11001-03-15-000-2019-02387-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / RÉGIMEN OBJETIVO DE RESPONSABILIDAD POR FALLA EN EL SERVICIO - En relación con la muerte de una mujer en estado de discapacidad cognitiva / FLEXIBILIZACIÓN DE LOS ESTÁNDARES INTERNACIONALES SOBRE GRAVE VIOLACIÓN A LOS DDHH Y AL DIH DESDE UN ENFOQUE DE GÉNERO / PRINCIPIO DE DISTINCIÓN / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO - Adecuada valoración probatoria / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - No configuración [L]a Sala deberá [establecer] si se estructuraron o no los defectos alegados, de cara a la presunta vulneración de los derechos fundamentales de la parte accionante, esto es, el defecto fáctico y el desconocimiento del precedente.

(…) [Para la Sala,] el juicio de valoración desarrollado por el Tribunal accionado no resultó ser irracional o desproporcionado, pues fue el producto de la apreciación en conjunto de las pruebas que habían sido arrimadas al proceso, a partir de las reglas de la sana crítica y la carga de la prueba. (…) Asimismo, frente al reparo relacionado con la omisión en la valoración de ciertas pruebas, esta Sala estima pertinente manifestar, que revisado el acervo probatorio del proceso ordinario, los informes, oficios y fotografías, que la parte accionante indicó como omitidos en aquella valoración, dan prueba de la existencia del daño, como lo fue la muerte de la joven [A.I.M.J.] y el hallazgo del cadáver por parte de miembros del Ejército Nacional, hechos que habían sido probados ya con otros medios de convicción durante el desarrollo del proceso.

(…) Así las cosas, debe agregarse que, la providencia enjuiciada fue enfática en establecer que, pese a que quedó demostrado el daño, el mismo no pudo imputarse al Ejército Nacional o enmarcarse en el contexto de las graves violaciones a los DDHH y al DIH, conclusiones, que por sí mismas, no constituyen una vía de hecho ostensible y/o manifiesta que amerite la intervención del juez de tutela.

(…) De otro lado, la Sala advierte que, el Tribunal Administrativo de Antioquia no desconoció los precedentes jurisprudenciales invocados por la parte accionante, en tanto [que] [f]rente a la flexibilización probatoria, esto es, el especial valor probatorio de la prueba indiciaria en materia de graves violaciones a los DDHH y al DIH, comoquiera que no hay prueba alguna sobre que la muerte de la joven [A.I.M.J.] se produjo en el marco del conflicto o con ocasión a este (…), [de modo que] las apreciaciones probatorias a las que llegó el Tribunal accionando no desconocieron aquel mandato jurisprudencial.

(…) En lo que respecta [a] la aplicación perspectiva de género en la administración de justicia, en procura de garantizar en debida forma los derechos de la mujer, esta Sala estima pertinente manifestar que, en la providencia enjuiciada no se observan juicios de valor en contravía de la obligación estatal de protección de la mujer, pues las apreciaciones probatorias no fueron sesgadas o alejadas de la sana crítica como lo plantearon los accionantes.

Finalmente, en lo relacionado con el principio de distinción, su vigencia y aplicación en el derecho colombiano, son aplicables las mismas consideraciones (…), sobre la flexibilización probatoria en materia de graves violaciones a los DDHH y al DIH. (…) Así las cosas, la Sala revocará el fallo de tutela de primera instancia de 11 de julio de 2019 de la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en la cual se declaró improcedente la acción de tutela de la referencia, y, en su lugar, procederá a negar el amparo solicitado CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá, D.C., veintidós (22) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02387-01(AC) Actor: PEDRO JOSÉ MARÍN Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA Procede la Sala a resolver la impugnación del fallo de 11 de julio de 2019, proferido por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, presentada por la parte accionante, Pedro José Marín, José Fernando Marín Jaramillo, Elvia Lucía Jaramillo Martínez, María Alejandra Marín Jaramillo y Viviana Lucía Marín Jaramillo, dentro de la acción de tutela de la referencia. Contenido: 1.

Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Solicitud de amparo. 1.2. Hechos. 1.3. Fundamentos de la vulneración. 1.4. Actuaciones procesales relevantes. 1. Solicitud de amparo[1] 1. Pedro José Marín[2], José Fernando Marín Jaramillo, Elvia Lucía Jaramillo Martínez, María Alejandra Marín Jaramillo y Viviana Lucía Marín Jaramillo, por conducto de apoderado, instauraron acción de tutela contra del Tribunal Administrativo de Antioquia, por la presunta vulneración de sus derechos de acceso a la justicia, reparación integral, debido proceso legal, así como los estándares y principios del Derecho Internacional Humanitario, al considerar que, en la Sentencia de 4 de diciembre de 2018, dictada por la autoridad judicial accionada, dentro del proceso de reparación directa No. 05001-33-33-012-2013-00409-01, se configuraron los defectos (a) fáctico, (b) sustantivo, (c) de desconocimiento del precedente y (d) violación directa de la Constitución. 2.

A título de amparo constitucional, los accionantes solicitaron (se trascribe)[3]: “8.1. Se ampare [ ] los derechos fundamentales al debido proceso legal, acceso a la justicia, reparación integral, vida en sus vertientes de proyecto de vida y vida digna, integridad personal, contenidos en la Carta política y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos. 8.2.

Que en consecuencia se revoque la Sentencia de Segunda Instancia No. 265 del día 04 de diciembre de 2018, emitida por el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Cuarta de Decisión Oral, M.P. Rafael Darío Restrepo Quijano, ordenando que se expida una nueva providencia donde se declare administrativamente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional por la muerte de ANA ISABEL MARÍN JARAMILLO, en hechos ocurridos el día 4 de noviembre de 2012, en el municipio de Ituango Antioquia” 2.

Hechos 3. Como hechos relevantes para sustentar la acción de tutela, fueron narrados los siguientes: 4. 1) El 2 de mayo de 2013, Pedro José Marín, José Fernando Marín Jaramillo, Elvia Lucía Jaramillo Martínez, María Alejandra Marín Jaramillo y Viviana Lucía Marín Jaramillo presentaron demanda de reparación directa orientada a que se declarara patrimonialmente responsable al Estado por la muerte de la joven Ana Isabel Marín Jaramillo en inmediaciones de la Base Militar Pio X de la Brigada Móvil No. 18 del Ejército Nacional, (se trascribe) “[…] luego de ser vista por última vez el día 04 de noviembre de 2012 en zona de vigilancia, dominio y control del Ejército Nacional junto con un soldado de esa institución, esto momentos antes de librarse un enfrentamiento entre presuntos miembros del Frente 18 de las FARC y hombres del Ejército Nacional” 5. 2) Mediante Sentencia de 28 de octubre de 2016, el Juzgado 12 Administrativo de Medellín negó las pretensiones de la demanda, al considerar, según la parte actora (se trascribe): “[…] no se allegaron al paginario piezas procesales con las que se acreditara la forma en la que se produjo la muerte de la señora ANA ISABEL MARÍN JARAMILLO, no se aportaron pruebas de que la hoy occisa hubiese presentado una solicitud expresa de protección (…) en cuanto al problema mental de la occisa, este no le impedía tener sus relaciones con el personal de las fuerzas armadas de la unidad militar asentada en el municipio de Ituango – Antioquia, y los declarantes aseguran que a ella le encantaba su modo de relacionarse con los soldados; y además una de las testigos adujo que la última vez que la vio ella se veía feliz cuando caminaba en compañía de un soldado” 6. 3) A través de Sentencia de 4 de diciembre de 2018, el Tribunal Administrativo de Antioquia confirmó el fallo de primera instancia, en tanto, no fueron allegadas pruebas que (a) comprometieran la responsabilidad de los miembros del Ejército Nacional, (b) brindaran certeza sobre lo ocurrido y (c) demostrara que se trató de una grave violación a los Derechos Humanos (DDHH) o al Derecho Internacional Humanitario (DIH). 3.

Fundamentos de la vulneración y causales específicas invocadas 7. Según los accionantes, la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales: 8. En la providencia enjuiciada se configuró un defecto fáctico, comoquiera que, el Tribunal Administrativo de Antioquia (a) valoró de forma sesgada algunas pruebas[4] y (b) omitió valorar otras[5], todas ellas relacionadas con (1) las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la muerte de la joven Marín Jaramillo, (2) la imputabilidad y causa de aquella muerte, y (3) la presunta violación al principio de distinción. Adujeron igualmente que, las apreciaciones probatorias del Tribunal accionado en el caso concreto distaron de la sana crítica y en perjuicio de los DDHH de las víctimas. 9.

Asimismo, indicaron que se desconoció el precedente contenido en (1) las Sentencias de (a) 27 de septiembre de 2013 (Exp. 19939) del Consejo de Estado y (b) SU-035 de 2018 de la Corte Constitucional, sobre la flexibilización de la prueba en materia de graves violaciones a los DHH y al DIH, (2) la Sentencia T-338 de 2018 de la Corte Constitucional, sobre el análisis de los casos desde la perspectiva de género, y (3) las Sentencias C-225 de 1995 y C-291 de 2007 de la Corte Constitucional, sobre el principio de distinción. 10.

Alegaron que, la Sentencia de 4 de diciembre de 2018 adolecía de un defecto sustantivo, ya que, las falencias en el análisis probatorio derivaban de la indebida interpretación del artículo 167 de la Ley 1564 de 2012 – CGP, sobre la carga de la prueba, pues la misma se hizo al margen de los términos jurisprudenciales que, en materia de graves violaciones a los DDHH y al DIH, ha tenido esa norma. 11.

Finalmente, manifestaron que, se presentó en el caso una evidente violación directa de la Constitución al vulnerar el principio de igualdad, al debido proceso y al bloque de constitucionalidad, 4. Actuaciones procesales relevantes 1. Fallo de tutela de primera instancia[6] 12. La Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante Sentencia 11 de julio de 2019, declaró la improcedencia de la acción de tutela de la referencia, al considerar que, no se cumplió con el requisito de relevancia constitucional.

Sobre el particular, señaló expresamente (se trascribe): “Revisada la demanda se evidencia que la parte accionante acudió a la acción de tutela con el propósito de reabrir, en su integridad, el debate probatorio del proceso de reparación directa y, a partir del mismo, que se declare patrimonialmente responsable al Ministerio de Defensa – Ejército Nacional por la muerte de la joven Ana Isabel Marín Jaramillo, cuando lo cierto es que el mecanismo judicial de protección de derechos fundamentales no comporta una tercera instancia.” 13.

Para arribar a esa conclusión, el juez de tutela de primera instancia señaló que, los accionantes, en la presente tutela, plantearon aspectos ya analizados y resueltos por el juez natural de la causa en el proceso ordinario. 2. Impugnación[7] 14. Contra la decisión arriba reseñada, los accionantes presentaron escrito de impugnación, en el que se sostuvo que (1) el caso tiene relevancia constitucional, dada la calidad y condiciones de la víctima, así como el contexto en el que se produjo su muerte; y (2) el estudio sobre la configuración de un defecto fáctico no constituye una tercera instancia.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1. Cuestiones previas. 2.2. Competencia. 2.3. Problema jurídico. 2.4. Verificación de requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.5. Verificación de causales específicas de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.6. Conclusiones. 1. Cuestiones previas 1.

Identificación del derecho presuntamente vulnerado[8] 15. Pese a que los accionantes señalaron en su solicitud de amparo como violados los derechos fundamentales de acceso a la justicia, reparación integral, debido proceso legal, así como los estándares y principios del DIH, esta Sala centrará su análisis en la presunta vulneración del derecho al debido proceso, por las siguientes razones: 16.

Primero, de los fundamentos de la violación presentados por los accionantes se tiene que la presunta vulneración de garantías constitucionales se produjo en el marco de una actuación judicial. En tal sentido, cobra especial relevancia estudiar si fue o no lesionado el derecho al debido proceso durante el desarrollo del trámite judicial ordinario; y 17.

Segundo, la presunta vulneración de los demás derechos invocados, fueron presentados por los accionantes como consecuencia misma de la afrenta al derecho al debido proceso; en consecuencia, en el evento de encontrar lesionado este derecho, existirá razón suficiente para conceder el amparo solicitado. 2. Identificación de los defectos específicos alegados 18.

La Sala estima necesario precisar que, si bien la parte accionante expresamente alegó la presunta configuración de los defectos fáctico, sustantivo, de desconocimiento del precedente y de violación directa de la constitución en la Sentencia de 4 de diciembre de 2018, de la lectura integral del escrito de tutela se tiene que: 19. La causal de violación directa de la Constitución no fue desarrollada y, en ese sentido, el juez de tutela no cuenta con un referente de estudio para realizar el respectivo (y excepcional) juicio de validez sobre la providencia enjuiciada.

Por tal motivo, la Sala se releva del estudio de este defecto. 20. Asimismo, en lo que tiene que ver con el defecto sustantivo, se advierte que los reparos formulados tienen relación directa con la indebida valoración probatoria en el proceso ordinario, pues se trata, en últimas, de la interpretación sobre la carga de la prueba, luego, ello no constituye, per se, el mencionado defecto, sino más bien refuerza la argumentación sobre la presunta configuración del defecto fáctico. 21.

Por lo anterior, y en aras de efectivizar los principios que orientan el trámite de la acción de tutela, entre ellos, el de prevalencia del derecho sustancial[9], se procederá realizar el análisis sobre los defectos fáctico y de desconocimiento del precedente, si y solo si, se supera el examen de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. 2.

Competencia 22. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y el Acuerdo 377 de 2018 de esta Corporación, la Sala es competente para resolver el presente asunto. 3. Problema jurídico 23. Corresponde a esta Sala determinar si revoca, modifica o confirma el fallo de tutela de primera instancia, proferido el 11 de julio de 2019, por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado. 24.

Para tal fin, deberá (1) comprobarse si están configurados o no los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. En el evento en el que la respuesta a este interrogante sea afirmativa, deberá (2) establecerse si se estructuraron o no los defectos alegados, de cara a la presunta vulneración de los derechos fundamentales de la parte accionante, esto es, el defecto fáctico y el desconocimiento del precedente. 4.

Verificación de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutelas contra providencia judicial[10] 25. En el caso bajo estudio, se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela[11]: 26. La providencia que ahora se cuestiona fue proferida, en segunda instancia, dentro de un proceso de reparación directa, respecto de la cual no existe recurso, ordinario o extraordinario, que permitiera a la parte accionante procurar la defensa de sus derechos presuntamente vulnerados; en ese orden de ideas, se tiene por cumplido el requisito de subsidiariedad. 27.

El requisito de inmediatez se cumplió, toda vez que en la providencia enjuiciada en sede de tutela fue proferida el 4 de diciembre de 2018 y notificada vía correo electrónico el mismo día, y la acción de tutela fue radicada el 28 de mayo de 2019, esto es, dentro de un plazo razonable[12]. 28. La acción de la referencia no se dirigió contra una Sentencia de tutela. 29.

Se identificaron de manera clara, detallada y comprensible los hechos que generaron la presunta vulneración de sus derechos, así como la vulneración en sí misma. 30. A diferencia de lo que consideró el juez de tutela de primera instancia, la controversia bajo examen tiene relevancia constitucional, en tanto, la discusión se circunscribe a la posible vulneración del derecho fundamental al debido proceso de los accionantes, con ocasión de la expedición de una providencia judicial, de segunda instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, respecto de la cual se alega la configuración de ciertas vías de hecho. 31.

Adicionalmente, del análisis preliminar de la presente acción de tutela, esta Sala advirtió que en ella se plantea (a) un caso relacionado con la muerte de una mujer, en estado de discapacidad cognitiva, perteneciente a la población civil, que se encontraba en una zona militar altamente peligrosa, a la que, presuntamente la condujo un miembro del Ejército Nacional, así como (b) un debate trascendente sobre la flexibilización probatoria en materia de graves violaciones a los DDHH y al DIH. 32.

En consecuencia, evidenciado que la acción de tutela satisface los requisitos generales, la Sala procede a comprobar si en la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, el 4 de diciembre de 2018, se configuraron los defectos endilgados. 5. Verificación de las causales específicas de la acción de tutela contra providencia judicial 1.

Bajo ese contexto, cobran especial relevancia las consideraciones, trazadas por la Corte Constitucional, en la Sentencia SU-222 de 2016, sobre la estructuración del mencionado defecto. En dicha oportunidad la Corte sostuvo que la intervención del juez de tutela en la valoración probatoria realizada por el juez natural era excepcional, pues aquella (entiéndase el ejercicio de análisis y valoración de pruebas) es donde “la independencia del juez alcanza su máxima expresión, como observancia de los principios de autonomía judicial, juez natural e inmediación”[14]. 2.

Desconocimiento del precedente[15] y su marco específico 35. Según los accionantes, en la Sentencia de 4 de diciembre de 2018 proferida dentro del proceso de reparación directa No. 05001-33-33-012- 2013-00409-01 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, se desconocieron (1) las Sentencias (a) de 27 de septiembre de 2013 (Exp. 19939) del Consejo de Estado y (b) SU-035 de 2018 de la Corte Constitucional, sobre la flexibilización de la prueba en materia de graves violaciones a los DDHH y al DIH, (2) la Sentencia T-338 de 2018 de la Corte Constitucional, sobre el análisis de los casos desde la perspectiva de género, y (3) las Sentencias C-225 de 1995 y C-291 de 2007 de la Corte Constitucional, sobre el principio de distinción. En ese sentido, es necesario precisar el alcance de aquellas decisiones judiciales, en el marco preciso en el que fueron invocadas por la parte accionante, en aras de establecer si son o no precedente aplicable al caso bajo estudio. 1.

Providencias sobre la flexibilización probatoria en materia de graves violaciones a los DDHH y al DIH 36. Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia de 27 de septiembre de 2013. Radicación 05001-23-26-000-1990-05197-01 (Exp. 19939). En esta providencia, la Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación, luego de estudiar un caso de responsabilidad civil extracontractual derivada del daño sufrido por el núcleo familiar de un joven ex militante del Partido Comunista de Colombia, quien fue sometido a tortura, desaparecimiento y muerte, a manos de miembros del Ejército Nacional, señaló expresamente, sobre las exigencias probatorias para fijar el quantum de la indemnización en casos de graves violaciones de los DDHH y del DIH, que (se trascribe): “De lo anterior se desprende que, una vez comprobada fehacientemente la existencia del daño antijurídico –se destaca–, para fijar el quantum de la indemnización debe analizarse el caso concreto a la luz del principio de equidad.

Y, siempre que esto suceda de manera razonable, proporcionada así como suficientemente sustentada, ha de tomarse en cuenta la prueba circunstancial y a ella deben sumarse, si es el caso, los indicios y las presunciones en la medida “que de [su aplicación] pueda inferirse conclusiones consistentes sobre los hechos”. Todo lo anterior bajo estricta consideración de los principios de buena fe, favor debilis y efectividad de la indemnización integral. […] Puestas las cosas en los términos anteriormente señalados y tratándose, como en el presente caso, del deber de reparar integralmente a víctimas de graves vulneraciones de derechos humanos y/o del derecho internacional humanitario, sean directas o indirectas, resulta indispensable aplicar el principio de equidad y, en consecuencia, flexibilizar el estándar probatorio.

Es que las víctimas de graves violaciones de derechos humanos, en un caso como el presente –en el que, además, como lo revelan los hechos y lo reconoce la sentencia de primera instancia, las autoridades en lugar de facilitar la búsqueda del desaparecido entorpecieron las labores de su madre y hermanos–, ocupan el lado más débil de la balanza así que, de conformidad con lo ordenado por el artículo 13 superior, requieren mayor soporte y protección. Se reitera en este lugar lo ya afirmado arriba y es que en estos casos los principios de verdad, de justicia y de reparación integral han sido catalogados como derechos fundamentales que rigen en virtud del ius cogens, por lo que no cabe alegar obstáculos de orden normativo interno para efectos de dificultar su realización. 37.

Corte Constitucional. Sentencia SU-035 de 2018. Con ocasión de la revisión de una acción de tutela, la Corte Constitucional unificó su criterio sobre la flexibilización de los estándares probatorios en materia de violaciones a los DDHH y al DIH. En ese sentido, luego de estudiar la postura que sobre el particular han adoptado el Consejo de Estado y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, dispuso (se trascribe): “62.

Como se explicó en la caracterización del defecto sustantivo, esta Corporación en la sentencia T-926 de 2014 advirtió que por tratarse de casos en los cuales se analizan graves violaciones a los derechos humanos, la valoración probatoria que realiza el juez debe flexibilizarse, admitiendo la posibilidad de acudir a los indicios como pruebas determinantes de la responsabilidad estatal.

En igual sentido, el fallo T-535 de 2015 al estudiar una acción de tutela contra una decisión judicial que negó la condena a la Nación por la ejecución extrajudicial de unos jóvenes, resaltó la importancia de flexibilizar los estándares probatorios aplicables. Al respecto, señaló que al adentrarse en el estudio de los testimonios que obraban en el expediente, estos daban cuenta de las víctimas estuvieron un “bazar” hasta altas horas de la noche y después aparecieron muertos, vestidos de camuflado, fueron trasladados en vehículos desconocidos y posteriormente, los cadáveres custodiados por militares, sumatoria de indicios que llevó a concluir, a través de las reglas de la experiencia, que se trató de una falla en el servicio.

En la sentencia T-237 de 2017, al decidir una acción de tutela contra una providencia judicial que negó la reparación de los perjuicios causados por la ejecución extrajudicial de un campesino que posteriormente fue presentado como muerto en combate, esta Corporación reiteró la necesidad e importancia de flexibilizar los estándares probatorios cuando se trate de casos que entrañan graves violaciones a los derechos humanos. En este sentido, la Corte sostuvo que tratándose de graves violaciones a los derechos humanos, la “justicia rogada” no opera con todas sus formalidades, recayendo sobre el juez la obligación de garantizar los derechos de quienes acuden a la justicia, debiendo si es del caso, decretar pruebas de oficio y adoptar las medidas necesarias para resolver la controversia puesta a su consideración. Adicionalmente advirtió la Corte que en situaciones de vulnerabilidad “crece de forma inversamente proporcional la obligación de la autoridad judicial de utilizar todos los medios a su alcance para salvaguardar los derechos de aquel (equidad), con miras a otorgar una administración de justicia eficiente y de calidad.

Lo anterior, tiene asidero en las obligaciones constitucionales y legales de los jueces como protectores de los derechos fundamentales de los ciudadanos, y en la función de administración de justicia que les corresponde, la cual, en materia de graves violaciones a los derechos humanos, les impone los deberes de búsqueda de la verdad real, realización de la justicia material y eficacia de los derechos sustantivos.” 63.

Con base en las decisiones anteriores se concluye que en materia de graves violaciones de los derechos humanos, es imperativo aplicar de manera flexible los estándares probatorios y es deber de los jueces el ejercer las facultades oficiosas a fin de garantizar la justicia material, respetando los derechos fundamentales de las partes.” 2.

Providencia sobre perspectiva de género en la administración de justicia. 38. Corte Constitucional. Sentencia T-338 de 2018. En esta providencia, la Corte Constitucional, estudiando un caso de una tutela contra providencia judicial, en el marco de un proceso de violencia intrafamiliar, sostuvo, sobre la perspectiva de género en la administración de justicia, que (se trascribe): “34.

A partir de todo lo analizado hasta ahora, para esta Corte es claro que, de los mandatos contenidos en la Constitución y en las Convenciones sobre protección a la mujer[16], se deduce que el Estado tiene obligaciones ineludibles en torno a la eliminación de cualquier tipo de discriminación o violencia ejercida contra una persona por razón de su sexo.

Así, por ejemplo, se extrae que el Estado debe: a) garantizar a todos y todas, una vida libre de violencia y discriminación por razón del sexo; b) prevenir y proteger a las mujeres y las niñas de cualquier tipo de discriminación o violencia ejercida en su contra; e c) investigar, sancionar y reparar la violencia estructural contra la mujer, entre muchas otras. 35.

Esta última obligación, en esencia, dentro de nuestro ordenamiento, está en cabeza de la Rama Judicial del Poder Público; por lo que, son los operadores judiciales del país quienes deben velar por su cumplimiento. En efecto, es necesario que dichas autoridades apliquen una perspectiva de género en el estudio de sus casos, que parta de las reglas constitucionales que prohíben la discriminación por razones de género, imponen igualdad material, exigen la protección de personas en situación de debilidad manifiesta y por consiguiente, buscan combatir la desigualdad histórica entre hombres y mujeres, de tal forma que se adopten las medidas adecuadas para frenar la vulneración de los derechos de las mujeres, teniendo en cuenta que sigue latente la discriminación en su contra en los diferentes espacios de la sociedad[17]. […] 42.

Tal es el caso de la posición de muchas mujeres en la administración de justicia cuando sus denuncias y/o reclamos son considerados como asuntos privados, producto de visiones que reflejan la desigualdad histórica y estructural contra estas. En esos casos, esa neutralidad de la justicia, puede ser problemática, pues detrás de ese velo, son identificables diversas barreras impuestas por la violencia y la discriminación en su contra.

En efecto, la falta de recursos económicos, la vergüenza, las amenazas, las intimidaciones, las humillaciones, las presiones psicológicas, la afectación de la autoestima, las distancias físicas o geográficas, la falta de orientación, la invisibilización, los estereotipos de género presentes en los operadores jurídicos, entre otras situaciones, son factores que permiten concluir que bajo la perspectiva de género una víctima de violencia intrafamiliar en Colombia no llega en igualdad de armas procesales a un proceso civil, de familia, o ante las comisarías de familia. […] 44.

Por todo lo expuesto, es evidente que los esfuerzos en pro de la eliminación de la violencia y la discriminación contra las mujeres, en este caso, desde la administración de justicia, no han sido suficientes. Por tanto, se debe ahondar en la construcción de marcos interpretativos que ofrezcan a los operadores jurídicos visiones más amplias y estructurales del problema, que les permitan ofrecer soluciones judiciales integrales y que aporten, desde su función, a la reconfiguración de los mencionados patrones culturales discriminadores.” 3.

Providencias sobre el principio de distinción en el DIH 39. Corte Constitucional. Sentencia C-225 de 1995. En el estudio de constitucionalidad de la Ley 171 de 1994, por medio de la cual se aprobó el "Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional (PROTOCOLO II)", la Corte Constitucional dispuso, sobre principio de distinción, que (se trascribe): “28- Uno de las reglas esenciales del derecho internacional humanitario es el principio de distinción, según el cual las partes en conflicto deben diferenciar entre combatientes y no combatientes, puesto que estos últimos no pueden ser nunca un objetivo de la acción bélica.

Y esto tiene una razón elemental de ser: si la guerra busca debilitar militarmente al enemigo, no tiene por qué afectar a quienes no combaten, ya sea porque nunca han empuñado las armas (población civil), ya sea porque han dejado de combatir (enemigos desarmados), puesto que ellos no constituyen potencial militar. Por ello, el derecho de los conflictos armados considera que los ataques militares contra esas poblaciones son ilegítimos, tal y como lo señala el artículo 48 del protocolo I, aplicable en este aspecto a los conflictos internos, cuando establece que las partes "en conflicto harán distinción en todo momento entre población civil y combatientes, y entre bienes de carácter civil y objetivos militares y, en consecuencia, dirigirán sus operaciones únicamente contra objetivos militares".

El artículo 4º del tratado bajo revisión recoge esa regla, esencial para la efectiva humanización de cualquier conflicto armado, puesto que establece que los no combatientes, estén o no privados de libertad, tienen derecho a ser tratados con humanidad y a que se respeten su persona, su honor, sus convicciones y sus prácticas religiosas. […] 30- Esta distinción entre población combatiente y no combatiente tiene consecuencias fundamentales.

Así, en primer término, tal y como lo señala la regla de inmunidad del artículo 13, las partes tienen la obligación general de proteger a la población civil contra los peligros procedentes de las operaciones militares. De ello se desprende, como señala el numeral 2º de este artículo, que esta población, como tal, no puede ser objeto de ataques militares, y quedan prohibidos los actos o amenazas de violencia cuya finalidad principal sea aterrorizarla.

Además, esta protección general de la población civil contra los peligros de la guerra implica también que no es conforme al derecho internacional humanitario que una de las partes involucre en el conflicto armado a esta población, puesto que de esa manera la convierte en actor del mismo, con lo cual la estaría exponiendo a los ataques militares por la otra parte. [… […] la Corte considera que, como consecuencia obligada del principio de distinción, las partes en conflicto no pueden utilizar y poner en riesgo a la población civil para obtener ventajas militares, puesto que ello contradice su obligación de brindar una protección general a la población civil y dirigir sus operaciones de guerra exclusivamente contra objetivos militares.

Además, la simulación del estatuto de población civil para herir, matar o capturar al adversario constituye un acto de perfidia que se encuentra proscrito por las reglas del derecho internacional humanitario, tal y como lo señala con claridad el artículo 37 del Protocolo I. Es cierto que el Protocolo II no prohíbe explícitamente a las partes enfrentadas este tipo de conductas pero, como ya se señaló anteriormente en esta sentencia, ello no significa que estén autorizadas, por cuanto este tratado debe ser interpretado en armonía con el conjunto de principios humanitarios.

Y, como lo señala la Declaración de Taormina, la prohibición de la perfidia es una de esas normas generales relativas a la conducción de las hostilidades que es aplicable en los conflictos armados no internacionales.” 40. Corte Constitucional. Sentencia C-291 de 2007. En ejercicio del control de constitucionalidad de los artículos 135, 156 y 157 (parciales) de la Ley 599 de 2000, y 174, 175, 178 y 179 de la Ley 522 de 1999, la Corte Constitucional indicó, respecto del principio de distinción, que (se trascribe): “Desde esta perspectiva, es claro que la expresión acusada no restringe el ámbito de protección provisto por el bloque de constitucionalidad a quienes, en el contexto de un conflicto armado no internacional, no tomen parte de las hostilidades, sea porque forman parte de la población civil o porque, habiendo tomado parte del conflicto, han cesado de hacerlo y gozan, por ende, de las garantías y salvaguardas propias de la población civil.

Estos sujetos, destinatarios legítimos de la protección provista por el Derecho Internacional Humanitario, continúan amparados por las cláusulas de salvaguarda en cuestión, inclusive si se llegare a aplicar la acepción específica, porque el mismo artículo 135 que se demanda incluye, siguiendo la tipología de personas protegidas por el Derecho Internacional Humanitario, otras categorías que abarcan a quienes en un conflicto armado no internacional no toman parte activa de las hostilidades.

Así, están incluidos dentro de tal enumeración “los integrantes de la población civil”, “las personas que no participan en hostilidades y los civiles en poder de la parte adversa”, “los heridos, enfermos o náufragos puestos fuera de combate”, “el personal sanitario o religioso”, “los periodistas en misión o corresponsales de guerra acreditados”, “quienes antes del comienzo de las hostilidades fueren considerados como apátridas o refugiados”, y, en un sentido amplio haciendo un reenvío al derecho internacional humanitario, “cualquier otra persona que tenga aquella condición en virtud de los Convenios I, II, III y IV de Ginebra de 1949 y los Protocolos Adicionales I y II de 1977 y otros que llegaren a ratificarse” – categorías que, en criterio de la Corte, abarcan a quienes se han de distinguir de los partícipes activos de un conflicto armado no internacional para efectos de ampararlos por las disposiciones humanitarias en comento, que se describieron en detalle en las secciones precedentes.

En otras palabras, el término “combatientes” utilizado en la disposición acusada, sin importar la acepción que se acoja, no obsta para que el principio de distinción y el principio humanitario, así como las garantías de especial protección del Derecho Internacional Humanitario, mantengan su plena vigencia en contextos de conflicto armado interno como el colombiano, respecto de todas aquellas personas que no toman parte de las hostilidades o que son especialmente protegidas por el Derecho Internacional Humanitario, las cuales en criterio de esta Corporación se encuentran amparadas por las distintas categorías de “personas protegidas” que se incluyen en el artículo demandado, como por ejemplo, el que si bien participó en las hostilidades ya ha depuesto las armas.

Así interpretado, el término “combatientes” resulta compatible con la Carta Política (arts. 93 y 94) y, por mandato constitucional, con los principios y normas relevantes del bloque de constitucionalidad que se estudiaron en acápites precedentes, así como con el artículo 11 Superior –que protege el derecho a la vida, el cual también es el objeto de la salvaguarda de la garantía fundamental de la prohibición de homicidio en no combatiente a nivel del Derecho Internacional-.

Por ello, habrá de declararse exequible la expresión acusada por los cargos estudiados en esta providencia. Es claro que bajo ninguna interpretación se puede reducir el ámbito de protección provisto por el Derecho Internacional Humanitario a quienes, en el contexto de un conflicto armado de carácter no internacional, no toman parte activa en las hostilidades.” 6.

Caso concreto 41. En su escrito de tutela, los accionantes señalaron que, en la Sentencia de 4 de diciembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, dentro del proceso de reparación directa No. 05001-33-33-012- 2013-00409-00, se configuraron los defectos fáctico y de desconocimiento del precedente. 42. En el caso bajo estudio, para la Sala no se configuraron los mencionados defectos, por las razones que se presentan a continuación: 43.

En lo que respecta al (1) defecto fáctico (a) por la indebida apreciación del material probatorio, es preciso señalar que, el juicio de valoración desarrollado por el Tribunal accionado no resultó ser irracional o desproporcionado, pues fue el producto de la apreciación en conjunto de las pruebas que habían sido arrimadas al proceso, a partir de las reglas de la sana crítica y la carga de la prueba. 44.

En ese orden, debe señalarse que, del texto de la providencia enjuiciada vía tutela, se observa que las pruebas valoradas fueron: (1) Registro de defunción; (2) Informe Pericial de Necropsia No. 24 del 9 de noviembre de 2012; (3) Informe del Teniente Coronel GONZALO ALFONSO PEÑARANDA MÉNDEZ (Comandante de la Brigada Móvil No. 18; (4) Respuesta a requerimiento;

(5) Respuesta a oficio No. 5049 del Comando Brigada Móvil No 18; (6) Respuesta a oficio No. 5053 de la Procuraduría Provincial de Yarumal – Antioquia; (7) Respuesta a oficio No. 1252 de la Alcaldía de Ituango; y (8) Testimonios de Luz Deisy Góez Graciano, Yuliana María Carvajal Durango, Marta Libia Durango Castro y Wilson Alirio Úsuga Castro. 45.

Sobre esta base, las consideraciones y conclusiones de valoración probatoria hecha por el Tribunal Administrativo de Antioquia fueron las siguientes (se trascribe): “Teniendo en cuenta que está demostrada la existencia del daño, examinará la Sala su imputación con el fin de establecer si en el caso concreto puede serle atribuido al Ejército Nacional y, por lo tanto, si este se halla en el deber jurídico de reparar los daños causados a los demandantes, con ocasión del asesinato de que fue víctima la señora Ana Isabel Marín Jaramillo.

En cuanto al mencionado hecho dañoso, los demandantes sostuvieron a lo largo del trámite del presente medio de control que la muerte de la señora Marín Jaramillo, le resultaba imputable a la demandada -Ministerio de Defensa – Ejército Nacional-, habida cuenta que tenía discapacidad mental, era mujer, y soldados pertenecientes a la Base Militar Pio X de Ituango - Ant-, se valían de ella para lograr favores sexuales por lo que tuvo dos hijos con militares, y que en la citada Entidad Territorial las mujeres estaban señaladas por la FARC por relacionarse con miembros de la fuerza pública.

También indican los demandantes que la citada joven, despareció el 4 de noviembre de 2012 en las horas de la mañana siendo vista por última vez ingresando a la Base Militar Pio X, denominada la Federación en compañía de un soldado, y que al poco tiempo de que ingresó a esa guarnición hubo un ataque donde falleció un soldado y que en el mismo sector la señora Marín Jaramillo apareció muerta.

Para la Sala no resulta posible imputar tales hechos al Ejército Nacional, por las siguientes razones: 1. Del material probatorio aportado al proceso se tiene acreditado, básicamente que el 9 de noviembre de 2012, fue hallado el cuerpo sin vida de la Señora Ana Isabel Marín Jaramillo, en un sector boscoso del Municipio de Ituango – Ant-, el cual estaba ubicado a menos de 60 metros aproximados donde asesinaron al soldado del Ejército Javier Enrique Quilindo Zambrano, quien falleció el 4 de noviembre de 2012; sin embargo, se carece definitivamente de elementos de prueba que permitan conocer el contexto real en el cual se produjo su muerte, ni en qué momento – día y mes- se presentó efectivamente su deceso, no lográndose demostrar contundentemente como lo afirma el apelante que existe prueba en el expediente que indica que si bien el cuerpo apareció en estado de descomposición el 9 de noviembre de 2012, la muerte se haya producido el 4 de ese mismo mes y año; pues esa aseveración carece de sustento probatorio y cree la Sala que ello debió establecerse a base de pruebas técnicas, o científicas.

No se compró que la muerte de Ana Isabel Marín Jaramillo, ocurriera en el mismo momento en que fue asesinado el soldado Quilindo Zambrano, o que su deceso ocurriera “cuando hipotéticamente” se perpetraba un ataque guerrillero a la Base Militar Pio X tal como lo indican los demandantes, considerando la Sala además, que la occisa presentaba una herida con arma punzante más no con tiros, ráfagas, o lesiones producidas por artefactos explosivos que es lo habitual y frecuente cuando se presentan muertes por enfrentamientos entre grupos subversivos y agentes Estatales donde fallecen civiles. 2.

Para la Sala, se carece de elementos probatorios que permitan acreditar que algún miembro del Estado haya asesinado a la Señora Ana Isabel Marín Jaramillo o que facinerosos de las FARC hubieren cometido ese crimen, a más que, la participación de estos solo se mencionó en el Informe que rindió el Teniente Coronel Gonzalo Alfonso Mejía Peñaranda Méndez – Comandante de la Brigada Móvil Nro. 18-, donde se informa que PRESUNTAMENTE el asesinato fue causado por terroristas del Frente 18 de esa organización delictiva.

O sea, no existe convencimiento de la participación de ese grupo revolucionario en esos hechos, tornándose esa aserción en una mera conjetura, o suposición. Entonces, en el sub judice con los elementos probatorios recogidos no resulta posible determinar quiénes fueron los responsables de ese homicidio y/o establecer las razones que se tuvo para perpetrarlo; ni mucho menos que por el hecho de que la víctima se encontrara despojada de su ropa interior estaba sosteniendo relaciones sexuales con un soldado, máxime que la necropsia no da cuenta de vejámenes eróticos, o hallazgos en su cuerpo que así lo indiquen. 3.

Si bien señalaron los testigos que el día en que desapareció la señora Marín Jaramillo, la vieron bajar con un soldado, no existe evidencia probatoria de que ella ingresara efectivamente a la Base Militar Pio X, que se encontraba cerca de donde se halló el cadáver de un militar, o que el soldado con quien se desplazaba haya sido el que se encontró muerto.

Es más, los testigos se refieren “a un soldado”, sin especificar la razón de su dicho, esto es, por qué consideran que era un militar, si es que lo conocían con anterioridad, o solo porque portaba un uniforme, o un arma o un distintivo militar lo calificaron de agente Estatal, para lo cual debe tenerse en cuenta que en Colombia no solamente los militares portan prendas institucionales sino que grupos al margen de la ley, utilizan uniformes y distintivos que conllevan a que la población civil fácilmente los confundía con un agente Estatal o un delincuente.

Es más, los declarantes indican que en la Base Militar ubicada cerca al cafetal donde se encontró el cadáver de Ana Isabel, se presentó un hostigamiento, pero se repite, no hay prueba que permita indicar que esa agresión o asalto ocurrió, o que lo cometió la FARC, desconociendo si es que ello existió la magnitud del mismo. Y es que ni siquiera aparecen indagaciones o pesquisas administrativas o disciplinarias adelantadas por ese suceso –hostigamiento de una base militar-, a más que el Coronel Jorge Efraín Pineda Cultid Comandante de la Brigada Móvil Nro. 18 del Ejército Nacional, en respuesta a exhorto ante la pregunta de que informara sobre los hechos acaecidos el 4 de noviembre de 2012, en la Base Militar ubicada en la Vereda Pio X, jurisdicción del Municipio de Ituango – Ant- en los cuales resultó muerta la señora Ana Isabel Marín Jaramillo, cuando la Base fue objeto de un ataque terrorista, manifestó que revisado el Archivo Operacional de esa Unidad Militar, “… se verificó que para la fecha cuatro (04) de noviembre de 2012, NO existen registros relacionados con los hechos la indicados en su solicitud” (Folios 118) 4.

Anotaron los deponentes que rindieron declaración en el proceso, que el Municipio de Ituango-Antioquia- siempre estuvo merodeado por insurrectos y una de las secuelas de esos grupos en el sector era la prohibición de que las mujeres se relacionaran con agentes Estatales pertenecientes a las Fuerzas Armadas, pero, según esos testigos la relación de la víctima con los castrenses no era algo nuevo, venía desde muchos años atrás, prueba de ello es que hipotéticamente dos de los niños de ANA ISABEL MARÍN JARAMILLO, son hijos de militares, y se dice dudoso porque a esos testigos esa aseveración no les consta sino que la escucharon de boca de la citada, quien según el libelo padecía “discapacidad mental” Ahora, téngase en cuenta que la muerte de Ana Isabel, ocurrió en el año 2012, y que una vez analizada la respuesta al Oficio Nro. 1522 proveniente de la Alcaldía de Ituango – Ant-, para ese año no se encontró registro de que hubiese amenazas en contra de las mujeres de ese municipio como consecuencia de entablar amoríos, idilios, o amistad con los miembros de la Fuerza Pública.

En el sub lite, no se cuenta elemento de convicción que le indique a la Colegiatura, que para el día en que desapareció la hoy occisa, el Ejército Nacional, o la Policía o alguna autoridad judicial acantonada en el Municipio de Ituango – Antioquia- tuviera conocimiento de circunstancias particulares respecto a que las mujeres de esa entidad territorial, vivieran en un ambiente de amenazas o hostigamientos o que coexistiera o concurría un entorno de peligro, o inseguridad constante para ellas; o que la víctima debido a los problemas de dificultad cognitiva que padecía, no se le brindara algún tipo de protección que permitiera precaver el daño, sin que la posición intuito personae de la víctima- circunstancias personales y sociales- ni el estado de anormalidad del orden público - violencia generalizada-, eran suficientes por sí solas para endosar responsabilidad al Estado.

De otro lado, no se acreditó que la hoy occisa o su familia antes del homicidio hubiese presentado alguna solicitud expresa de protección a las autoridades y que estas se hayan negado a brindarla. Es importante señalar que, el deber de ofrecer seguridad a determinadas personas debe ser apreciado de manera diferente cuando se tuvo conocimiento previo de que esta se halla expuesta al peligro real y determinado de sufrir daños en su vida e integridad, bien porque esa información hubiera sido brindada a las autoridades, o bien porque en consideración a sus circunstancias particulares sea ostensible y manifiesta esa necesidad y, sin embargo, se hubiera omitido la adopción de las medidas necesarias y eficaces para confrontar y anular dicho riesgo.

Concluye la Sala que no se debe perder de vista que los demandantes consideran que la asesinada estaba sometida a un riesgo alto y razonablemente por ser mujer, con problemas mentales o dificultades cognitivas y ser amiga de militares, pero ese riesgo no era ni más ni menos que el mismo que soporta el resto de las mujeres que vivían en Ituango – Antioquia-, o lo visitaban, o tenían padecimientos psiquiátricos y que eran amigas de soldados o policías, por lo que incuestionablemente no le era factible, a la fuerza pública, distinguir esos grados de cariño, simpatía o camaradería de todas las mujeres de una población que se relacionaban con agentes Estatales, para proceder a protegerlas, y tampoco era posible impedirles ese grado de amistad o intimidad porque se les violaría sus derechos fundamentales.

Entonces era imposible colocarle a cada mujer que se encontrara en Ituango – Ant- y que fuera amiga de personal adscrito a las Fuerzas Armadas, un policía para que la protegiera o vigilara. Eso es quimérico, insostenible, fatuo. En ese sentido. por el hecho de la amistad que supuestamente llevaba la hoy occisa con militares, no conlleva innegablemente a que esa circunstancia por sí sola constituya el origen del daño, siendo viable aplicar en este evento la teoría de la relatividad de la falla del servicio, que se halla instituida en la máxima jurídica de “A lo imposible nadie puede estar obligado”, ya que las obligaciones del Estado son relativas, no pudiendo requerírsele tal como lo pretenden los demandantes de manera imperiosa, la prevención de todos los daños que sufran las personas o sus bienes dentro del territorio. […] En criterio de la Sala, lo innegable es que campean dudas más que razonables de que miembros del Ejército Nacional se vieran comprometidos en los daños ocasionados a los actores, las cuales no son solventadas por la parte demandante, a quien, se insiste, le correspondía probar todos los elementos de la responsabilidad, pero, no allegó medios de convicción que pudieran brindar certeza sobre lo ocurrido, por lo que tampoco se estructuraron graves violaciones a los derechos humanos o al Derecho Internacional humanitario predicado en el libelo.

En ese sentido en el sub judice, los actores no consiguieron apoyar sus pretensiones con elementos persuasivos que razonablemente permitan dar solvencia a sus tesis, porque ineludiblemente deben correr con el riesgo de la no persuasión, que corresponde, ni más ni menos, a la negación de su teoría procesal y que en el sistema jurídico colombiano se explica a través de la regla contenida en el artículo 167 del Código General del Proceso, que se estipula como la carga de la prueba. […] En consecuencia, dado que en esta causa no se reúnen los elementos para decretar la responsabilidad de la demandada Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional y el Juzgado Doce Administrativo Oral de Medellín, profirió sentencia desestimatoria de las pretensiones de la demanda, se impone confirmar el fallo del 28 de octubre de 2016.” 46.

Asimismo, frente al reparo relacionado (b) con la omisión en la valoración de ciertas pruebas, esta Sala estima pertinente manifestar, que revisado el acervo probatorio del proceso ordinario, los informes, oficios y fotografías, que la parte accionante indicó como omitidos en aquella valoración, dan prueba de la existencia del daño, como lo fue la muerte de la joven Marín Jaramillo y el hallazgo del cadáver por parte de miembros del Ejército Nacional, hechos que habían sido probados ya con otros medios de convicción durante el desarrollo del proceso. 47.

Así las cosas, debe agregarse que, la providencia enjuiciada fue enfática en establecer que, pese a que quedó demostrado el daño, el mismo no pudo imputarse al Ejército Nacional o enmarcarse en el contexto de las graves violaciones a los DDHH y al DIH, conclusiones, que por sí mismas, no constituyen una vía de hecho ostensible y/o manifiesta que amerite la intervención del juez de tutela, pues, por el contrario, en aquel juicio valorativo se observa un análisis racional y razonable de los elementos de probatorios obrantes en el proceso, realizado por el juez natural de la causa, dentro de su respectivo marco competencial.

Por lo anterior, el cargo no prospera. 48. De otro lado, la Sala advierte que, el Tribunal Administrativo de Antioquia (2) no desconoció los precedentes jurisprudenciales invocados por la parte accionante, en tanto: 49. Frente a (a) la flexibilización probatoria, esto es, el especial valor probatorio de la prueba indiciaria en materia de graves violaciones a los DDHH y al DIH, comoquiera que no hay prueba alguna sobre que la muerte de la joven Marín Jaramillo se produjo en el marco del conflicto o con ocasión a este, pues incluso, el Ejército Nacional dio constancia de que no existen registro de ataques u hostigamientos a la base militar de Ituango el 4 de noviembre de 2012[18] y en el acta de la necropsia practicada el 9 de noviembre de 2012, se concluyó que se trató una muerte violenta por herida de arma corto punzante[19], las apreciaciones probatorias a las que llegó el Tribunal accionando no desconocieron aquel mandato jurisprudencial. 50.

Sobre el particular, conviene precisar que, de la revisión del material probatorio obrante en el proceso, solo se advirtió la existencia de un indicio, consistente en la presunta realización de actos sexuales (inferencia lógica) al hallarse la ropa interior de la joven a 3 metros del lugar donde se encontró su cadáver (hecho indicador), el cual (1) no tiene relación directa con el conflicto armado por sí mismo y (2) la mencionada acta de necropsia indicó que no hubo rastros de violencia sexual en el cuerpo de la occisa.

Por lo que esta prueba por sí sola no acredita de forma alguna uno de los elementos de la responsabilidad. 51. En lo que respecta (b) la aplicación perspectiva de género en la administración de justicia, en procura de garantizar en debida forma los derechos de la mujer, esta Sala estima pertinente manifestar que, en la providencia enjuiciada no se observan juicios de valor en contravía de la obligación estatal de protección de la mujer, pues las apreciaciones probatorias no fueron sesgadas o alejadas de la sana crítica como lo plantearon los accionantes. 52.

Finalmente, en lo relacionado con (c) el principio de distinción, su vigencia y aplicación en el derecho colombiano, son aplicables las mismas consideraciones plasmadas en los párrafos 49 y 50 de esta providencia, sobre la flexibilización probatoria en materia de graves violaciones a los DDHH y al DIH, puesto que, al no estar demostrado, siquiera de forma indiciaria, que la muerte de la joven Marín Jaramillo se produjo en el marco del conflicto o con ocasión a este, no es dable establecer que las obligaciones de los agentes estatales de cara al principio de distinción del DIH fueron incumplidas. 53.

Por lo anterior, este cargo tampoco está llamado a prosperar. 7. Conclusiones 54. Así las cosas, la Sala revocará el fallo de tutela de primera instancia de 11 de julio de 2019 de la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en la cual se declaró improcedente la acción de tutela de la referencia, y, en su lugar, procederá a negar el amparo solicitado, por no hallarse configurados los defectos alegados. 3.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la Sentencia de 11 de julio de 2019, proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en el proceso de tutela de la referencia, por las razones anotadas en esta providencia.

SEGUNDO: NEGAR el amparo de tutela solicitado por Pedro José Marín, José Fernando Marín Jaramillo, Elvia Lucía Jaramillo Martínez, María Alejandra Marín Jaramillo y Viviana Lucía Marín Jaramillo, por las razones expuestas en esta providencia.

TERCERO: NOTIFICAR por el medio más expedito y eficaz a las partes (Artículo 16 Decreto 2591 de 1991), entregándoles copia íntegra del fallo.

CUARTO: ENVIAR copia de esta providencia al despacho de origen.

QUINTO: Por Secretaría, REMITIR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cuando la tutela sea devuelta por la Corte Constitucional excluida de revisión, la Secretaría procederá a su archivo.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. RAMIRO PAZOS GUERRERO MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA ----------------------- [1] Folios 1 a 31. [2] En nombre propio y en representación de los menores Daniela Marín Jaramillo, Santiago Marín Jaramillo, Julián Camilo Marín Jaramillo y Juan David Betancourt Marín. [3] Folio 30. [4] Fueron relacionadas como pruebas indebidamente valoradas: (1) Informe No. 2737 emitido por el Teniente Coronel Gonzalo Alfonso Peñaranda – Comandante de la Brigada Móvil No. 18, dirigido al Fiscal 17 Seccional de Ituango – Ant.;

(2) Informe de hallazgo de occiso de 9 de noviembre de 2012 emitido por el Subteniente Johan Camilo Pino Arango – Comandante de la ANTILOPE 1; (3) Respuesta No. 768 de 12 de mayo de 2014, emitida por el Juez 32 de Instrucción Penal Militar; (4) Respuesta Oficio No. 90 de 26 de enero de 2015, emitida por el Jefe de Estado Mayor y Segundo Comandante de la Brigada Móvil No. 18;

(5) Oficio No. 277 de 12 de diciembre de 12 emitido por la Procuraduría Provincial de Yarumal; (6) Informe pericial de Necropsia No. 24 de 9 de noviembre de 2012; (7) Respuesta a Oficio No. 1253 de 15 de abril de 2015, emitida por el Comandante de la Brigada Móvil No.- 18; (8) Respuesta a Oficio No. 1252 de 1 de agosto de 2012, emitida por el Secretario de Gobierno de Ituango;

(9) Testimonios de Luz Deisy Góez Graciano, Yuliana María Carvajal Durango, Martha Libia Durango Castro y Wilson Alirio Úsuga Castro. [5] Fueron relacionadas como pruebas no valoradas: (1) Respuesta Oficio No. 5046, emitida por la Brigada Móvil No. 18, arrimada al proceso el 11 de febrero de 2015; (2) Informe Ejecutivo FPJ – 3 de 9 de noviembre de 2012, elaborado por la Policía Judicial;

(3) Inspección técnica a cadáver FPJ -10 de 9 de noviembre de 2012; (4) Álbum fotográfico de 9 de noviembre de 2012; (5) Informe de investigador de campo FPJ – 11 de 19 de diciembre de 2012. [6] Folios 87 a 94. [7] Folios 105 a 109. [8] Siguiente do la metodología de trabajo establecida por la Corte Constitucional en la Sentencia T-014 de 2018. [9] Decreto 2591 de 1991, artículo 3. [10] Al respecto: Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005;

Consejo de Estado. Sala Plena, Sentencia de 5 de agosto de 2014, Exp. 11001-03-15-000- 2012-02201-01 [11] El siguiente análisis se hace de conformidad con el orden establecido por la Corte Constitucional en la sentencia T-066 de 2019. [12] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, radicado. 11001-03-15-000-2012-02201-01 y Corte Constitucional, sentencias T-001 de 1992, T-328 de 2010, T-217 de 2013, T-505 de 2013 T-031 de 2016. [13] En los términos de la Corte Constitucional, el defecto fáctico se origina cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, pudiendo este configurarse en sus dimensiones negativa (la omisión del decreto y/o práctica de pruebas y la no valoración de las pruebas del proceso) o positiva (la valoración defectuosa del material probatorio y la valoración de pruebas ilícitas y/o ilegales).

Cfr. Corte Constitucional, sentencias C- 590 de 2005, T-1065 de 2006, T-086 de 2007, T-465 de 2011, T-535 de 2011, T- 270 de 2017 y T-392 de 2018. [14] En ese sentido, la Corte Constitucional indicó (se trascribe): “47.1. En primer lugar, y como ocurre con cualquiera de las causales de procedencia de la acción, debe indagar si el defecto alegado tiene incidencia en el respeto, vigencia y eficacia de los derechos fundamentales.

De no ser así, la posibilidad de controlar errores fácticos debe mantenerse en el marco de los recursos de la legalidad, y no en el ámbito de la acción de tutela, cuyo sentido y razón de ser es la defensa de los derechos superiores de la Constitución Política. 47.2. En segundo término, las diferencias de valoración en la apreciación de las pruebas no constituyen defecto fáctico pues, si ante un evento determinado se presentan al juez dos interpretaciones de los hechos, diversas pero razonables, le corresponde determinar al funcionario, en el ámbito su especialidad, cuál resulta más convincente después de un análisis individual y conjunto de los elementos probatorios.

En esa labor, el juez natural no sólo es autónomo, sino que sus actuaciones se presumen de buena fe, al igual que se presume la corrección de sus conclusiones sobre los hechos: […] 47.3. En tercer término, para que la tutela resulte procedente por la configuración de un defecto fáctico, “el error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto”. 48.

En resumen, el defecto fáctico es tal vez la causal más restringida de procedencia de la tutela contra providencia judicial. La independencia y autonomía de los jueces cobran especial intensidad en el ámbito de la valoración de las pruebas; el principio de inmediación sugiere que el juez natural está en mejores condiciones que el constitucional para apreciar adecuadamente el material probatorio por su interacción directa con el mismo; el amplio alcance de los derechos de defensa y contradicción dentro de los procesos ordinarios, en fin, imponen al juez de tutela una actitud de respeto y deferencia por las opciones valorativas que asumen los jueces en ejercicio de sus competencias funcionales regulares.” [15] Corte Constitucional.

Sentencia C-590 de 2005. “[…] hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado” [16] Reseñadas en los párrafos 26 a 29 de esta sentencia [17] Plazas-Gómez C. V (ed).

(2018) Hacía la Construcción de una Política Fiscal con Enfoque de Género en Colombia, Perspectiva de género: reconocimiento de los derechos de la mujer, origen teórico y desarrollo lega, Bogotá: Editorial Universidad del Rosario, Pág. 75-76. [18] Folio 118 del anexo. [19] Folios 205 a 209 del anexo.