ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / SOLICITUD DE REAJUSTE DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE DOCENTE OFICIAL CON BASE EN EL INCREMENTO DEL SALARIO MÍNIMO LEGAL MENSUAL VIGENTE - No procede / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO - Adecuada valoración normativa [La Sala] deberá [establecer] si la Sentencia acusada, vulneró los derechos fundamentales alegados por configurarse las causales específicas de procedencia de defecto sustantivo y violación directa de la Constitución respecto del reajuste periódico anual de la pensión de jubilación de la accionante.

(…) [A juicio de la Sala,] no le asiste razón a la parte actora en que el reajuste de su mesada pensional se debió efectuar conforme al incremento del salario mínimo mensual legal, pues (…), la protección de los derechos adquiridos en materia pensional no comprende la proporción del incremento de la mesada y, en esa medida, la Corte Constitucional ha considerado que el legislador está habilitado para modificar las normas que consagran la proporción en que se deben realizar los aumentos de las mesadas pensionales.

(…) [En ese orden de ideas,] el reajuste previsto por el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 que se realizó a la pensión de la señora [A.J.R.C.] para los años 2015, 2016 y 2017 si es el aplicable y no el definido por la Ley 71 del 19 de diciembre de 1988, toda vez que ésta última quedó derogada por aquella -artículo 289 ibídem-, en esa medida, la Sala no advierte que el Tribunal accionado haya incurrido en defecto sustantivo.

(…) [De otra parte,] [t]eniendo en cuenta que, la accionante alegó un desconocimiento del artículo 53 en lo atinente al principio de favorabilidad, cabe advertir que tal señalamiento no se configura, toda vez que su aplicación se da en los eventos en que existe duda por parte del operador jurídico sobre cual norma o interpretación aplicable escoger para dirimir una controversia, lo cual, en materia de reajuste pensional, no se advierte en el caso concreto, dada la pérdida de vigencia o aplicación de la Ley 71 de 1988 con ocasión de la Ley 100 de 1993.

(…) Así las cosas, la Sala negará el amparo constitucional de los derechos fundamentales invocados, por no estar configurados los defectos: sustantivo y violación directa de la Constitución. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53 / LEY 71 DE 1988 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 14 - ARTÍCULO 289. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá, D.C., veintidós (22) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03276-00(AC) Actor: AMPARO DE JESÚS RAIGOSA CARDONA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA Procede la Sala a resolver la acción de tutela de primera instancia instaurada por la señora Amparo de Jesús Raigosa Cardona, mediante apoderado judicial, en contra del Tribunal Administrativo de Risaralda.

Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1 Solicitud de amparo. 1.2 Hechos. 1.3 Fundamentos de la vulneración. 1.4 Actuaciones procesales relevantes. 1. Solicitud de amparo 1. La señora Amparo de Jesús Raigosa Cardona, mediante apoderado judicial, instauró acción de tutela contra la Sentencia de 31 de mayo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad ante la ley, el debido proceso, la seguridad social y el mínimo vital, por defecto sustantivo y violación directa de la Constitución en la orden judicial de negar el reajuste pensional conforme al incremento del salario mínimo legal mensual vigente. 2.

A título de amparo constitucional, la parte actora pidió (se trascribe): “1. TUTELAR el derecho fundamental a la igualdad, debido proceso, seguridad social y mínimo vital, vulnerados por la decisión en segunda instancia del TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA. 2. Solicito respetuosamente a Usted, Señor Juez Constitucional, dejar sin efectos jurídicos la sentencia proferida el día 31 de mayo de 2019notificada electrónicamente el día 4 de junio de la misma anualidad, dentro del proceso con número de radicación 66001-33-33-007- 2017-00397-01 (P-0093-2019), y emitir decisión de fondo respecto del pronunciamiento del Dr. LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO del TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA. 3.

Como consecuencia de lo anterior, ordenar al TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA proferir nueva sentencia ajustada a derecho dentro del proceso con radicación 66001-33-33-007-2017-00397-01 (P-0093- 2019), donde funge como demandante mi representada la señora AMPAO DE JESÚS RAIGOSA, ordenando a LA NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO se ordene a la entidad demandada a reconocer el reajuste de la pensión de jubilación de la señora AMPARO DE JESÚS RAIGOSA a partir del 1 de enero del año 2015 y en los años siguientes, tomando como base para el reajuste anual el porcentaje de incremento del Salario Mínimo Mensual Legal Vigente del año inmediatamente anterior, cuando éste reajuste sea superior al porcentaje de incremento de índice de Precios de Consumidor (I.P.C)”.

(Negrilla del texto) 2. Hechos 3. 1) La señora Amparo de Jesús Raigosa Cardona laboró como docente oficial por más de 20 años, por lo cual, mediante Resolución No. 364 de 7 de julio de 2014, la Secretaría de Educación Municipal de Pereira le reconoció pensión de jubilación, a partir de 3 de mayo del mismo año, en cuantía de $2.077.877, aplicando el 75% sobre el promedio de los factores salariales devengados en el año anterior al cumplimiento del estatus de pensionada. 4. 2) Teniendo en cuenta lo anterior, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio asumió el pago de las mesadas pensionales de la docente, a través de la entidad Fiduciaria Fiduprevisora S.A que, para los años 2015, 2016 y 2017, tomó como referencia para el reajuste pensional, lo establecido en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, es decir, el porcentaje de incremento del índice de precios al consumidor (IPC) y no el incremento del salario mínimo mensual legal vigente previsto en el artículo 1 de la Ley 71 de 1988 reglamentada por el artículo 1 del Decreto 1160 de 1989. 5. 3) Así las cosas, el 14 de diciembre de 2016, la señora Amparo de Jesús Raigosa Cardona solicitó ante la Secretaría de Educación Municipal de Pereira, el reconocimiento del reajuste en la reliquidación, cómputo y pago de su pensión, petición que fue remitida por dicha entidad, a través del oficio FPN-21 de 25 de enero de 2017 a la Fiduprevisora S.A. 6. 4) En desacuerdo con la falta de respuesta respecto de la anterior solicitud, la señora Amparo de Jesús Raigosa Cardona, por intermedio de apodero judicial, acudió al juez de lo contencioso administrativo, para que se declarara la nulidad parcial del acto producto del silencio administrativo negativo por parte de la Secretaria de Educación Municipal de Pereira y, en consecuencia, se accediera a su pretensión de reajuste pensional. 7. 5) En virtud de lo anterior, mediante Sentencia de 22 de enero de 2019, el Juzgado 4 Administrativo Oral del Circuito de Pereira negó las pretensiones de la demanda. 8. 6) El apoderado de la señora Amparo de Jesús Raigosa Cardona apeló la anterior decisión y, mediante Sentencia de 31 de mayo de 2019, el Tribunal Administrativo de Risaralda confirmó la providencia de primera instancia con fundamento en que, la Ley 71 de 1988 y su decreto reglamentario fueron derogados al entrar en vigencia el Sistema General de Seguridad Social Integral, además, la determinación del parámetro sobre el cual se deben ajustar las pensiones de jubilación no tiene la entidad de un derecho adquirido. 3.

Fundamentos de la vulneración y causales específicas invocadas 9. La accionante precisó que la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda vulneró su derecho fundamental al debido proceso e incurrió en defecto sustantivo, toda vez que, en el reajuste periódico anual de su pensión de jubilación, aplicó las disposiciones del régimen general de pensiones [artículo 14 de la Ley 100 de 1993]- al régimen exceptuado docente [artículo 1 de la Ley 71 de 1988 aplicable por remisión de la Ley 91 de 1989]. 10.

En ese orden, indicó que, entre las dos fuentes formales del derecho referidas, se debía aplicar la que más le favorecía, es decir, la Ley 71 de 1988, en la cual se estableció que el reajuste de las pensiones se haría en el mismo porcentaje de incremento del salario mínimo legal mensual vigente y no del índice de precios al consumidor, cuya aplicación, en el caso concreto, para los años 2015, 2016 y 2017, según la accionante, dio un retroactivo por la suma de $1.099.418. 11.

En concordancia con lo anterior, manifestó que la autoridad judicial accionada pasó por alto el principio de inescindibilidad al determinar que la Ley 71 de 1988 “era plausible entenderla derogada en forma tácita- inclusive para los docentes- por la Ley 100 de 1993”, cuando aquella tiene plena vigencia y, en su sentir, resulta más favorable a la luz del artículo 53 Constitucional, cuyo desconocimiento a su vez, devino en una violación directa de la Constitución Política. 12.

Sostuvo que su derecho a la igualdad se vio afectado, en la medida que, en otros casos de sectores de empleados que pertenecen a regímenes exceptuados como el de la Fuerza Pública, se ha aplicado el principio de favorabilidad y, en consecuencia, se ha accedido a las pretensiones de reajuste pensional [Sentencia de 17 de mayo de 2007 del Consejo de Estado, exp. 8464-05]. 13.

Reiteró que, la interpretación efectuada por el Tribunal accionado sobre el alcance del derecho a la seguridad social con relación al reajuste pensional de acuerdo con el IPC para sectores exceptuados, así como la aplicación de la Sentencia C-258 de 2013 de la Corte Constitucional fue equívoca y “contrarió la voluntad del legislador”. 14.

Finalmente, solicitó que en caso de acceder a su solicitud de amparo, “se extiendan los efectos del fallo aplicando el principio inter-comunis”, pues indicó que “un grupo muy significativo de personas pertenecientes al Magisterio se encuentran adelantando un proceso judicial con los mismos supuestos de hecho y de derecho que se han expuesto en la presente tutela, en aras de conseguir su reajuste periódico anual de las pensiones con la norma más favorable aplicable que para estos casos es la Ley 71 de 1988”. 15.

Con fundamento en lo anterior, la accionante invocó como casuales específicas: 1) defecto sustantivo y 2) violación directa de la Constitución. 4. Actuaciones procesales relevantes 1. Admisión de la acción de tutela 16. Por Auto de 23 de julio de 2019[1], este despacho admitió la acción de tutela y ordenó 1) comunicar dicha decisión a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, 2) notificar a las partes y 3) vincular al Juzgado 4 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Pereira y a la Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como terceros interesados en el proceso. 2.

Intervenciones 17. El Tribunal Administrativo de Risaralda[2], por conducto del Magistrado ponente de la decisión enjuiciada, contestó la acción de tutela y se opuso a la misma, al respecto señaló que la decisión adoptada obedeció a la interpretación “con base en criterios hermenéuticos” de la norma aplicable a la situación, en esa medida indicó que no se produjo los defectos alegados y, en consecuencia, el amparo debe ser denegado, por lo siguiente: 18. 1) Con relación al reajuste anual de pensiones de docentes, el artículo 1 de la Ley 71 de 1988 perdió vigencia con la Ley 238 de 1995, en la cual, quedó establecido que aquel debía efectuarse con base en la variación de IPC del año inmediatamente anterior, como fue dispuesto por el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, sin que se estableciera por el Congreso de la Republica la posibilidad de escoger uno u otro aumento (SMMLV o IPC) como lo pregona la parte actora, “so pretexto de la aplicación de una supuesta favorabilidad laboral respecto de una norma derogada”. 19. 2) Las posiciones jurisprudenciales que la parte actora pretende se apliquen a su caso, no guardan similitud fáctica ni jurídica, como quiera que el sector de las Fuerzas Militares no es asimilable con el docente. 20.

Adicionalmente, sostuvo que la decisión cuestionada, fue debidamente sustentada y motivada de conformidad con las disposiciones normativas vigentes y cuenta con argumentos jurídicos suficientes y ello, restringe el debate en sede de tutela, “tornando en improcedente este mecanismo célere y preferente, so pretexto de reabrir el debate surtido en un proceso judicial, dotado de plenas garantías”. 21.

El Juzgado 4 Administrativo de Pereira[3], por intermedio de su Secretario, allegó en medio magnético una Sentencia de primera instancia que profirió, precisando que el proceso de nulidad y restablecimiento de derecho correspondía al radicado No. 66001-33-33-004-2013-00554-00 y no al 66001-33- 33-07-2017-00397-00 relacionado en el Auto admisorio de la tutela de la referencia. Al respecto, la Sala verifica que el proceso No. 2013-00554-00 gira en torno a la reclamación de indemnización por el no pago oportuno de las cesantías de la accionante y no a la pensión de jubilación que es objeto de la presente controversia. 22.

El Ministerio de Educación Nacional, por intermedio del Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, solicitó su desvinculación de la presente acción de tutela al señalar que no era responsable de la conducta cuya omisión generó la vulneración alegada. 23. Por otro lado, puso de presente que la acción era improcedente, por ausencia de vulneración de derechos fundamentales, perjuicio irremediable y requisitos tanto generales como especiales, establecidos por la jurisprudencia Constitucional para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. 24.

La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardó silencio.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1 Competencia. 2.2 Cuestión preliminar. 2.3. Problemas jurídicos. 2.3. Verificación de requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.4. Verificación de causales específicas de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.5. Conclusiones 1. Competencia 25.

De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y el Acuerdo 377 de 2018 de esta Corporación, la Sala es competente para resolver el presente asunto. 2. Cuestión Preliminar- Legitimación pasiva en la causa del Ministerio de Educación 26. Respecto de la solicitud de desvinculación elevada el Ministerio de Educación en su respectivo informe, la Sala la despachará desfavorablemente, en la medida que dicha entidad hizo parte en calidad de demandado dentro del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 66001-33-33-007-2017-00397-01 que se adelantó en primera instancia ante el Juzgado 4 Administrativo Oral de Pereira y en segunda instancia ante el Tribunal Administrativo de Risaralda, y que culminó con la sentencia que se enjuicia, asistiéndole de esta forma interés sustancial sobre lo que se decida en el asunto de la referencia. 3.

Problemas jurídicos 27. Corresponde a esta Sala determinar si se cumplen, o no, los requisitos generales de procedencia de tutela contra providencia judicial. 28. De resultar afirmativo, deberá establecerse si la Sentencia acusada, vulneró los derechos fundamentales alegados por configurarse las causales específicas de procedencia de defecto sustantivo y violación directa de la Constitución respecto del reajuste periódico anual de la pensión de jubilación de la accionante. 4.

Verificación de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutelas contra providencia judicial[4] 29. En el sub judice, se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, toda vez que[5]: 30. Frente a la subsidiariedad, debe indicarse que el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho finalizó con la Sentencia de 31 de mayo de 2019 del Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante la cual, se confirmó el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, razón por la cual contra la decisión controvertida no procede el recurso de alzada.

Asimismo, tampoco se estima que sean procedentes los recursos extraordinarios de revisión y de unificación de jurisprudencia (artículos. 248-258 del CPACA), para analizar todos y cada uno de los motivos de inconformidad que expone el peticionario. 31. Con relación al requisito de inmediatez, este se cumple, como quiera que, la Sentencia enjuiciada se profirió el 31 de mayo de 2019 y la acción de tutela se interpuso el 15 de julio de 2019, encontrándose dentro de un término razonable. 32.

De igual manera, se advierte que la tutela se interpone contra una decisión adoptada dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y no de un fallo de tutela. 33. Así mismo, se identificaron los hechos y derechos vulnerados, en la medida que el apoderado judicial de la accionante expuso con claridad y precisión la situación fáctica, que en su sentir, sustenta la vulneración. 34.

Finalmente, el asunto reviste de relevancia constitucional, al atacar una providencia judicial por vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, la seguridad social y el mínimo vital. 35. En ese orden, evidencia la Sala que, en el presente caso, se encuentran configurados los requisitos generales, que habilitan a la accionante, para la interposición del amparo de tutela. 36.

Superado este filtro inicial, se procede a estudiar si la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, el 31 de mayo de 2019, se configuraron los defectos alegados. 5. Verificación de las causales específicas de la acción de tutela contra providencia judicial[6] 1. Caso concreto 37. La accionante adujo que la providencia de 31 de mayo de 2019, proferida por el Tribunal accionado, incurrió en defecto sustantivo y violación directa de la Constitución. 2.

Defecto sustantivo[7] 38. A juicio de la accionante, la providencia enjuiciada aplicó el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 a un régimen exceptuado, cuando lo correcto, a su juicio, era haber aplicado el artículo 1 de la Ley 71 de 1988 en casos de reajuste pensional. 39. Para comprender el asunto y determinar si, en efecto, se incurrió en el defecto sustantivo alegado, es necesario revisar las normas referidas anteriormente así como el concepto de derechos adquiridos y si el reajuste de pensiones tiene tal naturaleza, para así, establecer si la aplicación normativa del Tribunal accionado, objeto de reproche constitucional, fue correcta o no. 3.

Artículo 1 de la Ley 71 de 1988 y Artículo 14 de la Ley 100 de 1993 40. De una lado, la Ley 71 de 1988 “Por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones”, en su artículo 1 dispone: “ARTICULO 1o. Las pensiones a que se refiere el artículo 1o. de la Ley 4a. de 1976, las de incapacidad permanente parcial y las compartidas, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que sea incrementado por el Gobierno el salario mínimo legal mensual”.

PARAGRAFO. Este reajuste tendrá vigencia simultánea a la que se fija para el salario mínimo” 41. De otro lado, la Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, en su artículo 14 establece: “ARTÍCULO

14. REAJUSTE DE PENSIONES. Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior.

No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el Gobierno[8]. PARÁGRAFO[9]. <Parágrafo modificado por el artículo 138 de la Ley 1753 de 2015. El nuevo texto es el siguiente:> El Gobierno nacional podrá establecer mecanismos de cobertura que permitan a las aseguradoras cubrir el riesgo del incremento que podrían tener las pensiones de renta vitalicia inmediata y renta vitalicia diferida de que tratan los artículos 80 y 82 de esta ley cuando el aumento del salario mínimo mensual legal vigente sea superior a la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificada por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística para el respectivo año. El Gobierno nacional determinará los costos que resulten procedentes en la aplicación de estos mecanismos de cobertura.

El Consejo Superior de Política Fiscal (Confis) otorgará aval fiscal para estas coberturas”. 4. Derechos adquiridos y reajuste de pensiones 42. El Sistema General de Seguridad Social- Ley 100 de 1993-, especialmente en lo relacionado con el tema pensional, contempló la necesidad de reconocer las situaciones individuales y subjetivas consolidadas bajo la vigencia de normas anteriores, habida cuenta de la protección que el artículo 48 de la Constitución Política, adicionado por el Acto Legislativo 1 de 2005, otorga en este sentido, al indicar que “en materia pensional se respetarán todos los derechos adquiridos”. 43.

Así las cosas, la Corte Constitucional ha definido la expresión derechos adquiridos de la siguiente manera: “[…] son aquellas situaciones individuales y subjetivas que se han creado y definido bajo el imperio de una Ley y, que por lo mismo, han instituido en favor de sus titulares un derecho subjetivo que debe ser respetado frente a Leyes posteriores que no puede afectar lo legítimamente obtenido al amparo de una Ley anterior.

Existe un derecho adquirido cuando respecto de un determinado sujeto, los hechos descritos en las premisas normativas tienen debido cumplimiento. […]»[10] 44. La anterior concepción ha llevado, igualmente, a definir las meras expectativas como aquellas “probabilidades de adquisición futura de un derecho que, por no haberse consolidado, pueden ser reguladas por el Legislador, con sujeción a parámetros de justicia y de equidad”[11]; nociones que resulta necesario tener presentes en el caso bajo estudio al tener incidencia en el ámbito de protección constitucional. 45.

En efecto, mientras que los derechos adquiridos gozan de expreso amparo de la Carta, las meras expectativas no, aunque tal y como lo estimó la sentencia C-147 de 1997[12], pueden ser objeto de una consideración especial de la ley, para impedir que se generen situaciones desiguales o inequitativas para algunos sectores de la población con los cambios de legislación, o en busca de cualquier otro objetivo de interés público o social. 46.

En ese orden, la Ley 100 de 1993, en materia de pensiones, en sus artículos 11 y 36, dispuso la salvaguarda de aquellas situaciones que se hubieren consolidado para la fecha en la que la misma entró en vigencia al prever: “ARTÍCULO 11[13]. El Sistema General de Pensiones, con las excepciones previstas en el artículo 279 de la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, del Instituto de Seguros Sociales y del sector privado en general.[14] 47.

Para efectos de este artículo se respetarán y por tanto mantendrán su vigencia los derechos adquiridos conforme a disposiciones normativas anteriores, pacto o convención colectiva de trabajo. 48. También, tuvo una consideración especial con aquellas personas que tenían una expectativa cercana de adquirir el estatus pensional conforme la normativa anterior que regulara el régimen al que venían afiliados, al permitir que se beneficiaran de las condiciones de edad, tiempo de servicio o semanas de cotización y monto de la mesada, empero, las demás condiciones y requisitos se regularían por las disposiciones contenidas en dicha ley[15]. 49.

Sobre el reajuste de las pensiones, el artículo 53 de la Constitución Política prescribe “(…) El Estado garantiza el derecho al pago oportuno y el reajuste periódico de las pensiones legales”. Dicho postulado fue desarrollado en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 (ver párrafo 37 de esta providencia). 50. En relación con lo anterior, la Corte Constitucional en la sentencia C-387 de 1994[16], sostuvo que tales normas buscan mermar los efectos que la devaluación de la moneda causa en las mesadas pensionales, puesto que implican que ellas pierdan su capacidad adquisitiva con afectación directa en la calidad de vida de los pensionados y observó que como quiera que la Constitución, en relación con el reajuste de las pensiones, no precisa aspectos tales como la proporción en la que debe decretarse el reajuste, la oportunidad ni la frecuencia, le corresponde al Legislador hacerlo[17]. 51.

Sobre este último aspecto, aclaró que “los pensionados, de acuerdo con la Constitución (art. 53), tienen derecho a que se les reajuste su pensión en la cuantía que determine la ley, sin que por ello se desconozca el artículo 58 ibídem, pues no hay derechos adquiridos sobre el factor o porcentaje en que se deben incrementar las pensiones, sino meras expectativas.

Por tanto, la ley bien puede modificar las normas que consagran la proporción en que se realizarán los aumentos de las mesadas pensionales”. 52. Lo anterior, permite concluir que, el porcentaje de reajuste de la mesada pensional no es un derecho adquirido. 53. Ahora bien, en criterio de la parte demandante, su mesada pensional debe incrementarse en la forma prevista por la Ley 71 del 19 de diciembre de 1988, esto es, en el mismo porcentaje en que se ajustaba el salario mínimo, afirmación frente a la cual debe indicarse que el hecho de que el porcentaje en el cual se reajusta la pensión no sea un derecho adquirido, implica que el sistema definido por la Ley 100 de 1993 podía regular válidamente la proporción del aumento de la prestación, derogando el enunciado normativo que venía rigiendo hasta ese momento, tal y como lo admitió la Corte Constitucional en la sentencia C-110 de 1996, al señalar: “(…) A partir del 1. ° de enero de 1989 y hasta la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, todas las pensiones que fueron reconocidas en el país, tanto en el sector público como en el privado, se reajustaron anualmente conforme a la formula prevista en la Ley 71 de 1988, esto es, en el mismo porcentaje en que se incrementó por el Gobierno el salario mínimo legal mensual.

Con la expedición de la Ley 100 de 1993 y su entrada en vigencia, las pensiones reconocidas antes y después de dicha ley, se vienen reajustando en la forma prevista por su artículo 14 y teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 142 y 143 ibídem, lo que significa que el referido reajuste se produce anualmente según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, más la mesada adicional y el reajuste equivalente a la elevación en la cotización para salud, a favor de los pensionados con anterioridad al 1° de enero de 1994(…)” (Subrayado fuera del texto) 54.

En esas condiciones, no le asiste razón a la parte actora en que el reajuste de su mesada pensional se debió efectuar conforme al incremento del salario mínimo mensual legal, pues, se reitera, la protección de los derechos adquiridos en materia pensional no comprende la proporción del incremento de la mesada y, en esa medida, la Corte Constitucional ha considerado que el legislador está habilitado para modificar las normas que consagran la proporción en que se deben realizar los aumentos de las mesadas pensionales.

En efecto, la Ley 238 de 1995 “por la cual se adiciona el artículo 279 de la Ley 100 de 1993”, dispuso que las excepciones consagradas en dicho artículo no implicaban la negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 (reajuste pensional) y 142 (mesada adicional) de la Ley 100 de 1993, para los pensionados de los sectores exceptuados, dentro de los cuales se encuentran los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 55.

De acuerdo con lo anterior, el reajuste previsto por el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 que se realizó a la pensión de la señora Amparo de Jesús Raigosa Cardona para los años 2015, 2016 y 2017 si es el aplicable y no el definido por la Ley 71 del 19 de diciembre de 1988, toda vez que ésta última quedó derogada por aquella- artículo 289 ibídem[18]-, en esa medida, la Sala no advierte que el Tribunal accionado haya incurrido en defecto sustantivo, porque, en efecto, razonadamente determinó(se trascribe): “Se debe entender que el Artículo 1º de la Ley 71 de 1988 no se encuentra vigente después de la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones- o en el peor de los casos con la expedición de la Ley 238 de 1995 (como lo concluyó la a quo) – y no tiene la entidad de un derecho adquirido la determinación del parámetro sobre el cual se deben ajustar anualmente las pensiones de vejez.

Para llegar a las conclusiones anteriores, en consideración de esta Sala la norma pensional establecida en la Ley 71 de 1988y su decreto reglamentario fueron derogados al entrar en vigencia el Sistema General de Seguridad Social Integral, bajo el entendido que la mencionada ley establecía un régimen general, no uno especial para los docentes que le permitiera entenderse por fuera de la derogatoria dela Ley 100 de 1993, aunado a que con la expedición de la Ley 238 de 1995, lo que se hizo fue extenderle- en lo que el tema se refiere- el ajuste de las mesadas pensionales establecido para el régimen general a las pensiones exceptuadas /Art. 279), lo que de por si cumple con parámetros establecidos en los antecedentes constitucionales”. 5.

Violación directa de la Constitución[19] 56. Teniendo en cuenta que, la accionante alegó un desconocimiento del artículo 53 en lo atinente al principio de favorabilidad, cabe advertir que tal señalamiento no se configura, toda vez que su aplicación se da en los eventos en que existe duda por parte del operador jurídico sobre cual norma o interpretación aplicable escoger para dirimir una controversia, lo cual, en materia de reajuste pensional, no se advierte en el caso concreto, dada la pérdida de vigencia o aplicación de la Ley 71 de 1988 con ocasión de la Ley 100 de 1993, por las razones expuestas en los párrafos precedentes, tal como lo determinó la autoridad judicial accionada. 57.

Finalmente, es preciso señalar que, el derecho fundamental a la igualdad alegado, no puede traducirse ni aplicarse en el presente caso, como un trato jurídico igual para los pertenecientes al sector docente así como los de la Fuerza Pública, toda vez que, si bien, dichos sectores son exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993, a la luz de su artículo 279, lo cierto es que, cada uno, tiene su propio régimen, normatividad y pronunciamientos jurisprudenciales que hacen improcedente su equiparación. 5.

Conclusiones 58. Así las cosas, la Sala negará el amparo constitucional de los derechos fundamentales invocados, por no estar configurados los defectos sustantivo y violación directa de la Constitución, en la Sentencia de 31 de mayo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 66001-33-33-007-2017-00397-01. 3.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. NEGAR la solicitud de desvinculación del Ministerio de Educación Nacional, por las razones expuestas.

SEGUNDO. NEGAR el amparo de tutela solicitado por la señora Amparo de Jesús Raigosa Cardona, por las razones expuestas en esta providencia.

TERCERO. NOTIFICAR por el medio más expedito y eficaz a las partes (Artículo 16 Decreto 2591 de 1991), entregándoles copia íntegra del fallo.

CUARTO. Dentro del término legal, si la Sentencia no fuera impugnada, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cuando la tutela sea devuelta por la Corte Constitucional excluida de revisión, la Secretaría procederá a su archivo.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE ALBERTO MONTAÑA PLATA RAMIRO PAZOS GUERRERO MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ----------------------- [1] Folio 29. [2] Folios 38 a 40. [3] Folio 41. [4] Al respecto: Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005; Consejo de Estado. Sala Plena, Sentencia de 5 de agosto de 2014, Exp. 11001-03-15-000- 2012-02201-01 [5] El siguiente análisis se hace de conformidad con el orden establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia T-066 de 2019. [6] Supra. pie de página 2. [7] Según la Sentencia C-590 de 2005, este defecto se configura “cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado”. [8] El aparte final subrayado fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional con la condición señalada en la parte motiva de la Sentencia C-387 del 1.º de septiembre de 1994, «[ ]con la condición señalada en la parte motiva de esta providencia, es decir, que en el caso de que la variación porcentual del índice de precios al consumidor, certificado por el DANE, para el año inmediatamente anterior a aquél en que se vaya a efectuar el reajuste de las pensiones, SEA SUPERIOR al porcentaje en que se incremente el salario mínimo mensual, las personas cuya pensión sea igual al salario mínimo mensual vigente, tendrán derecho a que ésta se les aumente conforme a tal índice». [9] Parágrafo adicionado por el artículo 45 de la Ley 1328 del 15 de julio de 2009. [10] Sentencia C-242 de 2009. [11] Ibidem. [12] Reiterado más recientemente en la sentencia C-258 de 2013. [13] Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 797 de 2003.

El nuevo texto es el siguiente: El Sistema General de Pensiones consagrado en la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando y respetando, adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una Pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de Prima Media y del sector privado en general.

Lo anterior será sin perjuicio del derecho de denuncia que le asiste a las partes y que el tribunal de arbitramento dirima las diferencias entre las partes. [14] Aparte subrayado del inciso 1o. declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-168 de 20 de abril de 1995. [15] Artículo 36 ibídem. [16] En esta sentencia la Corte Constitucional conoció de la constitucionalidad del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, por el cargo relacionado con la vulneración del derecho a la igualdad al prescribir que las pensiones cuyo monto sea equivalente al salario mínimo legal se reajusten en el mismo porcentaje en que el Gobierno incremente dicho salario, pues en criterio del actor, dicha disposición pone a las personas que devengan estas pensiones en situación de inferioridad respecto de aquellas que reciben pensiones superiores, a quienes se les aumentará la mesada conforme al IPC, porcentaje que señala es superior al incremento del salario mínimo legal. [17] Reiterado en la sentencia C-067 de 1999. [18] “ARTICULO. 289. -Vigencia y derogatorias.

La presente ley rige a partir de la fecha de su publicación, salvaguarda los derechos adquiridos y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias, en especial el artículo 2º de la Ley 4ª de 1966, el artículo 5º de la Ley 33 de 1985, el parágrafo del artículo 7º de la Ley 71 de 1988, los artículos 260, 268, 269, 270, 271 y 272 del Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que los modifiquen o adicionen”. [19] Según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, esta causal se estructura en los eventos en los que el juez ordinario (i) deja de aplicar una disposición ius fundamental o (ii) aplica la ley al margen de los postulados constitucionales; y precisa que el primer evento puede presentarse cuando (a) la norma no se interpreta o aplica según el precedente constitucional, (b) se trata un derecho fundamental de aplicación inmediata o (c) el juez no tuvo en cuenta el principio de interpretación conforme a la Constitución. Corte Constitucional, sentencia T-704 de 2012.