ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Ampara / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PROCEDENCIA DE LA SOLICITUD DE INCLUSIÓN DE LA PRIMA DE RIESGO PARA LA LIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES DE EMPLEADOS DEL EXTINTO DAS / DEFECTO SUSTANTIVO - Inadecuada valoración normativa [La Sala] deberá [establecer] si la sentencia acusada vulneró los derechos fundamentales alegados por configurarse la causal específica de defecto sustantivo por la indebida interpretación de la norma, junto con el desconocimiento del precedente judicial respecto a la prima de riesgo reconocida en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

(…) [P]ara la Sala es claro que el Tribunal accionado incurrió en un defecto sustantivo por indebida aplicación de la norma (Decreto 2646 de 1994) a la luz de la jurisprudencia que la interpretó, toda vez que no confrontó las circunstancias particulares explicadas en la sentencia del 7 de diciembre de 2017 con las de caso concreto, toda vez que, si bien, es cierto que el señor [J.C.S.G.] fue vinculado al extinto DAS en el cargo de Detective 208-07 y percibió durante el último año de servicios la prima de riesgo, también lo es que su ingreso a la entidad fue el 19 de marzo de 1999, es decir, con posterioridad a la entrada en vigencia al Decreto 1835 de 1994, y no estaba cobijado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (…), razón suficiente para señalar que al asunto no le eran aplicables las sentencias en las que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección F fundó la decisión cuestionada.

(…) En ese orden, el hecho de haber fundado su decisión en una Sentencia de tutela sin la observancia de la interpretación armónica que le ha dado el H. Consejo de Estado a la inclusión de la prima de riesgo, permite la configuración del defecto sustantivo por indebida aplicación de la norma. Ello, releva a esta Sala de entrar a estudiar el argumento propuesto en la acción de tutela, según el cual, se desconoció la Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018.

(…) Por lo anterior, la Sala amparará los derechos fundamentales a la igualdad, acceso a la administración de justicia y debido proceso, invocados por la entidad accionante. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 / DECRETO 1835 DE 1994 / DECRETO 2646 DE 1994. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá, D.C., veintidós (22) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03311-00(AC) Actor: PATRIMONIO AUTÓNOMO PAP FIDUPREVISORA S.A. DEFENSA JURÍDICA DEL EXTINTO DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD (DAS) Y SU FONDO ROTATORIO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA- SECCIÓN SEGUNDA- SUBSECCIÓN F Procede la Sala a resolver la acción de tutela de primera instancia formulada por el Patrimonio Autónomo PAP Fiduprevisora S.A. Defensa Jurídica del extinto Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) y su Fondo Rotatorio, por intermedio de apoderada judicial, en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Segunda- Subsección F. Contenido: 1.

Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1 Solicitud de amparo. 1.2 Hechos. 1.3 Fundamentos de la vulneración. 1.4 Actuaciones procesales relevantes. 1. Solicitud de amparo[1] 1. El Patrimonio Autónomo PAP Fiduprevisora S.A. Defensa Jurídica del extinto Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) y su Fondo Rotatorio, por intermedio de apoderada judicial, instauró acción de tutela contra la providencia de 15 de marzo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Segunda- Subsección F, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad en las decisiones judiciales, acceso a la administración de justicia y debido proceso, con el desconocimiento de la Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018 de esta Corporación. 2.

A título de amparo Constitucional, la parte actora pidió (se trascribe)[2]: “PRIMERA: Solicito al Consejo de Estado se protejan los derechos fundamentales a la igualdad en decisiones judiciales, acceso a la administración de justicia y debido proceso los cuales fueron vulnerados a la fiduciaria LA PREVISORA S.A.- como vocera del PAP FIDUPREVISORA S.A., DEFENSA JURÍDICA EXTINTO DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD- DAS- Y SU FONDO ROTATORIO por la Subsección “F” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al proferir la sentencia fechada el 15 de marzo de 2019, notificada el 10 de mayo siguiente, ejecutoriada el 15 del mismo mes y año, dentro del proceso radicado número 1100133502520140052301, demandante Julio César Sanabria Galindo; con pleno desconocimiento del precedente jurisprudencial contenido en la sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018 por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta del Consejo de Estado, dentro radicado 5200123300020120014301, que concluyó que en el ingreso base de liquidación sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales se efectuaron cotizaciones.

SEGUNDA: REVOCAR la sentencia de segunda instancia de fecha 15 de marzo de 2019, notificada mediante correo electrónico del 10 de mayo del año en curso, la cual quedó ejecutoriada el 15 siguiente, proferida por la Subsección “F” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del radicado número 1100133502520140052301, demandante Julio César Sanabria Galindo, demandada la fiduciaria LA PREVISORA S.A.- como vocera del PAP FIDUPREVISORA S.A., DEFENSA JURÍDICA EXTINTO DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD- DAS- Y SU FONDO ROTATORIO.

TERCERA: ORDENAR a la Subsección “F” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que dentro del término de 48 horas contadas a partir de la notificación de la sentencia de tutela, profiera dentro del proceso radicado número 1100133502520140052301, demandante Julio César Sanabria Galindo, un nuevo fallo en el que se tenga en cuenta el precedente jurisprudencial contenido en la sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018 por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta del Consejo de Estado, dentro radicado 5200123300020120014301”.

(Subrayado fuera del texto) 2. Hechos 3. 1) El señor Julio César Sanabria Galindo, a través de apoderado judicial, instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, para solicitar la nulidad del oficio No. SEGE.STH.GAPE.ABG.65089 de 16 de enero de 2014, mediante el cual, la Nación- Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) negó el reajuste y pago de las prestaciones sociales con la inclusión de la prima de riesgo. 4. 2) El asunto le correspondió al Juzgado 25 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá que, en audiencia inicial celebrada el 3 de octubre de 2017, profirió Sentencia de primera instancia, en la cual, entre otras, inaplicó, en virtud de la excepción de inconstitucionalidad, el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994 en lo referente a que la prima de riesgo “no constituye factor salarial”, al considerar que la norma se encontraba en contradicción con el artículo 53 de la Constitución Política, adicionalmente declaró la nulidad del oficio No. SEGE.STH.GAPE.ABG.65089 (E-2310.18-201400396) y, en consecuencia, a título de restablecimiento del derecho condenó a la Fiduciaria la Fiduprevisora S.A., a reliquidar y pagar desde el 31 de octubre de 2008, las prestaciones sociales causadas y debidamente certificadas, con la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial equivalente al 35% sobre la asignación básica del señor Julio César Sanabria Galindo. 5. 3) Contra la decisión anterior, la Fiduciaria La Previsora S.A, como vocera del PAP Fiduprevisora S.A. Defensa Jurídica del extinto Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) y su Fondo Rotatorio, interpuso recurso de apelación, resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Sección Segunda- Subsección F que, mediante Sentencia de 15 de marzo de 2019, modificó la Sentencia de primera instancia en lo concerniente a la prescripción trienal y confirmó en lo demás, en el sentido de declarar que la prima de riesgo se debía incluir en el cálculo de las prestaciones sociales del demandante, con fundamento en la Sentencia del 16 de abril de 2015, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, en la que se ordenó reliquidar las prestaciones sociales a un ex funcionario del DAS teniendo en cuenta la prima de riesgo como factor salarial. 3.

Fundamentos de la vulneración y causales específicas invocadas 6. El Patrimonio Autónomo PAP Fiduprevisora S.A Defensa Jurídica del extinto Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) y su Fondo Rotatorio, tras acreditar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, manifestó que la Sentencia de segunda instancia de 15 de marzo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, toda vez que, de un lado, aplicó el fallo de tutela de 16 de abril de 2015 de esta Corporación que no tiene carácter obligatorio ni vinculante y, de otro, se apartó de la Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018 sin exponer de manera “suficiente y razonada” los motivos de dicho proceder. 7.

Precisó que, la posición de conceder la reliquidación de prestaciones sociales con la inclusión de la prima de riesgo, entendida como factor salarial, tenía fundamento en la Sentencia de Unificación de 1 de agosto de 2013; no obstante, ello cambió con la Sentencia de 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, en la que, al analizar un caso de reliquidación pensional de un funcionario del DAS, se determinó que en el ingreso base de cotización solo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales se hubiesen efectuado cotizaciones y, por tanto, la prima de riesgo no tenía incidencia prestacional, tal como se dispuso expresamente el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994. 8.

Así mismo y, en concordancia con el salvamento de voto contenido en la providencia enjuiciada, indicó que esta última desconoció la potestad de configuración legislativa a cargo del Congreso, toda vez que el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994 dispuso claramente que la prima de riesgo no constituía factor salarial y, ante ello, no era posible que el Juez de lo Contencioso Administrativo lo interpretara de otra manera, pues dicha norma no ha sido derogada ni declarada nula o inexequible, y de hacerlo, estaría atentando contra la independencia y equilibrio de las ramas del poder público. 9.

Con fundamento en lo anterior, el accionante invocó como causal específica el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente (Sentencia de 28 de agosto de 2018). 4. Actuaciones procesales relevantes 1. Admisión de la acción de tutela 10. Por Auto de 23 de julio de 2019[3], este despacho admitió la acción de tutela y ordenó 1) comunicar dicha decisión a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, 2) notificar a las partes y 3) vincular al Juzgado 25 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y al señor Julio César Sanabria Galindo como terceros interesados en el proceso. 2.

Intervenciones 11. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F[4], por conducto de la magistrada ponente, hizo un recuento del proceso ordinario para indicar que, la decisión proferida se basó en la Sentencia de 16 de abril de 2015 de esta Corporación que, 1) estableció la posibilidad de incluir la prima de riesgo en el cálculo de las prestaciones sociales de aquellos servidores que prestaron sus servicios al extinto Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), por haber sido percibida en forma periódica y como retribución directa por el servicio y 2) se apartó de la interpretación literal del artículo 4 del Decreto 2646 de 1994, en razón de la prelación del concepto de salario. 12.

Adicionalmente, sostuvo que la Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, se ocupó de la fijación de las reglas y subreglas del Ingreso Base de Liquidación en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 y no del carácter de salario de la prima de riesgo solo de su no inclusión en la liquidación pensional. 13.

En ese orden de ideas, indicó que, no le asistía razón a la parte accionante al afirmar que, dicha Corporación desconoció el precedente aludido y, mucho menos, solicitar la aplicación de este cuando el mismo dista del caso bajo estudio. 14. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, el Juzgado 25 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y el señor Julio César Sanabria Galindo guardaron silencio.

1. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1 Competencia. 2.2 Cuestión preliminar. 2.3 Problemas jurídicos. 2.4 Verificación de requisitos generales de procedencia de tutela contra providencia judicial. 2.5 Verificación de causales específicas de procedencia de tutela contra providencia judicial. 2.6 Conclusión. 1. Competencia 15. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y el Acuerdo 377 de 2018 de esta Corporación, la Sala es competente para resolver el presente asunto. 2.

Cuestión preliminar – Identificación del defecto específico alegado 16. La Sala estima necesario precisar que, si bien la entidad accionante expresamente alegó la presunta configuración de un defecto sustantivo por desconocimiento de la Sentencia de 28 de agosto de 2018, de la lectura integral del escrito de tutela se tiene que se alega la configuración de 2 defectos: 1) sustantivo por indebida interpretación del Decreto 2646 de 1994, según el cual, la prima de riesgo no tiene factor salarial, y 2) Desconocimiento del precedente de la Sentencia de Unificación de 28 de 2018, como quiera que sin que se hiciera aportes sobre la prima de riesgo se ordenó su inclusión en las prestaciones.

Así se expuso en la acción de tutela (se trascribe): “Así las cosas, teniendo en cuenta que el artículo 4º del Decreto 2646 de 1994, norma expedida por el Gobierno nacional, la cual se encuentra vigente y que expresamente dispone que ‘La Prima a que se refiere el presente Decreto no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con la prima de que trata el artículo 2º del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994’ resulta claro que si la Subsección ‘F’ DELA Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca al proferir sentencia se segunda instancia dentro del radicado número 1100133502520140025301 hubiera considerado la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado- precedente jurisprudencial-, hubiera negado las pretensiones de la demanda”. 17.

En ese sentido, en aras de efectivizar los principios que orientan el trámite de la acción de tutela, entre ellos, el de prevalencia del derecho sustancial, se procederá realizar el análisis sobre el defecto sustantivo por la indebida interpretación de la norma y desconocimiento del precedente, si y solo si, se supera el examen de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. 3.

Problemas jurídicos 18. Corresponde a esta Sala determinar si se cumplen o no los requisitos generales de procedencia de tutela contra providencia judicial. 19. De resultar afirmativo, deberá establecerse si la sentencia acusada vulneró los derechos fundamentales alegados por configurarse la causal específica de defecto sustantivo por la indebida interpretación de la norma, junto con el desconocimiento del precedente judicial respecto a la prima de riesgo reconocida en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho No. 2014-00523-01. 4.

Verificación de requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial[5] 20. La Sala deberá establecer, en primer lugar, si en el caso bajo examen se cumple con los requisitos generales[6]. 21. La providencia que ahora se cuestiona fue proferido dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, respecto del cual no existe recurso, ordinario o extraordinario, que permitiera a la parte accionante procurar la defensa, en sede ordinaria, los derechos presuntamente vulnerados; por lo tanto, se cumplió con el requisito de subsidiariedad. 22.

El requisito de inmediatez se cumplió, toda vez que la Sentencia de segunda instancia, fue proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Segunda- Subsección F, el 15 de marzo de 2019 y la acción de tutela fue radicada el 17 de julio de 2019, esto es, dentro de un plazo razonable. 23. La acción de la referencia no se dirigió contra una Sentencia de tutela. 24.

Se identificaron de manera clara, detallada y comprensible, los hechos que generaron la vulneración de sus derechos, y dicha vulneración fue alegada en el trámite ordinario de la reparación directa[7]. 25. La controversia bajo examen es de relevancia constitucional porque, en primer lugar, la discusión se circunscribe a la posible vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia de la parte accionante, con ocasión de la expedición de una providencia judicial, de segunda instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Segunda- Subsección F, respecto de la cual se alega la configuración de un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente. 26.

En consecuencia, evidenciado que la acción de tutela satisface los requisitos generales, la Sala procede a comprobar si en la decisión adoptada por el Tribunal accionado, el 15 de marzo de 2019, se estructuró el defecto invocado. 4. Verificación de causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial[8] 2.4.1.

Hechos Probados 27. El Señor Julio César Sanabria Galindo trabajó para el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) en el cargo de Detective 208-07, asignado al nivel central (Bogotá), desde el 19 de marzo de 1999 hasta el 31 de diciembre de 2011[9]. 28. El 23 de julio de 2014, el señor señor Julio César Sanabria Galindo, a través de apoderado judicial, instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho[10], para solicitar la nulidad del oficio No. SEGE.STH.GAPE.ABG.65089 de 16 de enero de 2014, expedido por la Nación- Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) y, a título de restablecimiento del derecho, el reconocimiento y pago de la reliquidación de las prestaciones sociales con la inclusión de la prima de riesgo. 29.

El 3 de octubre de 2017[11], el Juzgado 25 Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá en audiencia inicial, profirió Sentencia de primera instancia, en la que accedió a las pretensiones de la demanda. 30. Contra la decisión anterior, el 9 de octubre de 2017[12], la Fiduciaria La Fiduprevisora S.A como vocera del PAP Fiduprevisora S.A. Defensa Jurídica del Extinto DAS y su fondo rotatorio, interpuso recurso de apelación, el cual, fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Sección Segunda-Subsección F que, al proferir Sentencia de segunda instancia, el 15 de marzo de 2019[13], modificó la decisión en lo concerniente a la prescripción trienal y confirmó en lo demás. 2.4.3.

Caso concreto 31. De acuerdo con el escrito de tutela, la decisión enjuiciada incurrió en defecto sustantivo, porque de un lado, el Tribunal accionado no aplicó la ley que estableció la prima de riesgo para los servidores del extinto DAS, esto es el Decreto 2646 de 1994, en razón a que esta no se podía tener en cuenta como factor salarial para la liquidación de prestaciones sociales y, de otro, porque desconoció el precedente dado que, aplicó el fallo de tutela de 16 de abril de 2015 de esta Corporación que no tiene carácter obligatorio ni vinculante, apartándose así de la Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018, sin exponer de manera “suficiente y razonada” los motivos de dicho proceder. 32.

Expuesto lo anterior, procede la Sala a resolver en primer lugar si existió un defecto sustantivo. En caso de no configurarse, se procederá a revisar si existió un desconocimiento del precedente. 33. (1) Defecto sustantivo. Revisada la Sentencia que se enjuicia, se observa que, el fundamento del Tribunal accionado para confirmar la decisión de primera instancia que incluyó la prima de riesgo para las prestaciones sociales, diferentes a la pensión, del señor Julio César Sanabria Galindo, consistió en la aplicación del fallo de tutela de 16 de abril de 2015[14], proferido por la Sección Primera de esta Corporación. En efecto, dispuso (se trascribe): “El Consejo de Estado, en sentencia proferida el 16 de abril de 2015 dentro del proceso 11001031500-2014-0429-00, precisó que cuando se reclame la liquidación de las prestaciones sociales procede la inclusión de la prima de riesgo, es así como señaló ‘(…) que dicha prima se constituye en un factor salarial por haber sido percibida en forma constante como una retribución directa del trabajo (…)’.

En ese contexto jurisprudencial, es posible aplicar el concepto salario, toda vez que, como quedó precisado, la prima de riesgo fue cancelada a los ex funcionarios del DAS en forma habitual, periódica y como contraprestación directa del servicio. En consecuencia, según las definiciones que la norma, la jurisprudencia y los tratados internacionales han dado sobre la materia, es posible concluir que ostenta la calidad de factor salarial, análisis que permite al operador judicial apartarse de lo dispuesto en el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994, máxime cuando el Decreto Ley 4057 de 2011 decidió integrar ese emolumento a la asignación básica”. 34.

En ese orden, el Tribunal extendió la inclusión de la prima de riesgo, no solo a la liquidación de la pensión, sino también a otro tipo de factores prestacionales. 35. Para resolver, debe recordarse que, en principio, la Sentencia de Unificación de 1 de agosto de 2013[15], cuyo demandante era beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, estableció su inclusión para la liquidación de la pensión en los siguientes términos: “(…) con la finalidad de unificar criterios en torno al asunto específico de la prima de riesgo de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, como factor para el reconocimiento de las pensiones de jubilación o de vejez de quienes sean sujetos del régimen de transición pensional, la Sala en esta ocasión se permite precisar que dicha prima sí debe ser tenida en cuenta para los fines indicados.

Lo anterior, en primer lugar, porque la jurisprudencia de esta Corporación… ha entendido por salario la remuneración que percibe el trabajador por la prestación de un servicio a favor del empleador, de forma personal, directa y subordinada, el cual, no sólo está integrado por una remuneración básica u ordinaria sino también, por todo lo que bajo cualquier otra denominación o concepto, en dinero o en especies, ingrese al patrimonio del trabajador en razón a la prestación de sus servicios.

Bajo estos supuestos, ha de decirse que todas las sumas que de manera habitual y periódica perciba el trabajador, son factores que integran el salario que éste percibe lo que incide de manera directa en la forma cómo se establecen los ingresos base de cotización y liquidación de una prestación pensional. … Así las cosas, y con el fin de unificar criterios en torno a la naturaleza de la prima de riesgo, concluye la Sala, teniendo en cuenta lo expresado en precedencia, dicha prestación sí goza de una naturaleza salarial intrínseca lo que permite que, en casos similares al presente, sea tenida en cuenta como factor salarial para efectos de establecer el ingreso base de cotización y liquidación de la prestación pensional de los servidores del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS”. 36.

Conforme con lo trascrito, se evidencia que era dable el reconocimiento y la reliquidación de la pensión con la inclusión de la prima de riesgo a aquellos funcionarios del extinto DAS que la percibieron de manera habitual y periódica. 37. Esa postura fue reiterada y su alcance determinado, ampliándolo a otras prestaciones, mediante providencia de 28 de marzo de 2017[16], en donde esta Corporación, al estudiar el caso de un ex funcionario del DAS, vinculado a dicha entidad a partir del 2 de septiembre de 1989, esto es, con anterioridad al Decreto 1835 de 1994, indicó que “(…) si bien es cierto que abordó la prima de riesgo para su inclusión en la liquidación pensional de los beneficiarios del régimen del DAS, también lo es que dedujo su carácter salarial, en razón a que es una retribución al trabajador por la prestación de sus servicios, que además la recibe de manera permanente y mensual, por lo tanto, comporta factor salarial para la liquidación de prestaciones sociales (incluida la pensión)” Énfasis de la Sala. 38.

Ahora bien, descendiendo al caso concreto, se advierte que, en la providencia cuestionada, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Sección Segunda-Subsección F, en efecto, como lo señala la parte actora, fundó su decisión en el fallo de tutela de 16 de abril de 2015, que, al analizar determinado caso concreto, consideró que había lugar a incluir la prima de riesgo a otras prestaciones, ello a su vez, con fundamento en la Sentencia de Unificación de 1 de agosto de 2013 del Consejo de Estado. 39.

Sin embargo la Sala advierte que la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación, a través de la decisión de 7 de diciembre de 2017[17], al resolver una solicitud de extensión de los efectos de la sentencia de unificación proferida el 1 de agosto de 2013, precisó (se trascribe): <<A pesar de lo anterior, si bien se unificó el tema de la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial para efectos de la liquidación pensional, esta situación no es suficiente para proceder a la extensión de la mentada sentencia a todos los ex servidores públicos del DAS, puesto que se estudiaron otros elementos que deberán ser tenidos en cuenta para determinar la identidad fáctica y jurídica de los procesos que hoy nos convocan.

Siguiendo con el análisis de la sentencia a extender, en la solución del caso concreto, la Sala estudió el régimen de transición aplicable a los servidores de la entidad demandada, bien sea por disposición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o del artículo 4.º del Decreto 1835 de 1994[*], normas que permiten inferir que de acuerdo con el artículo 2.º ibídem, los detectives en sus distintos grados, especializado profesional y agente, que hayan sido vinculados con anterioridad a la vigencia de estas «no tendrán condiciones menos favorables, en lo que respecta a la edad para acceder a la pensión de vejez o de jubilación, el tiempo de servicio requerido o el número de semanas cotizadas y el monto de ésta pensión, a las existentes para ellos en las normas vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993».

Así las cosas, para los casos que hoy nos convocan, se tendrán como elementos de identidad fáctica y jurídica para la extensión de la sentencia estudiada, los que a continuación se relacionan: i) haber sido vinculado al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) con anterioridad a la vigencia del Decreto 1835 de 1994 y/o estar cobijados por el régimen de transición descrito en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; ii) haber ejercido los cargos cuyas actividades se consideraran de alto riesgo, tales como detectives en sus distintos grados y denominaciones de especializado, profesional y agente conforme al artículo 2.º del Decreto 1835 de 1994; iii) como consecuencia de lo anterior, deben estar pensionados bajo el régimen especial consagrado en los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989; y por último, iv) haber percibido durante el último año de servicios la prima de riesgo>> (resaltado fuera de texto). 40.

En virtud de lo anterior, es necesario indicar que, en la providencia señalada, se precisó el alcance de la Sentencia de unificación de 1 de agosto de 2013, que finalmente, es la que sirve de base para reconocer la inclusión de la prima de riesgo, no solo a la pensión, sino a otras prestaciones. 41. En ella, se dejó claro que esa sentencia, únicamente resulta aplicable, entre otras (ver párrafo 37), [1] a quienes se hayan vinculado al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) con anterioridad a la vigencia del Decreto 1835 de 1994 [2] y/o quienes estén cobijados por el régimen de transición descrito en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 42.

En consecuencia y, teniendo en cuenta las precisiones señaladas en la decisión antes transcrita, para la Sala es claro que el Tribunal accionado incurrió en un defecto sustantivo por indebida aplicación de la norma (Decreto 2646 de 1994) a la luz de la jurisprudencia que la interpretó, toda vez que no confrontó las circunstancias particulares explicadas en la sentencia del 7 de diciembre de 2017 con las de caso concreto, toda vez que, si bien, es cierto que el señor Julio César Sanabria Galindo fue vinculado al extinto DAS en el cargo de Detective 208-07 y percibió durante el último año de servicios la prima de riesgo[18], también lo es que 1) su ingreso a la entidad fue el 19 de marzo de 1999, es decir, con posterioridad a la entrada en vigencia al Decreto 1835 de 1994 y 2) no estaba cobijado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 por no tener a la entrada en vigencia de dicha norma- 1 de abril de 1994- más de 40 años de edad o más de 15 años de servicio cotizados, razón suficiente para señalar que al asunto no le eran aplicables las sentencias en las que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Segunda- Subsección F fundó la decisión cuestionada. 43.

En ese orden, el hecho de haber fundado su decisión en una Sentencia de tutela sin la observancia de la interpretación armónica que le ha dado el H. Consejo de Estado a la inclusión de la prima de riesgo, permite la configuración del defecto sustantivo por indebida aplicación de la norma. Ello, releva a esta Sala de entrar a estudiar el argumento propuesto en la acción de tutela, según el cual, se desconoció la Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018. 5.

Conclusiones 44. Por lo anterior, la Sala amparará los derechos fundamentales a la igualdad, acceso a la administración de justicia y debido proceso, invocados por la entidad accionante en el escrito de tutela, al encontrar que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Segunda- Subsección F, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 2014-00523-01, al proferir la Sentencia de 15 de marzo de 2019, incurrió en defecto sustantivo por indebida aplicación del precedente. 45.

En consecuencia, dejará sin efectos la providencia de 15 de marzo de 2019, ordenando a la autoridad judicial accionada que dicte una nueva sentencia de reemplazo en la que se tengan en cuenta las precisiones y alcance de la Sentencia dictada el 7 de diciembre de 2017 por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decisión que abordó y aclaró los efectos de la Sentencia de unificación proferida el 1 de agosto de 2013 por el Consejo de Estado, en relación con la prima de riesgo. 2.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: AMPARAR los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y de acceso a la administración de justicia del accionante.

SEGUNDO. DEJAR SIN EFECTOS la Sentencia de 15 de marzo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Segunda- Subsección F, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 2014- 00523-01, con el que incurrió en desconocimiento del precedente, por actuar al margen de su competencia; así como las decisiones judiciales proferidas con posterioridad, derivadas de las peticiones de corrección.

TERCERO. ORDENAR al Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Segunda- Subsección F que, dentro de los 20 días siguientes a la notificación de la presente decisión, profiera nueva Sentencia en la que sean tenidas en cuenta las consideraciones hechas en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO. NOTIFICAR por el medio más expedito y eficaz a las partes (Artículo 16 Decreto 2591 de 1991), entregándoles copia íntegra del fallo.

QUINTO. Dentro del término legal, si la sentencia no fuera impugnada, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cuando la tutela sea devuelta por la Corte Constitucional excluida de revisión, la Secretaría procederá a su archivo.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE ALBERTO MONTAÑA PLATA RAMIRO PAZOS GUERRERO MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ----------------------- [1] Folios 1 a 9 del cuaderno de tutela. [2] Folio 8 reverso del cuaderno de tutela. [3] Folio 47 del cuaderno de tutela. [4] Folios 68 y 69 del cuaderno de tutela. [5] Al respecto: Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005;

Consejo de Estado. Sala Plena, sentencia de 5 de agosto de 2014, Exp. 11001-03-15-000- 2012-02201-01. [6] Los requisitos generales se revisan de conformidad con la Sentencia de la Corte Constitucional T-066 de 2019. [7] Corte Constitucional. Sentencia C-590 de 2005: “[ ] Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos”. [8] Supra.

Pie de página 4. [9] Según consta en la certificación que obra a folio 18 del expediente en préstamo. [10] Folios 1 a 12 del expediente en préstamo. [11] Folios 209 a 219 del expediente en préstamo. [12] Folios 220 a 223 del expediente en préstamo. [13] Folios 242 a 256 del expediente en préstamo. [14] Sin especificar las condiciones de ingreso del ex funcionario al Departamento Administrativo de Seguridad (DAS). [15] Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia de 1 de agosto de 2013. Radicación No. 44001233100020080015001 (0070-11). [16] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Radicación No. 001- 03-15-000-2017-00483-00. [17] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de diciembre de 2017, Radicado No. 11001-03-25-000-2014-00403-00(1287-14), 11001-03-25- 000-2014-00652-00(2040-14),11001-03-25-000-2014-00690-00(2137- 14), 11001- 03-25-000-2014-00695-00(2142-14),11001-03-25-000-2014-00705- 00(2182- 14),11001032500020140072500(2259-014), 11001-03-25-000-2014-00734- 00(2279-14), 11001-03-25-000-2014-00790-00(2470-14), 11001-03-25-000-2014- 00799-00(2485-14), 11001-03-25-000-2014-00895-00(2745-14), 11001-03-25-000- 2014-01369-00(4537-14), 11001-03-25-000-2014-01426-00(4649-14). [18] Según consta en los reportes de nómina obrantes a folios 20 a 50 del expediente en préstamo.