurso extraordinario de anulación. Afirmó que si ello no había sido así, tal circunstancia se explicaba en el hecho de que METRO CALI S.A. no formuló recurso de reposición contra el auto de asunción de competencia por parte del Tribunal Arbitral, requisito de procedibilidad para la alegación de la causal de caducidad en el marco del recurso de anulación[29]. 1.6.2.3.

La acción no fue interpuesta en el plazo de los seis meses siguientes a la notificación en estrados del auto que resolvió las solicitudes de aclaración propuestas por las partes contra el laudo de 29 de noviembre de 2018, a saber, el 11 de diciembre de esa misma anualidad. Ello, por cuanto el recurso de amparo se presentó el 12 de junio de 2019. 1.6.2.4.

La declaratoria de incumplimiento por la entrega tardía del Patio Taller del Sur se fundó en un “Informe Ejecutivo (SIC) Estado de la Infraestructura del SITM-MIO”, suscrito por METRO CALI S.A., en el que se indicó que, para febrero de 2018, la construcción de dicha edificación no había sido iniciada, a pesar del plazo fijado para la entrega, establecido para septiembre de 2017.

Adujo que, además de esta prueba, la conclusión del Tribunal accionado se había cimentado en diversos peritajes allegados al proceso arbitral[30]. 1.6.2.5. No resultaba cierto que el Tribunal hubiese omitido el análisis de la cláusula 89.2 del contrato de concesión para resolver los cuestionamientos relacionados con la indebida remuneración de GIT S.A. producto de la prestación del servicio de transporte masivo en Cali.

En efecto, la autoridad jurisdiccional accionada concluyó, en ese sentido, que el riesgo de demanda asumido por el concesionario[31] recaía sobre la disminución del número de viajes que, a su vez, repercutía en el número de kilómetros recorridos por su flota de buses en relación con los previstos en su propuesta económica; pero jamás en el reconocimiento de una tarifa menor por el servicio efectivamente prestado.

Se sostuvo que, la demandante confundía los conceptos de riesgo de demanda de kilómetros recorridos y riesgo de demanda de pasajeros –éste último que no había sido asignado a GIT S.A.–, pues aunque los pasajeros se redujeran el concesionario debía seguir prestando el servicio, de conformidad con los parámetros establecidos por METRO CALI S.A. 1.6.2.6.

El representante judicial de GIT S.A. propuso una eventual causal de impedimento en contra del Magistrado conductor del proceso de primera instancia, con base en las previsiones del artículo 126 constitucional. 1.7. Actuaciones procesales posteriores a las contestaciones de demanda El 8 de agosto de 2019[32], la Magistrada[33] siguiente en turno al interior de la Sección Cuarta declaró infundado el impedimento alegado por el Magistrado Ponente del trámite y decisión de la presente acción de tutela. 1.8.

Fallo de primera instancia La Sección Cuarta declaró, a través de sentencia de 12 de septiembre de 2019[34], la improcedencia del recurso de amparo, al considerar que los argumentos que sustentaban la acción de tutela, habrían podido ser propuestos en el marco del recurso extraordinario de anulación que la sociedad demandante formuló contra el laudo arbitral de 28 de noviembre de 2018.

En ese orden, para el fallador de primera instancia, el cargo de caducidad de la acción, pudo ser ventilado a través de la causal establecida en el numeral 2º[35] del artículo 46 ejusdem –previa presentación del recurso de reposición en contra del auto por medio del cual el tribunal de arbitramento asumió competencia del asunto[36]–; al igual que la presunta falta de soporte probatorio en la que habría recaído el laudo, alegable mediante el supuesto de anulación del numeral 7º de la misma norma, concerniente a haber fallado en conciencia o en equidad, debiendo ser en derecho[37].

En lo atinente al cuestionamiento relacionado con la omisión en la aplicación de la cláusula 89.2 del contrato de concesión nº. 001 de 2006, la Sección Cuarta estimó que su materialización pudo ser analizada a través de la circunstancia anulatoria plasmada en el ordinal 8º del artículo 46 de la Ley 1563 de 2012, cuya literalidad se refería a “…contener el laudo disposiciones contradictorias…”, pues, aunque el Tribunal Arbitral había declarado en la parte resolutiva de su fallo el riesgo de demanda[38], en concepto de la tutelante, dicha declaratoria no había tenido efecto alguno en las consideraciones que conllevaron su condena por los indebidos pagos de la remuneración del servicio prestado por GIT S.A. 1.9.

Impugnación Con escrito de 23 de septiembre de 2019[39], la actora formuló impugnación en contra del fallo de primera instancia, en el que reprodujo los cargos de la tutela, haciendo énfasis en los siguientes argumentos: 1.8.1. Sostuvo que el cargo relacionado con la caducidad de la acción contractual implicaba la revisión del fondo de la Litis resuelta por la autoridad jurisdiccional demandada, toda vez que imponía zanjar la discusión en torno al derecho sustancial aplicable al asunto.

Para la sociedad demandante la disposición normativa aplicable en la materia era el artículo 136 del C.C.A. y no el artículo 164 del C.P.A.C.A. Manifestó que este cuestionamiento constituía un “…error in iudicando que, de manera alguna, p[odía] encasillarse en las causales de anulación previstas en el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, como equivocadamente lo trató de hacer el a-quo…”[40].

Afirmó que esta premisa fue reconocida en fallo de tutela de 18 de octubre de 2018, proferido por la Sección Quinta del Consejo de Estado, bajo el radicado 2018-00503-01 (AC). 1.8.2. Señaló que el cuestionamiento de la ausencia de pruebas que permitieran arribar al incumplimiento contractual por la no entrega oportuna del Patio Taller del Sur, no podía haber sido alegado a través de la causal de anulación erigida en el ordinal 7º del artículo 46 de la Ley 1563 de 2012, concerniente al fallo en conciencia. Ello, por cuanto, la configuración de ese motivo de anulación exigía apartarse de las disposiciones, jurisprudencia, doctrina y, en general, del sistema jurídico aplicable a la controversia, lo que no resultaba acreditable en el sub judice, comoquiera que la decisión del Tribunal Arbitral censurado, se había apoyado en los ingredientes normativos que conformaban el ordenamiento. 1.8.3.

Refirió que el desconocimiento de la cláusula 89.2 del contrato de concesión Nº. 001 de 2006, formulado en el marco de la acción de tutela, no constituía una supuesta contradicción en la parte resolutiva del laudo arbitral, que hiciera procedente el recurso extraordinario de anulación al amparo de la causal contenida en el numeral 8º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012.

Adujo que lo alegado en la acción de tutela se refería a la inobservancia de una cláusula contractual relacionada con la asunción de riesgos por parte de GIT MASIVO, y no a la existencia de una cierta discordancia en la parte resolutiva del laudo que se atacaba. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación interpuesta por la demandante en atención a lo consagrado por el Decreto Nº. 2591[41] de 1991 y el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto Nº. 1069 de 2015[42], modificado por el artículo 1° del Decreto Nº. 1983 de 2017[43] y el Acuerdo nº. 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Asunto bajo análisis De conformidad con las alegaciones expuestas por la sociedad accionante en su alzada, corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar la providencia de 12 de septiembre de 2019, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado. En particular, esta Judicatura deberá resolver los siguientes cuestionamientos: • Los argumentos que sustentan la tutela, ¿superan el presupuesto de la subsidiariedad? De resultar afirmativa la respuesta a este interrogante, • El recurso de amparo, ¿cumple con los demás requisitos adjetivos de procedencia de la acción de tutela contra laudos arbitrales? Revisado ello, • El laudo arbitral de 29 de noviembre de 2018, ¿incurrió, como lo afirma la demandante, en los defectos sustantivo y fáctico? Para resolver los cuestionamientos elevados, esta Judicatura examinará los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sala sobre la procedencia de la acción de tutela contra laudos arbitrales;

(ii) el análisis de los requisitos de procedibilidad general en el asunto de autos; y, finalmente, (iii) los asuntos de fondo. No obstante, el análisis de los ingredientes que se describen estará precedido por un acápite denominado “cuestión previa”. 2.3. Cuestión previa La Sección Quinta del Consejo de Estado resalta, en este punto, de conformidad con la posición pacífica y reiterada de su jurisprudencia[44], que las acciones de tutela que censuran laudos arbitrales, solo resultan procedentes, una vez se haya decidido el recurso extraordinario de anulación, en los casos que hubiere sido interpuesto.

Se trata de una medida que busca proteger el objeto del trámite extraordinario, que puede verse, eventualmente, afectado por la decisión del juez de tutela –v. gr. con el amparo de los derechos fundamentales del accionante y la consecuente invalidez de la decisión arbitral sujeta al examen de la anulación–, y que redunda en seguridad jurídica para el ordenamiento.

Al respecto, la Sala de Decisión ha sostenido: (…) Así, se pretermitiría un procedimiento legalmente establecido por el juez de tutela si, con el estudio de fondo de la presente acción, se resuelve eventualmente amparar los derechos fundamentales alegados y se deja sin efectos el laudo arbitral que, solo hasta ahora está siendo evaluado por el juez de la anulación. Es decir, se vaciaría de competencia a la Sección Tercera que aún está por definir si prospera el recurso de anulación o no contra el laudo arbitral del 4 de diciembre de 2017, al resolverse una tutela previamente, que podría tener efectos en la providencia que dicha Sala de Decisión deba adoptar”[45].

Significa lo anterior que, más allá de la naturaleza sustancial o procesal de los cargos que sustentan el recurso de amparo –que podría conllevar un paralelismo en el trámite de ésta y el mecanismo de la anulación– el juez de tutela solo está habilitado a emprender el estudio adjetivo, y de ser el caso, material de la solicitud, luego de que el procedimiento judicial de la anulación ha finalizado, mediante la expedición de la sentencia o del auto que resuelve los pedimentos aclarativos y de complementación, según fuere el caso.

Dicho ello, esta Judicatura advierte que si bien, para el momento de la formulación de la presente acción de tutela, el recurso extraordinario de anulación propuesto contra el laudo de 29 de noviembre de 2018 no había sido resuelto –circunstancia que habría llevado a su declaratoria de improcedencia– tal situación fue superada, pues, como se anotó en los antecedentes de este proveído, el 28 de junio de 2019, la Sección Tercera – Subsección “C” del Consejo de Estado declaró infundado el recurso de anulación presentado.

La Sala se encuentra así habilitada para conocer de los argumentos propuestos en la impugnación elevada contra el fallo de 12 de septiembre de 2019, ya que para el momento en que se adopta esta decisión –como sucedió igualmente con la providencia de primera instancia– el recurso de anulación fue despachado negativamente por su juez natural. 2.4.

Procedencia de la tutela contra laudos arbitrales En cuanto a la procedencia de la tutela contra laudos arbitrales, esta Corporación[46] se ha referido a la jurisprudencia del Alto Tribunal Constitucional que, mediante sentencia T-790 de 2010, consideró la posibilidad de que la tutela pudiera dirigirse contra decisiones adoptadas por los tribunales de arbitramento.

Allí se indicó que de conformidad con el artículo 116 de la Constitución Política, y de acuerdo con las Leyes 446 de 1998 y 1563 de 2012, el arbitramento es un mecanismo alternativo de solución de controversias, mediante el cual las partes involucradas resuelven voluntaria y libremente sustraer de la Justicia Estatal la solución de un conflicto con el fin de que un tercero particular, revestido temporalmente de función jurisdiccional, adopte una decisión de carácter definitivo y vinculante para las sujetos intervinientes.

En los laudos, a los árbitros designados les corresponde practicar y valorar las pruebas, emitir un pronunciamiento sobre los hechos que dieron lugar a la controversia, resolver las pretensiones de las partes, dar solución al litigio con fundamento en los mandatos constitucionales y legales o, atendiendo a los principios de equidad, según el caso; y sus decisiones hacen tránsito a cosa juzgada, por lo que se ha considerado que la decisión arbitral es eminentemente jurisdiccional y equivale a una providencia judicial.

En este orden de ideas, la Corte Constitucional ha resaltado que la Justicia Arbitral está sujeta a las reglas básicas de todo proceso, así como al respeto por los derechos fundamentales de las partes, especialmente los derechos al debido proceso, a la defensa y de acceso a la administración de justicia, y al acatamiento de las normas de orden público que reglamentan las actuaciones de quienes allí intervienen.

Con fundamento en estas consideraciones, y como reconocimiento a la voluntad de las partes que deciden someter sus controversias a la Justicia Arbitral, el Consejo de Estado ha admitido la procedencia excepcional de la tutela contra laudos arbitrales, cuando se vulneren las garantías constitucionales de las partes, extendiendo, con apoyo en la jurisprudencia constitucional[47], la doctrina de los requisitos de procedencia y procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales a las solicitudes de amparo que se adelanten contra decisiones arbitrales, respetando, en todo caso, las características propias del proceso arbitral[48].

Por lo anterior, las acciones de tutela que cuestionan la constitucionalidad de los laudos arbitrales deberán superar los presupuestos adjetivos, consistentes en que: i) no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) y subsidiariedad, es decir, que se hayan agotado los recursos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección de los derechos que se dice que se han vulnerado.

Sólo la observancia conjunta de los mencionados requisitos, habilita al juez constitucional a determinar la configuración, en cada caso concreto, de los defectos o yerros que se plantean contra las decisiones adoptadas por los tribunales de arbitramento. Precisado lo anterior, la Sala procede a abordar el primero de los interrogantes formulados en el acápite “asunto bajo análisis”. 2.5.

Del cumplimiento del requisito de la subsidiariedad en el sub judice Los planteamientos formulados por la parte actora en su escrito de impugnación rechazan las conclusiones que llevaron a la Sección Cuarta del Consejo de Estado a declarar la improcedencia del recurso de amparo propuesto contra el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO CONSTITUIDO PARA DIRIMIR LAS DIFERENCIAS ENTRE EL GIT MASIVO S.A. Y METRO CALI.

Grosso modo, la sociedad recurrente estima que, contrario a lo establecido por el fallador de primera instancia, los argumentos que sustentaron su acción de tutela, se relacionan con temas sustanciales que no podían ser ventilados en el contexto del recurso extraordinario de anulación propuesto por ella contra la decisión aquí censurada, pues, en dicho marco, solo resulta posible la alegación de asuntos de índole procesal, al tenor de lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012.

Pues bien, la Sala se detendrá a evaluar la naturaleza sustancial o procesal de los cargos que cimientan el recurso de amparo presentado por la tutelante para establecer si procede la revocatoria o no de la providencia de 12 de septiembre de 2019 de la Sección Cuarta del Consejo de Estado. 2.5.1. Del defecto sustantivo por la indebida aplicación del artículo 164 del C.P.A.C.A. Para la empresa pública demandante, la sustancialidad de este cuestionamiento se deriva de la dicotomía que, a través suyo, se plantea.

En su sentir, la excepción de caducidad propuesta contra las pretensiones de nulidad absoluta elevadas en la demanda arbitral, debió ser analizada a la luz de las previsiones del artículo 136 del C.C.A.[49], y no como lo hizo el Tribunal accionado, desde el prisma de los mandatos normativos del artículo 164 del C.P.A.C.A., teniendo en cuenta la fecha de perfeccionamiento del contrato de concesión nº. 1 de 2006.

El análisis a desarrollar para la escogencia de la norma que gobernaba el caso, implicaba, a juicio de la accionante, un examen del fondo de lo decidido en el laudo de 29 de noviembre de 2018, constitutivo de un error in iudicando, que impedía ventilarlo en sede de anulación. Tal premisa habría sido validada por esta Sala de Decisión en fallo del 18 de octubre de 2018 con radicado nº. 2018-00503-01 (AC).

Bajo este panorama, la Sección Quinta del Consejo de Estado anticipa que el hilo argumental propuesto por la impugnante carece de vocación de prosperidad, debiéndose, en este punto, confirmar la providencia de primera instancia proferida por la Sección Cuarta de esta Corporación, en el sentido de declarar la improcedencia de esta pretensión al no superar el requisito de subsidiariedad.

Ello, con base en los argumentos que se siguen: En primer lugar, se destaca que la posición prohijada en este punto por la parte actora guarda entera relación con las causales de procedencia del recurso extraordinario de anulación de laudos arbitrales, especialmente con la contendida en el ordinal 2º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 que, en su literalidad, consagra: “Son causales del recurso de anulación: (…) 2.

La caducidad de la acción, la falta de jurisdicción o de competencia.” (Negrilla y subrayas fuera de texto) En efecto, la aplicación del artículo 136 del C.C.A. para la resolución del medio exceptivo de la caducidad de la acción contractual, formulado por la parte actora en la contestación de la demanda arbitral –que es, en últimas la posición defendida en este recurso de amparo– comportaría un análisis que giraría en torno a la presentación oportuna de ese medio de control –cuando con él se busca la nulidad absoluta del contrato o de alguno de sus apartes–, teniendo como parámetros de observancia los establecidos por el legislador en el estatuto objetivo erigido en el Decreto – Ley 01 de 1984.

Se trataría así de un típico examen de caducidad que, en materia de laudos, permite la interposición del recurso extraordinario de anulación, luego de que se pretenden censurar las consideraciones vertidas en la decisión arbitral por parte del Tribunal competente. En otros términos, la Sala resalta que, más allá del debate jurídico que pudiere surgir alrededor de la aplicación del artículo 164 del C.P.A.C.A. o 136 del C.C.A., el cuestionamiento planteado exige adentrarse en las estimaciones que sobre la caducidad fueron efectuadas por la autoridad jurisdiccional accionada que, sin lugar a dudas, resulta ser un asunto reprochable a través de la vía del recurso extraordinario de anulación, al así disponerlo el numeral 2º del ya referido artículo 41 de la Ley 1563 de 2012.

Pero a pesar de ello, como es aceptado por la demandante en su libelo introductorio, el recurso de anulación presentado por ésta contra el laudo de 29 de noviembre de 2018 se fundó exclusivamente en la causal 9ª de procedencia, relacionada con la adopción de decisiones ultra, extra o infra petita[50] por parte del Tribunal Arbitral accionado.

Al respecto, METRO CALI S.A. expresó: “xii. El 22 de enero de 2019, ante la Cámara de Comercio de Cali, la sociedad Metro Cali S.A. presentó recurso de anulación parcial en contra del Laudo Arbitral (sic) de 29 de noviembre de 2018. (…) El recurso de anulación se fundamenta única y exclusivamente en la causal 9ª de anulación dispuesta en el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012…”[51].

De allí que, como lo señaló el fallador de primera instancia, pueda declararse la subsidiariedad de esta súplica –caducidad de la acción contractual– por el no agotamiento de los mecanismos de impugnación existentes en el ordenamiento para la alegación de ese cargo. Para la Sala, tal circunstancia pudo deberse al hecho de que la entidad pública demandante no observó dentro del trámite arbitral, el requisito de procedibilidad que habilitaba la presentación del recurso de anulación con base en los preceptos del ordinal 2º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, consistente en la interposición del recurso de reposición contra el auto, por medio del cual el Tribunal demandado asumió competencia. En ese punto, esta Judicatura reproduce los términos del penúltimo inciso del artículo 41 ejusdem: “Las causales 1, 2 [caducidad] y 3 sólo podrán invocarse si el recurrente hizo valer los motivos constitutivos de ellas mediante recurso de reposición contra el auto de asunción de competencia.” Descendiendo al caso concreto, se tiene que el TRIBUNAL ARBITRAL DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE CALI asumió competencia mediante providencia nº. 25 de 22 de noviembre de 2017, sin que dicha decisión hubiere sido recurrida.

En ese punto, el mencionado auto expresa: “

RESUELVE

Declararse competente para conocer y decidir en derecho las controversias surgidas entre las sociedades GRUPO INTEGRADO DE TRANSPORTE MASIVO S.A. y METRO CALI S.A. (…) En este estado los apoderados de las partes solicitan la suspensión del proceso (…) A continuación se profirió el siguiente auto, Auto nº. 26 (…) Ejecutoriada como se encuentra la providencia que antecede, procede el Tribunal, conforme a lo dispuesto por el artículo 30 de la Ley 1563 de 2012, a decretar la práctica de las pruebas.”[52] En segundo lugar, la subsidiariedad decretada se reafirma aquí si se tiene en cuenta que la excepción de caducidad elevada por la parte actora en el marco del proceso arbitral se fundamentó en el artículo 164 del C.P.A.C.A., disposición que, en sede de tutela, aduce como indebidamente aplicada[53].

Finalmente, la Sala desestima la homologación que pretende advertir la demandante entre el fallo de 18 de octubre de 2018, proferido en el radicado 2018-00503, y el asunto puesto a consideración en esta oportunidad, pues, aunque comparten similares fundamentos jurídicos, las situaciones fácticas resultan ser disímiles y, por consiguiente, merecedoras de un tratamiento diferenciado.

En aquella oportunidad[54], la Sección Quinta conoció, en segunda instancia, de la acción de tutela incoada por la Fundación Médico Preventiva para el Bienestar Social S.A. contra la decisión arbitral de 11 de diciembre de 2017, dictada por el Tribunal de Arbitramento conformado para dirimir las controversias entre esa organización y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio–FOMEG.

Dentro de los yerros propuestos por la parte actora, se alegó la configuración de un defecto sustantivo frente a la decisión de la autoridad demandada de decretar de oficio la caducidad de la acción contractual. A juicio de la Fundación, el Tribunal accionado incurrió en defecto material, ya que, a pesar de haber sustentado la decisión de declarar la caducidad en los mandatos normativos del artículo 164 del C.P.A.C.A., contabilizó el cómputo de los dos años según los límites temporales erigidos en el artículo 136 del C.C.A. Bajo ese panorama, esta Sala de Decisión superó el requisito de la subsidiariedad y denegó las pretensiones de la demanda, al corroborar que el decreto de la caducidad había sido efectivamente adoptado, siguiendo para ello las disposiciones del artículo 164 del C.P.A.C.A. En ese orden, esta Judicatura encuentra, lo itera, una cierta similitud en los alegatos elevados en aquel momento; no obstante, resalta una diferencia fáctica que explica el porqué de la declaratoria de subsidiariedad en el asunto de autos.

Pues bien, la caducidad en el evento de la providencia de 18 de octubre de 2018, fue declarada oficiosamente por parte del Tribunal censurado en el laudo de 11 de diciembre de 2017, sin que existiera en dicha ocasión mecanismo judicial alguno para controvertir su decreto, pues, en tratándose del recurso extraordinario de anulación, la parte demandante del proceso arbitral –Fundación Médico Preventiva para el Bienestar Social S.A.– no había agotado el requisito de procedibilidad, consistente en la reposición contra el auto de asunción de competencia, bajo razones valederas, que no denotaban negligencia: (i) se trataba de la autoridad convocante, que consideraba de forma razonada que la acción propuesta por ella había sido presentada a tiempo.

(ii) el decreto de la caducidad en el laudo le impedía, por motivos temporales, la interposición del recurso de reposición contra el auto de competencia. El recurso de anulación no le podía ser exigido, comoquiera que, de antemano, se sabía que sería rechazado por el no cumplimiento de los presupuestos legales para su elevación; la tutela se convertía en el único medio valedero para hacerlo.

Ahora bien, en el presente caso, la caducidad de la acción contractual fue un tema sub judice, formulado desde la contestación de la demanda, efectuada el 31 de enero de 2017, por lo que, en esta ocasión, el cumplimiento del presupuesto de procedibilidad para la posterior interposición del recurso extraordinario de anulación, resultaba posible, si se tiene en cuenta que la audiencia en la que el TRIBUNAL ARBITRAL DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE CALI asumió competencia fue llevada a cabo el 22 de noviembre de 2017.

La carencia de soporte probatorio respecto del incumplimiento por la entrega tardía del Patio Taller del Sur La accionante considera que, contrario a lo concluido por la Sección Cuarta de esta Corporación, el cargo elevado según el cual, la declaratoria del incumplimiento por la entrega tardía del Patio Taller del Sur careció de soporte probatorio, no podía ser ventilado en el marco del recurso extraordinario de anulación, ya que, no se avenía al supuesto erigido en el numeral 7º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, referido al fallo en conciencia o en equidad.

En sentir de la impugnante, la configuración de esa causal de procedencia de la anulación contra laudos, exigía la demostración, además de la falta de refrendación probatoria de las decisiones adoptadas en el laudo, del desconocimiento de un mandato normativo, que conllevara concluir que la decisión arbitral fue tomada en contravía directa del orden constitucional y legal.

Es decir, se requería de la probanza de dos requisitos conjuntivos, a saber: (i) la falta de pruebas; y (ii) el apartamiento de las disposiciones jurídicas. La resolución de este interrogante, supone para la Sala el análisis del alcance dado al ordinal 7º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 por parte de la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, autoridad judicial competente para conocer de los recursos de anulación dirigidos contra laudos en los que participa un órgano estatal[55].

En punto de este motivo de procedencia del recurso extraordinario de anulación, la Sección Tercera ha considerado que: 1. El fallo en conciencia o en equidad puede configurarse cuando, a pesar de que el laudo refiere las normas aplicables al asunto, el Tribunal Arbitral prescinde de cualquier medio de convicción para sustentar sus conclusiones.

Así, en decisión de 17 de agosto de 2017[56], la Subsección “A” de la Sección Tercera manifestó: “6.- La decisión en derecho debe estar fundada en las pruebas aportadas al proceso, de manera que la decisión que se adopte con prescindencia de la prueba necesaria para fundar la decisión o con carencia absoluta y ostensible de juicio jurídico valorativo de la prueba es una decisión que solo responde a la íntima convicción del juzgador, luego es una decisión en conciencia.” En ese mismo sentido, explicó en providencia de 29 de noviembre de 2019: “No obstante lo anterior, como ya en otras oportunidades lo ha señalado esta Corporación, el fallo en conciencia no sólo se configura cuando el juez prescinde de las normas jurídicas vigentes y aplicables al caso, sino que también se presenta cuando, a pesar de haber hecho referencia a ellas, resuelve sin explicar las razones probatorias que dan lugar a su decisión, es decir, apoyándose en el principio de verdad sabida y buena fe guardada (…)”[57].

(Negrilla y subrayas fuera de texto) 2. El laudo que carece de soporte probatorio ha sido entendido como contrario al ordenamiento jurídico; en otras palabras, desligado del sistema constitucional y legal. De esta manera, en fallo de 19 de septiembre de 2019[58], la Sección Tercera expuso: “Por tanto, únicamente el laudo proferido “sin consideración a prueba alguna” ha sido aceptado como susceptible de cuestionamiento por fallo en conciencia, porque se entiende que en estos eventos la decisión está fundamentada única y exclusivamente en la conciencia o en el fuero interno de los árbitros, desligada del sistema o del orden jurídico y normativo.” De las referencias jurisprudenciales anteriores, puede deducirse que, en contraposición de lo señalado por la impugnante, los motivos que pueden dar lugar a la interposición del recurso extraordinario de anulación, con fundamento en la causal contenida en el ordinal 7º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, pueden estar referidos al desconocimiento del ordenamiento convencional, constitucional o legal; o también, de forma independiente, cuando las conclusiones vertidas en el laudo arbitral, carecen del soporte probatorio necesario para arribar a ellas.

No se trata de presupuestos conjuntivos; más bien el trato jurisprudencial hace referencia a factores disyuntivos que, en los dos casos, habilitan la interposición del mecanismo extraordinario, ante la posible configuración de fallos en conciencia o equidad. Lo anterior, conllevaría declarar, a priori, la improcedencia de la acción de tutela de la referencia en punto de este cargo, pues la ausencia de pruebas para adoptar el incumplimiento contractual de METRO CALI S.A. por la entrega tardía del Patio Taller del Sur, así lo permitiría. No obstante, para la Sala, y a pesar de la denominación ofrecida por la demandante a este cargo[59], el cuestionamiento propuesto no se refiere tanto a la carencia de pruebas en punto del incumplimiento al que se ha hecho mención, sino, por el contrario, se trata de una inconformidad con la valoración de la prueba que fundamentó la inobservancia contractual declarada.

Es a decir verdad, un cargo que, por la indebida apreciación de los medios de convicción obrantes en el expediente, conllevaría la orfandad probatoria de la decisión que sobre incumplimiento contractual adoptó el Tribunal demandado. Al respecto, son esclarecedores los términos en que se estructura el cuestionamiento en la tutela. En ese sentido, se tiene: “El aparte citado [“Informe Ejecutivo – Informe Estado Proceso Patios Talleres Valle del Lili y Agua Blanca – Terminal Sur”] permite advertir varias cosas: primero, que de acuerdo con los compromisos pactados por las partes en el Contrato Modificatorio No. 6 de 2014, Metro Cali se comprometió a finalizar la etapa de construcción del Patio Taller Sur en el mes de septiembre de 2017; segundo, que para el mes de marzo de 2017, Metro Cali inició el proceso de expropiación del predio correspondiente y necesario para acometer las obras; y tercero, únicamente aduciendo esta situación como sustento, el Tribunal concluye que el Patio Taller del Sur no fue entregado en la fecha contractualmente acordada, esto es, en septiembre de 2017, decisión que no se fundamentó en prueba útil, pertinente y elocuente que así lo hubiera evidenciado o puesto de presente.

En efecto, el Tribunal simplemente deduce o infiere en este caso que, si Metro Cali inició el proceso de expropiación del predio en marzo de 2017, para el mes de septiembre de 2017 no pudo hacer entrega del patio de acuerdo con el compromiso contractualmente asumido en este sentido, aserto que carece o está huérfano de cualquier sustento probatorio que razonadamente permita adoptar dicha conclusión y, menos aún, efectuar una declaratoria de incumplimiento contractual en detrimento de la entidad pública convocada.

Tan carente de sustento probatorio es la determinación adoptada en este sentido por el Tribunal de Arbitraje que basta dar lectura al informe citado en la página 211 del Laudo Arbitral para advertir que, de acuerdo con lo pactado en el contrato de promesa de compraventa suscrito el 21 de diciembre de 2016, donde se construiría el Patio Taller Sur, las partes convinieron la entrega voluntaria del inmueble para que, a partir de esa fecha, pudieran iniciarse las obras respectivas, pese, incluso, a que se estuviera tramitando el proceso de expropiación en comento.”[60] (Negrilla y subrayas fuera de texto) De lo anterior se concluye que la incorrección en la valoración del “Informe Ejecutivo – Informe Estado Proceso Patios Talleres Valle del Lili y Agua Blanca – Terminal Sur”, en la que presuntamente habría incurrido el Tribunal demandado supondría la ausencia de pruebas en punto del incumplimiento por la entrega tardía del Patio Taller del Sur.

En ese orden, y en aplicación del principio constitucional de la prevalencia de lo sustancial sobre las formas[61], la Sala encuentra que, más allá de la referencia a la ausencia de pruebas, la accionante esboza un argumento con el que manifiesta su inconformidad con la apreciación probatoria del TRIBUNAL ARBITRAL DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE CALI y que, por consiguiente, no podía ser ventilado a través del recurso extraordinario de anulación, por no avenirse a ninguna de las causales establecidas en el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012[62].

Teniendo en cuenta que no existe otro medio judicial, ni ordinario ni extraordinario, para la alegación de este cargo, la Sección Quinta del Consejo de Estado se aparta de las consideraciones que en relación con el presupuesto de la subsidiariedad fueron efectuadas en el fallo de 12 de septiembre de 2019. Sin embargo, la decisión de la confirmación, modificación o revocación de la improcedencia decretada respecto de esta alegación por el fallador de primera instancia, solo será abordada, una vez se efectúe el análisis de los demás requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra los laudos; los que no fueron objeto de análisis en el fallo adoptado por el a quo constitucional. 2.5.3.

La omisión del análisis de la cláusula 89.2 del contrato de concesión nº. 1 de 2006 Para la Sección Cuarta, la ausencia de valoración de la cláusula 89.2 del contrato de concesión nº. 1 de 2006, en el marco del análisis de los incumplimientos tarifarios atribuidos por la autoridad jurisdiccional demanda a METRO CALI S.A., fue, a decir verdad, un alegato que pudo ser propuesto por la tutelante en el recurso extraordinario de anulación formulado contra el laudo arbitral de 29 de noviembre de 2018, sobre la base de la causal contenida en el numeral 8º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 que, en su tenor literal expresa: “8.

Contener el laudo disposiciones contradictorias, errores aritméticos o errores por omisión o cambio de palabras o alteración de estas, siempre que estén comprendidas en la parte resolutiva o influyan en ella y hubieran sido alegados oportunamente ante el tribunal arbitral.” (Negrilla y subrayas fuera de texto) A juicio del fallador de primera instancia, la demandante se limitó en este punto a resaltar la contradicción existente entre la parte resolutiva de la decisión cuestionada, especialmente su ordinal vigésimo sexto -en el que se había declarado que el riesgo de demanda por el aumento o disminución en el número de viajes respecto de los proyectados por GIT S.A., era un riesgo que había sido asignado a ese concesionario-, y las consideraciones esbozadas por el Tribunal de Arbitramento accionando, relacionadas con las falencias que en el pago de la remuneración del servicio de transporte masivo de pasajeros fueron imputadas a METRO CALI S.A. En contravía de ello, la accionante afirmó, en su alzada, que el cargo formulado no pretendía advertir la contradicción que pudiere existir entre los elementos del laudo censurado, sino la omisión en que había incurrido la autoridad jurisdiccional acusada, al no valorar la cláusula 89.2 del negocio contractual suscrito en 2006, como presupuesto indispensable a la hora de analizar los incumplimientos en el régimen tarifario allí erigido.

Conocida la posición de la impugnante, la Sala de Decisión acepta su alegación y admite que el cuestionamiento propuesto, contrario a lo sostenido por la Sección Cuarta, no podía ser ventilado a través del recurso extraordinario de anulación, a la luz del ordinal 8º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012. Ello, con fundamento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, por cuanto, más allá de que la declaratoria del riesgo de demanda asumido por GIT S.A. hubiere sido plasmado en la resolutiva de la decisión arbitral accionada, se trataba de una preceptiva consagrada en el contrato de concesión nº. 1 de 2006, cuya existencia y validez no pendía de un pronunciamiento judicial.

En otros términos, la no declaratoria de esta circunstancia, habría dejado, en principio, incólume la distribución de riesgos efectuada en el pacto contractual; punto, éste, que, en sentir de la accionante, fue prescindido por el Tribunal Arbitral demandado. Bajo este panorama, el planteamiento propuesto en la acción de tutela habría sido posible, sin necesidad de advertir una contraddicción entre las partes resolutiva y considerativa del laudo.

En segundo lugar, si se toma en cuenta la intención de la impugnante, su querer, al hacer alusión a la declaratoria judicial del riesgo de demanda por el aumento o disminución del número de viajes frente a los proyectados en su propuesta de adjudicación[63], no fue el de acreditar una contradicción entre los ingredientes de la decisión acusada, sino la futilidad de ello, pues la declaratoria no implicó la revisión de esa arista -asunción de riesgos por parte de GIT S.A.- para la resolución de la problemática que rodeó el pago de la remuneración de ese concesionario.

En ese sentido, la actora describió en su acción de tutela: “Tan cierto es que dicho riesgo estaba en cabeza del concesionario, que el mismo Tribunal así lo decretó en el numeral vigésimo sexto de la parte resolutiva del Laudo Arbitral, al declarar que: (…) No obstante lo anterior, fue inane y nada útil la declaratoria que en este sentido adoptó el Tribunal, pues, lo estipulado en la mencionada cláusula 89.2 y en la cláusula 1.135 del Contrato de Concesión No. 1 de 2006 no fue valorado ni tenido en cuenta al analizar y decidir lo atinente a la suficiencia de la remuneración percibida por el concesionario en razón de la ejecución del proyecto concesional.”[64] (Negrilla y subraya fuera de texto) El carácter inane o, si se quiere, inútil de la referida declaratoria, lejos está de constituir una contradicción entre lo adoptado en la parte resolutiva –ordinal vigésimo sexto– y considerativa del laudo –análisis del régimen tarifario–.

Lo único que demostraría, siguiendo para ello la cuerda argumental de la demandante, es la omisión en la valoración de una circunstancia establecida, no solo en la decisión arbitral, sino en el contrato de concesión nº. 1 de 2006, en sus cláusulas 89.2. y 1.135. Lo anterior, llevaría a revocar el fallo de primera instancia en relación con este cuestionamiento, pues no resulta cierto que el mismo pueda ser ventilado a través del ordinal 8º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012.

No obstante, la Sala resalta que la improcedencia puede ser confirmada, en este punto, si se tiene en cuenta que el planteamiento de la evaluación de la cláusula contentiva de los riesgos de demanda atribuidos al concesionario GIT S.A., para absolver el cuestionamiento de las falencias tarifarias, no fue un argumento puesto en consideración del Tribunal accionado, luego de que METRO CALI diera contestación a la demanda arbitral, oportunidad adecuada para ello[65].

Las elucubraciones efectuadas por la accionante en ese sentido, se limitaron a alegar (i) el hecho de un tercero, pues la actualización de las tarifas dependía del Alcalde de Cali; y (ii) el pago debido de la remuneración a GIT S.A., de acuerdo con los parámetros estipulados en el contrato de concesión. Nada se dijo en relación con la valoración de la cláusula 89.2 del negocio contractual suscrito por las partes en el año 2006.

En relación con la obligación del tutelante de identificar los supuestos de vulneración de los derechos fundamentales, y su alegación dentro del proceso arbitral, la Corte Constitucional manifestó en sentencia de unificación SU-556 de 2016[66]: “La Corte advierte, por otra parte, que el Banco de la República en ningún momento probó haber planteado ese argumento de la excepción de inconstitucionalidad antes del laudo, a pesar de que al parecer preveía –más allá de si lo consideraba plausible- una posible duda remanente al final de la valoración jurídica y probatoria, pues precisamente por eso invocó el artículo 1624 inciso 2 del Código Civil, que contempla una regla de resolución de las dudas contra quien dicta las cláusulas.

Por lo mismo, tienen razón las Aseguradoras en que este cargo clasificado como defecto orgánico y sustantivo contra el laudo no es procedente, pues la jurisprudencia ha señalado en lo pertinente que en virtud del requisito analizado “corresponde a la parte actora identificar los hechos que generan la violación del derecho, y que ello hubiera sido alegado en el proceso que se examina”.

Esto no impide examinar el defecto puramente sustantivo de fondo, que sí ha planteado el Banco a lo largo de la controversia, conforme al cual el negocio no adolecía de ambigüedad, y si la había se debía resolver contra el deudor, por lo cual el artículo 1624 inciso 1 del Código Civil –que sí invocó durante el proceso- era inaplicable.” (Negrilla y subrayas fuera de texto).

Así las cosas, la improcedencia en relación con este punto debe ser confirmada, pues la omisión probatoria que la demandante enrostra al TRIBUNAL ARBITRAL DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE CALI tiene como origen la falencia argumentativa desarrollada en el escrito de contestación formulado para su defensa en el marco del proceso que se censura, y que no resulta subsanable mediante el uso y empleo del recurso de amparo, erigido en el artículo 86 constitucional.

Pero, a pesar del fallo confirmativo de improcedencia en lo que a este asunto respecta, si en gracia de discusión se admitiera que el contrato de concesión nº. 1 de 2006, con todas sus cláusulas, fue una de las pruebas obrantes a lo largo del trámite de arbitramento, que por ende debía ser observado por la autoridad jurisdiccional accionada para la resolución de la universalidad de temas propuestos, y que incluso el riesgo de demanda contenido en la cláusula 89.2 fue un asunto declarado en el fallo, la Sala señala que no asiste razón a la demandante, pues no se configura aquí el defecto fáctico alegado.

En efecto, la cláusula 89.2 del contrato de concesión nº. 1 de 2006 SÍ fue tenida en cuenta para absolver los planteamientos en torno al régimen tarifario, temática central de la decisión arbitral de 29 de noviembre de 2018. Como quedó expuesto en los antecedentes de este proveído, se discutió, en el laudo arbitral, las presuntas falencias en que habría incurrido METRO CALI en el pago de la remuneración debida a GIT S.A. por la prestación del servicio de transporte de pasajeros, en particular la fórmula para la liquidación de la tarifa técnica -actualizable anualmente por la empresa pública demandante- y de la cual pendía el establecimiento de la tarifa al usuario fijada, posteriormente, por el Alcalde de Cali.

Para METRO CALI, la actualización de la tarifa técnica partía de los ingresos percibidos por el sistema de transporte en el año anterior, resultante de multiplicar el número de usuarios por la tarifa cobrada a ellos[67]. Por su lado, GIT S.A. consideraba que el reajuste de este componente de la remuneración debía ser el producto de los kilómetros recorridos por su flota de buses multiplicado por el valor de la tarifa plasmada en la propuesta presentada para la adjudicación del contrato de concesión[68].

En ese panorama, el Tribunal Arbitral accionado estableció como problema jurídico: “El problema jurídico principal que se plantea en esta controversia en relación con el régimen tarifario radica en la forma de calcular la Tarifa Técnica del sistema MIO por parte de Metro Cali, que a su vez incide en la fijación de la Tarifa al Usuario, por parte del Alcalde de Cali, y las consecuencias que el cálculo de la Tarifa Técnica tiene en la remuneración del concesionario.”[69] Una vez analizado la estructura remunerativa del contrato, la autoridad jurisdiccional accionada manifestó que, en aras de garantizar los costos de operación del servicio de transporte masivo de pasajeros prestado por GIT S.A., la fórmula para la actualización de la tarifa técnica era aquella que enfrentaba el número de kilómetros efectivamente recorridos por el parque automotor de ese concesionario por el valor de la tarifa licitada.

Al respecto, concluyó el laudo de 29 de noviembre de 2018: “En conclusión, una interpretación armónica de las cláusulas del contrato arroja la necesidad imperiosa de atribuir plenos efectos a aquel entendimiento que promueva un sistema autosostenible (cláusula 20.1 del contrato de concesión), o sostenible, si se quieren invocar los términos del artículo 31 de la Ley 1753 de 2015.

Lo anterior está en línea con lo pactado por las partes desde su origen, pues allí se incluía la necesidad de que la tarifa técnica permitiera la implantación de un sistema equilibrado que promoviera la escalabilidad del SITM-MIO (cláusulas 1.166 y 20.5 del contrato). La tarifa técnica debía también asegurar la suficiencia de los recursos para la operación, administración, mantenimiento de los equipos que formaran parte del SITM-MÍO (artículo 14 de la Ley 86 de 1989 y, actualmente, artículo 31 de la Ley 1753 de 2015).

Así, pues, con el fin de permitir la funcionalidad del sistema, el Tribunal debe atribuir plenos efectos a la adenda N.° 4 y a las demás cláusulas por cuya virtud la tarifa técnica debe ser calculada a partir del valor de los egresos del sistema que incluye la remuneración pactada para el concesionario (cláusulas 42 y 43 del contrato) resultante de multiplicar los kilómetros recorridos (cláusulas 23 y 43 modificadas por la adenda N.° 4 de la Licitación Pública) durante el año anterior, por la tarifa licitada por el concesionario (cláusulas 1.106, 1.107, 1.108, 23, 43, 69, Adenda N.° 4, otrosí N°6 que modificó la cláusula 43 del contrato, y comunicación No. DT-E419-2006 del 4 de agosto de 2006 por la cual Metro Cali responde las preguntas formuladas por Blanco y Negro Masivo S.A), ajustada en la forma prevista en la cláusula 23 del contrato.”[70] Por otro lado, en lo que toca a la literalidad de la cláusula 89.2 del contrato de concesión, que se echa de menos por la parte actora, ésta prevé, como se ha indicado en esta providencia, el riesgo de demanda por el aumento o la reducción del número de viajes efectuados por el concesionario GIT S.A. que, por consiguiente, afectaba el número de kilómetros recorridos por su flota en el año en relación con los que habían sido proyectados por él en su propuesta de adjudicación. En ese punto, la cláusula referida expresaba: “Riesgo de demanda.

El CONCESIONARIO asumirá los efectos favorables y/o desfavorables de la eventual disminución o aumento en el número de los viajes que constituyen pago en el sistema MIO que inciden en el número de kilómetros programados y recorridos frente a los que fueron estimados por el CONCESIONARIO, al momento de estructurar su propuesta económica dentro de la Licitación Pública Nº.

MC-DT-001 de 2006 convocada por Metro Cali S.A.” El riesgo se materilizaba así en la reducción del número de viajes y, por consiguiente, en el número de kilómetros recorridos o programados en favor de GIT S.A. El concesionario asumía así el riesgo de la reducción de los kilómetros proyectados en la propuesta de adjudicación, pues solo le serían reconocidos los efectivamente recorridos, o programados por METRO CALI S.A. Y es aquí donde se conectan las variables analizadas, por cuanto la actualización de la tarifa técnica pendía del valor resultante de multiplicar el número de kilómetros recorridos -riesgo asumido por el concesionario- por la tarifa licitada.

En ese orden, la cláusula 89.2 del contrato de concesión nº. 1 de 2006 fue efectivamente tenida en cuenta para la resolución del problema tarifario. De todo lo anterior, se tiene que la providencia de 12 de septiembre de 2019, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado será confirmada respecto de los cargos relacionados con la caducidad de la acción contractual y la no valoración del riesgo de demanda erigido en la cláusula 89.2 del contrato de concesión nº. 1 de 2006, al no superar el requisito de la subsidiariedad.

En el último de estos casos, por las razones expuestas en este proveído. Dicho ello, la Sala analizará los demás presupuestos adjetivos de procedencia respecto del cuestionamiento relacionado con la valoración probatoria alrededor del incumplimiento contractual por la entrega tardía del Patio Taller del Sur, toda vez que no fueron objeto de examen en la primera de las instancias. 2.6.

El análisis de los demás requisitos de procedibilidad de la acción No se trata de una tutela contra tutela, pues el recurso de amparo se dirige a cuestionar la constitucionalidad del laudo arbitral de 29 de noviembre de 2018, proferido por el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO CONSTITUIDO PARA DIRIMIR LAS DIFERENCIAS SUSCITADAS ENTRE LAS SOCIEDADES GRUPO INTEGRADO DE TRANSPORTE MASIVO S.A. Y METRO CALI S.A. En punto de la inmediatez, la Sala encuentra que, en el asunto de autos, se cumple con el término razonable de los 6 meses para la interposición del recurso de amparo, tomando como referente la ejecutoria del laudo demandado o la ejecutoria de la decisión que puso punto final al recurso extraordinario de anulación[71], cualquiera sea el extremo temporal inicial desde el que se compute el plazo.

En la primera de las hipótesis, por cuanto la decisión cuestionada fue proferida el 29 de noviembre de 2018, y, su ejecutoria solo se alcanzó una vez fueron resueltas las solicitudes de aclaración y complementación propuestas por las partes en su contra, ocurrida el 11 de diciembre de 2018, día en el que dicha providencia fue notificada en estrados y, por consiguiente, quedó ejecutoriada, de conformidad con el artículo 302[72] del Código General del Proceso Así las cosas, resulta evidente que desde el día siguiente a la firmeza de la providencia hasta la fecha de presentación de la solicitud de amparo (11 de junio de 2019), transcurrió un término de seis (6) meses, el cual resulta razonable en este caso para acudir al juez constitucional.

De esta manera, la Sala revocará la decisión de la Sección Cuarta, contenida en su fallo de 12 de setiembre de 2019, por medio del cual declaró la improcedencia del alegato del defecto fáctico relacionado con la entrega tardía del Patio Taller del Sur, y emprenderá el análisis del fondo del asunto. 2.7. Los asuntos de fondo Desde la perspectiva de la demandante, la decisión arbitral de 29 de noviembre de 2018 incurrió en defecto fáctico por la indebida valoración del “Informe Ejecutivo – Informe Estado Proceso Patios Talleres Valle del Lili y Agua Blanca – Terminal Sur”, que conllevó la declaratoria de incumplimiento contractual contra METRO CALI S.A. por la entrega tardía del Patio Taller del Sur.

Ello, por cuanto, la autoridad jurisdiccional accionada concluyó, con base en el referido documento, que la fecha de entrega del mencionado patio taller en favor de GIT S.A, a saber, el mes de septiembre de 2017, no había sido respetada por la accionante, pues, como lo dejaba ver el informe, solo hasta marzo de 2017 se había iniciado el trámite judicial para la expropiación de los terrenos en donde se construiría. El error en la apreciación de ese medio de convicción se centraría en el hecho de que ese mismo informe daba cuenta que desde el 26 de diciembre de 2016, la posesión de los terrenos había sido transferida a METRO CALI, y desde ese momento podían haberse comenzado las labores de edificación. En concordancia con lo anterior, la Sala encuentra que, en el presente asunto, se cumplen con los requisitos formales para la alegación del defecto fáctico por indebida apreciación probatoria, consistentes en la identificación del medio de convicción, cuyo alcance habría sido presuntamente deformado por la intelección ofrecida por el órgano jurisdiccional, y se indican, asimismo, las razones del equívoco hermenéutico[73].

Descendiendo al caso en concreto, la Sala deniega la configuración del yerro probatorio alegado, ya que se advierte que, las elucubraciones efectuadas por el Tribunal Arbitral acusado en punto de la imputación de responsabilidad en contra de METRO CALI S.A. por la entrega tardía del Patio Taller del Sur, fueron soportadas en otros elementos de convicción que permitían llegar a la misma conclusión. Es decir que, además del “Informe Ejecutivo – Informe Estado Proceso Patios Talleres Valle del Lili y Agua Blanca – Terminal Sur”, la entrega tardía de la referida estructura a GIT S.A. se fundó igualmente en el “Informe Ejecutivo Estado de la Infraestructura del SITM-MIO”, arrimado por METRO CALI al proceso arbitral, con lo que se validó la interpretación dada por el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE CALI al primero de las documentales referenciadas.

En ese punto, puede leerse en el laudo de 29 de noviembre de 2018: “Ahora, sobre la entrega del patio definitivo, se observa que en el contrato modificatorio No. 6, las partes pactaron que se haría en septiembre de 2017. Sin embargo, según el “Informe Ejecutivo Estado de la Infraestructura del SITM-MIO” que obra en el expediente como prueba aportada por la demandada, se puede establecer que para febrero de 2018 aún no se había adelantado su construcción: “Patio y Taller Aguablanca (ETM S.A) y Patio y Taller Sur (GIT MASIVO S.A.) – en proceso de construcción. (…) Patio y Taller Sur: Se adelanta el modificatorio contractual con la firma SAINC INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A., para proceder al inicio del proyecto.” Así las cosas, se tiene que, para febrero de 2018, la construcción del Patio Taller del Sur no había sido iniciada, superando de esta forma los tiempos de entrega establecidos en el contrato –septiembre de 2017– y corroborando las conclusiones a las que en este punto arribó el Tribunal demandado.

Por consiguiente, el cargo se despacha negativamente. 2.8. Conclusión Con base en lo anterior, la Sala confirmará parcialmente la decisión de 12 de septiembre de 2019, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, al encontrar que las alegaciones relacionadas con la caducidad de la acción contractual y la inobservancia de la cláusula 89.2 no cumplen con el presupuesto adjetivo de la subsidiariedad, luego de que a través de la tutela se busca infirmar un laudo arbitral.

En lo que respecta al segundo de los cuestionamientos –omisión en la valoración de la cláusula 89.2– por las razones expuestas en esta sentencia. Por otro parte, la Sección Quinta revocará la decisión del a quo constitucional en lo relativo a la indebida valoración probatoria referida al incumplimiento contractual del Patio Taller del Sur para, su lugar, negar las pretensiones de la tutela.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR PARCIALMENTE la decisión de 12 de septiembre de 2019, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, al encontrar que las alegaciones relacionadas con la caducidad de la acción contractual y la inobservancia de la cláusula 89.2 no cumplen con el presupuesto adjetivo de la subsidiariedad, luego de que a través de la tutela se busca infirmar un laudo arbitral.

En lo que respecta al segundo de los cuestionamientos –omisión en la valoración de la cláusula 89.2– por las razones expuestas en esta sentencia.

SEGUNDO: REVOCAR la sentencia de 12 de septiembre de 2019, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en lo relativo a la indebida valoración probatoria referida al incumplimiento contractual del Patio Taller del Sur, para, en su lugar, NEGAR las pretensiones de la tutela.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada ----------------------- [1] Folios 234-252. [2] 11 de junio de 2019. [3] Folio 60. [4] Tribunal conformado por los Doctores Antonio Pabón Santander, Adriana Polanía Polanía y José Vicente Guzmán Escobar. [5] También conocido como MIO. [6] Relacionadas con diferencias tarifarias; fecha de inicio de operación regular; tardanza en la entrega de infraestructura, etc. [7] De renuncia a la formulación de reclamaciones. [8] Folios 4-12. [9] “Las autoridades no podrán condicionar la participación en licitaciones o concursos ni la adjudicación, adición o modificación de contratos, como tampoco la cancelación de las sumas adeudadas al contratista, a la renuncia, desistimiento o abandono de peticiones, acciones, demandas y reclamaciones por parte de éste.” [10] GIT.

S.A. [11] En el escrito de tutela, se manifiesta que propuso como excepciones, entre otras: “a) Falta de legitimación en la causa; b) hecho de un tercero; c) ausencia de responsabilidad; d) Existencia de dos contratos de transacción suscritos entre Metro Cali y Git; e) renuncias voluntarias de derechos con efectos jurídicos obligatorios; f) Cosa juzgada; g) Caducidad…”. [12] “Cuando se pretenda la nulidad absoluta o relativa del contrato, el término para demandar será de dos (2) años que se empezarán a contar desde el día siguiente al de su perfeccionamiento.

En todo caso, podrá demandarse la nulidad absoluta del contrato mientras este se encuentre vigente.” [13] 2017. [14] “por medio de la cual se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional y se dictan otras disposiciones.” [15] Modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998. [16] “Riesgo de demanda. El CONCESIONARIO asumirá los efectos favorables y/o desfavorables de la eventual disminución o aumento en el número de los viajes que constituyen pago en el sistema MIO que inciden en el número de kilómetros programados y recorridos frente a los que fueron estimados por el CONCESIONARIO, al momento de estructurar su propuesta económica dentro de la Licitación Pública Nº.

MC-DT-001 de 2006 convocada por Metro Cali S.A.” [17] “VIGÉSIMO SEXTO: Acceder a la pretensión vigesimoctava de la demanda principal reformada y, en ese sentido, declarar que el riesgo de demanda es la contingencia que consiste en la eventual disminución o aumento en el número de los viajes que constituyen pago en el Sistema MIO que inciden en el número de kilómetros programados y recorridos frente a los que fueron estimados por el Concesionario, al momento de estructurar su propuesta económica dentro de la Licitación Pública No. MC-DT-001 de 2006 convocada por Metro Cali S.A. y que debe ser asumido por el Concesionario en los términos del numeral 1.135. y la cláusula 89.2. del Contrato.” [18] Folio 57: “PRIMERO: Amparar los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO Y AL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA (TUTELA JUDICIAL EFECTIVA) de mi poderdante.

SEGUNDA: En consecuencia de la declaración anterior, dejar sin efectos el Laudo Arbitral proferido el 29 de noviembre de 2018 y el auto del 11 de diciembre de 2018, proferido por el Tribunal Arbitral constituido para dirimir las diferencias suscitadas entre las sociedades GIT Masivo S.A. y Metro Cali S.A., integrado por los doctores (…), en el marco de las controversias surgidas del Contrato de Concesión No. 1 de 2006”. [19] Folio 73. [20] Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [21] Folios 74-79. [22] Folios 80-102. [23] “2.

La caducidad de la acción, la falta de jurisdicción o de competencia.” [24] “7. Haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.” [25] “8. Contener el laudo disposiciones contradictorias, errores aritméticos o errores por omisión o cambio de palabras o alteración de estas, siempre que estén comprendidas en la parte resolutiva o influyan en ella y hubieran sido alegados oportunamente ante el tribunal arbitral.” [26] “En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración. Exceptúanse de esta disposición: 1.

Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato…”. [27] Folios 104-156. [28] Contestación y alegatos de conclusión. [29] “Son causales del recurso de anulación: (…)2. La caducidad de la acción, la falta de jurisdicción o de competencia. (…) Las causales 1, 2 y 3 sólo podrán invocarse si el recurrente hizo valer los motivos constitutivos de ellas mediante recurso de reposición contra el auto de asunción de competencia.” (Negrilla y subrayas fuera de texto) [30] En ese sentido, hizo referencia al peritaje realizado por la sociedad CAL Y MAYOR. [31] GIT S.A. [32] Folios 208-209. [33] Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto. [34] Folios 219-226.

Providencia notificada el 19 de septiembre de 2019. [35] “Son causales del recurso de anulación: (…) 2. La caducidad de la acción, la falta de jurisdicción o de competencia.” [36] Como lo prescribe el penúltimo inciso del artículo 46 de la Ley 1563 de 2012: “Las causales 1, 2 y 3 sólo podrán invocarse si el recurrente hizo valer los motivos constitutivos de ellas mediante recurso de reposición contra el auto de asunción de competencia.” (Negrilla y subrayas fuera de texto) [37] Para la Sección Cuarta, dentro de los motivos que conllevan la configuración del laudo en equidad, se encuentra la omisión total de las pruebas obrantes en el expediente arbitral, de conformidad con la sentencia de 27 de noviembre de 2017 de la Sección Tercera – Subsección “C” del Consejo de Estado.

Rad. 2017-00122-00. [38] Ordinal vigésimo sexto de la parte resolutiva del laudo. [39] La providencia impugnada fue notificada mediante correo electrónico del 19 de septiembre de 2019. [40] Folio 240. [41] "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política" [42] “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho” [43] “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela.” [44] Rad. 11001-03-15-000-2018-00604-01.

M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. [45] Ibídem. [46] Se reiteran, en lo fundamental, las consideraciones vertidas en la sentencia del Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 11001-03-15-000-2018-01610-00. Actor: Agencia Nacional de Hidrocarburos – ANH contra el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá, constituido entre Petrominerales Colombia Ltda. y la Agencia Nacional de Hidrocarburos – ANH, del 21 de noviembre de 2018.

M.P. Alberto Yepes Barreiro. [47] Corte Constitucional. SU-556 de 2016. M.P. María Victoria Calle Correa. [48] Sentencia T-244 del 30 de marzo de 2007, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. [49] Modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998. [50] “Art. 41. Ley 1563 de 2012. “Son causales del recurso de anulación: (…)9. Haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento.” [51] Folio 20. [52] Folio 103. [53] Folio 100 del laudo arbitral de 29 de noviembre de 2018: “Señala en este punto la convocada que la acción que busca la declaratoria de nulidad absoluta del contrato adicional número 1 caducó el 17 de septiembre de 2013, toda vez que el interesado tiene un término de dos años contabilizado desde el día siguiente al perfeccionamiento del contrato para iniciar el proceso, de conformidad con lo previsto en el literal j) del artículo 164 del CPACA.” (Negrilla fuera de texto) [54] Se hace referencia a la providencia de 18 de octubre de 2018. [55] “Cuando se trate de recurso de anulación y revisión de laudo <sic> arbitrales en los que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, será competente la Sección Tercera de la Sala de lo,:;mnoœžŸ¢©²¿ÕÖ×ÝÞ < @ ¿ À Î Ó NQUgklmðáÒáðÃáðá²¤“¤“¤“¤“¤“¤“¤“¤‚t‚¤f²X²Xh©T%CJOJ[56]QJ[57]^J[58]aJhÂzSCJOJ[59] QJ[60]^J[61]aJhXW½CJOJ[62]QJ[63]^J[64]aJ hXW½hXW½CJOJ[65]QJ[66]^J[67]aJ h>PÙh>PÙCJOJ[68]QJ[69]^J[70]aJh>PÙCJOJ[71]QJ[72]^J[73]aJ hÂzShÂzSCJOJ[74]QJ[75]^J[76]aJ Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.” [77] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 17 de agosto de 2017, expediente 56347, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. [78] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 29 de noviembre de 2012, expediente 39332, C.P. Hernán Andrade Rincón. [79] Rad. 11001-03-26-000-2018-00110-00(62027).

Actor: ORGANIZACIÓN SUMA S.A.S. [80] Folio 49. “La decisión referida al presunto incumplimiento de Metro Cali S.A. por la entrega tardía del Patio Taller del Sur no se fundamentó en medio probatorio alguno.” [81] Folio 50. [82] Art. 228 constitucional. [83] En lo que toca la improcedencia de ventilar errores en la valoración probatoria en el marco del recurso extraordinario de anulación, la Corte Constitucional afirmó en sentencia SU-173 de 2015, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo: “La restricción del juez de anulación para pronunciarse sobre errores in iudicando, encuentra su razón de ser en que este recurso no puede usarse como mecanismo para desconocer o soslayar la voluntad de las partes de sustraer la controversia del conocimiento de la Jurisdicción. De esta manera, ante un eventual desacierto del tribunal de arbitramento en cuanto a la aplicación e interpretación de normas sustantivas o ante la falta o indebida valoración de la prueba o a una impropia utilización de los principios lógicos o empíricos del fallo, no será posible acudir al recurso extraordinario de anulación.” (Negrillas y subrayas fuera de texto) [84] Numeral vigésimo sexto del laudo arbitral de 29 de noviembre de 2018. [85] Folio 52. [86] Folios 106-110 del laudo. [87] M.P. María Victoria Calle Correa. [88] Número de usuarios * Valor de la tarifa al usuario. [89] Número de kilómetros recorridos * Valor de la tarifa licitada. [90] Folio 122 del laudo arbitral. [91] Folios 152-153 del laudo arbitral. [92] En este caso existe una anticipación en la presentación de la acción de tutela. [93] “ARTÍCULO 302.

EJECUTORIA. Las providencias proferidas en audiencia adquieren ejecutoria una vez notificadas, cuando no sean impugnadas o no admitan recursos. No obstante, cuando se pida aclaración o complementación de una providencia, solo quedará ejecutoriada una vez resuelta la solicitud.” [94] Para profundizar en este punto, ver: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Quinta. Rad. 11001-03-15-000-2019-04107- 00. M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. Sentencia de 10 de octubre de 2019.