ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO - Niega / FONDO NACIONAL DEL AHORRO - Deber de gestionar el desembolso de recursos de depósitos provisionales / FONDO NACIONAL DEL AHORRO - Inexistencia de mandato imperativo / SITUADO FISCAL - Saneamiento de aportes patronales / SITUADO FISCAL - Disposición de aportes patronales financiados con recursos del situado fiscal en depósitos provisionales [E]l Hospital Nuestra Señora de los Remedios de San José de Miranda pretende el cumplimiento de los artículos 85 de la Ley 1438 de 2011, 4 de la Resolución 154 de 2013 y el parágrafo del artículo 4 de la Resolución 2464 de 2014 expedidas por el Ministerio de Salud.

Lo anterior para que el Fondo Nacional de Ahorro adelante las gestiones administrativas y financieras que permitan el desembolso de los recursos de depósitos provisionales que están consignados a su favor, por valor de $243.680.029 de acuerdo con el estado de cuenta a corte de enero catorce de 2014. En la sentencia impugnada, el Tribunal Administrativo de Santander rechazó por improcedente la acción por considerar, (…) que los actos administrativos invocados en la demanda contienen disposiciones que generan gasto.La Sala considera que no le asiste razón al a quo, dado que (…) los recursos ya estaban disponibles al haber sido inicialmente consignados a favor de la empresa social del Estado en el Fondo Nacional del Ahorro, por lo cual la situación no encuadra en la restricción prevista en el artículo 9 de la Ley 393 de 1997 porque el desembolso al cual aspira no implicaba esfuerzos presupuestales por parte del organismo.

(…) [Advierte la Sala que] el procedimiento previsto para la devolución de los recursos ante el Fondo Nacional de Ahorro ya fue agotado, independientemente de que haya culminado sin resultado favorable a los intereses de la parte actora, por lo cual desde este punto de vista no puede advertirse el incumplimiento de la norma y los actos cuya eficacia persigue con la acción. Ahora, es claro que la administración de los recursos inicialmente consignados a favor del Hospital Nuestra Señora de los Remedios de San José de Miranda (…) ya no corresponde al Fondo Nacional de Ahorro.

(…) Así, corresponde al Hospital (…) adelantar el nuevo trámite de devolución de los recursos ante el organismo que los tiene a su disposición luego del traslado hecho por el Fondo Nacional de Ahorro una vez terminado el procedimiento inicial que no ordenó el giro a su favor. Entonces, no existe en la disposición un mandato que esté a cargo de las restantes entidades vinculadas al proceso, puesto que el deber de reclamación está en cabeza de la parte actora como titular que manifestó ser de los dineros consignados como depósitos provisionales para cesantías de no afiliados.

(…) En consecuencia, la sentencia del Tribunal Administrativo de Santander será revocada y en su lugar serán negadas las pretensiones de la demanda (…). FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 150 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 152 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 87 / LEY 393 DE 1997 / LEY 1438 DE 2011 - ARTÍCULO 85 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá, D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 68001-23-33-000-2019-00540-01(ACU) Actor: ESE NUESTRA SEÑORA DE LOS REMEDIOS DEL MUNICIPIO DE SAN JOSÉ DE MIRANDA Demandado: FONDO NACIONAL DE AHORRO Y OTROS SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por el representante legal de la parte demandante contra la sentencia de septiembre dos del año en curso, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Santander rechazó por improcedente la acción. I.

ANTECEDENTES 1. La solicitud Por intermedio de su gerente y en ejercicio de la acción desarrollada por la Ley 393 de 1997, la Empresa Social del Estado Hospital Nuestra Señora de los Remedios del Municipio de San José de Miranda, Departamento de Santander, presentó demanda contra el Fondo Nacional de Ahorro[1] en la que incluyó la siguiente pretensión: “[…] ORDÉNESE al FONDO NACIONAL DEL AHORRO dé cumplimiento de las siguientes normas: artículo 85 de la Ley 1438 de 2011, el artículo 4 de la Resolución 154 del 25 de enero de 2013 y el Parágrafo del artículo 4 de la Resolución 2464 del 19 de junio de 2014, en cuanto a realizar las gestiones administrativas y financieras que permitan adelantar el desembolso de los recursos de DEPOSITOS PROVISIONALES que se encuentran consignados a favor de la ESE HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DE LOS REMEDIOS del municipio de SAN JOSÉ DE MIRANDA (Santander) por valor de DOSCIENTOS CUARENTA Y TRES MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA MIL VENTINUEVE PESOS MCTE ($243.680.029) de acuerdo al Estado de Cuenta a corte 14 de enero de 2014.

Sumas que deberán ser indexadas a la fecha que su señoría determine”. (Mayúsculas del texto original). 2. Hechos En resumen, el fundamento fáctico de la demanda es el siguiente: Reveló que mediante resoluciones 002233 de abril doce de 1994 y 002403 de julio cinco de 1995, el Ministerio de Salud realizó giros del situado fiscal por valores de $1.364.000 y $ 1.711.000, respectivamente, para cubrir aportes patronales en cesantías para las vigencias de esos años en el Fondo Nacional de Ahorro (FNA).

Explicó que los recursos tenían como finalidad realizar la provisión para el pago de cesantías retroactivas de los funcionarios de la entidad de salud que gozan de este beneficio, pero como no estaban afiliados a ningún fondo de cesantías, el FNA los colocó como depósitos provisionales a nombre de la ESE. Agregó que en el artículo 4º de la Resolución 000154 de enero 25 de 2014, la cartera de Salud ordenó la conciliación de aportes patronales y de los recursos que el Fondo administró como depósitos provisionales de las entidades de salud, incluido el Hospital Nuestra Señora de los Remedios de San José de Miranda que por correos electrónicos de noviembre 28 de 2012 y mayo 17 de 2013 solicitó la certificación de depósitos provisionales.

Señaló que mediante oficio CS12112066 de diciembre siete de 2012, el organismo emitió la certificación en la que indicó que, a corte de diciembre cuatro de ese año, a favor del hospital se encontraba consignada la suma de $235.250.297, que fue aceptada por la parte actora por correos de junio 26 y agosto seis de 2013. Aseguró que respecto de la devolución a favor de la ESE, el Fondo Nacional de Ahorro manifestó que debía tramitar ante el Ministerio de Protección Social la instrucción correspondiente para la disposición de los recursos de los depósitos provisionales y el giro respectivo.

Precisó que tras la vigencia de la Resolución 154 de 2013, solicitó al FNA la actualización del estado de cuenta a corte de enero 14 de 2014, que ascendía a $243.680.029 que fue aprobada y aceptada por la parte actora, lo cual hace que deba entenderse saneado el proceso porque al tratarse de depósitos provisionales solo se requiere la existencia de una certificación de saldos.

Añadió que dicho acto estuvo vigente hasta el 25 de enero de 2014 y finalizado el plazo otorgado para la realización del respectivo proceso, los recursos que no fueron saneados debían ser girados al FOSYGA, o quien haga sus veces, mediante los lineamientos que emitiera el Ministerio de Salud. Indicó que la cartera de Salud dictó la Resolución 2464 de 2014 en la que determinó que los recursos no saneados debían ser girados al FOSYGA y los saneados a los beneficiarios, respecto de los cuales no existe fecha límite para solicitar la devolución. Concluyó que por tratarse de recursos saneados, a través de derechos de petición solicitó en varias oportunidades el desembolso de los depósitos provisionales, pero la jefe de la división de tesorería del Fondo Nacional de Ahorro aseguró que “[…] fueron devueltos al Ministerio de la (sic) Salud y Protección Social, teniendo en cuenta las disposiciones del Ministerio de Salud y Protección Social que enuncia que los recursos que no se hayan podido conciliar deberán ser girados al Ministerio de Salud y Protección Social de acuerdo a lo establecido en el artículo 85 de la Ley 1438 de 2011 y el artículo 106 de la Ley 1687 de 2013 […]”. 3.

Razones del posible incumplimiento Según la parte actora, el artículo 85 de la Ley 1438 de 2011[2], el artículo 4º de la Resolución 154 de 2013[3] y el parágrafo del artículo 4º de la Resolución 2464 de 2014[4] están siendo incumplidos porque el Fondo Nacional de Ahorro no ha desembolsado los recursos de depósitos provisionales consignados a favor de la empresa social del Estado. 4.

Trámite de la solicitud en primera instancia El proceso correspondió por reparto al Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Bucaramanga, que mediante auto de julio nueve del año en curso admitió la demanda y ordenó las notificaciones a los representantes legales del Fondo Nacional de Ahorro, el Ministerio de Salud y la Administradora de los Recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud (ADRES).

(f. 127 cdno 1). Posteriormente, a través de providencia de julio 22 del presente año declaró la nulidad de todo lo actuado a partir del auto admisorio y ordenó remitir el proceso por competencia al Tribunal Administrativo de Santander, por tratarse de una demanda dirigida contra entidades del orden nacional (ff. 191 y 192 cdno 1). Por auto de agosto dos del año que transcurre, el magistrado sustanciador del Tribunal Administrativo de Santander admitió la demanda, ordenó la notificación al Fondo Nacional de Ahorro y vinculó a la Contraloría General de la República, a la Procuraduría General de la Nación, al Ministerio de Salud, a la Superintendencia Financiera de Colombia y a la Administradora de los Recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud (f. 203 cdno 2). 5.

Contestación de la demanda 5.1. Fondo Nacional de Ahorro Por intermedio de apoderado, precisó que “[…] estos recursos provisionales no se pueden tomar como recursos saneados ni recursos no saneados ya que estos fueron consignados al FNA para la aplicación de cesantías y los cuales no tuvieron afiliados para la destinación […] y de acuerdo con la resolución 154 y 1438 se realizaría la devolución de los recursos con la verificación del estado de cuenta y los documentos necesarios para tal fin sin (que) el hospital antes del 31 de octubre de 2014 hubiera anexado la documentación requerida para la devolución […] el FNA había procedido a su devolución con base en el estado de cuenta”.

Explicó que por disposición del Ministerio de Salud, los recursos que no hayan podido conciliarse y los recursos provisionales respecto de los cuales no haya sido realizada la solicitud de devolución con los documentos requeridos para tales efectos, deberán ser girados al FOSYGA de acuerdo con lo establecido en el artículo 85 de la Ley 1438 de 2011 y el artículo 106 de la Ley 1687 de 2013, como ocurrió en este caso.

Manifestó su oposición a las pretensiones y propuso las excepciones de inexistencia de responsabilidad por no ser la entidad encargada de la liquidación y pago, cobro de lo no debido porque no hay obligación a cargo del organismo y culpa exclusiva de la víctima por cuanto la ESE no aportó los documentos necesarios para el desembolso. 5.2.

Superintendencia Financiera de Colombia Por conducto de apoderado, advirtió que la parte demandante no cumplió el requisito de procedibilidad de la acción, puesto que no radicó comunicación alguna mediante la cual pretendiera constituirla en renuencia frente a las normas referidas en la demanda. Destacó que las disposiciones invocadas como incumplidas, esto es el artículo 85 de la Ley 1438 de 2011, el artículo 4º de la Resolución 154 de 2013 y el parágrafo del artículo 4º de la Resolución 2464 de 2014, no contienen obligaciones expresas, claras ni exigibles a cargo de la entidad.

Precisó que en el marco de sus competencias, la Superintendencia Financiera atendió la petición hecha por la empresa actora contra del Fondo Nacional de Ahorro sobre la situación relacionada con el trámite del desembolso de los recursos, por lo cual solicitó negar las pretensiones de la demanda. 5.3. Ministerio de Salud A través de apoderada, señaló que el Hospital Nuestra Señora de los Remedios del Municipio de San José de Miranda no acompañó al proceso el documento con el cual acredita la constitución de la renuencia de la cartera de Salud.

Propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva porque ante una eventual condena quien deberá responder es el Fondo Nacional de Ahorro y sostuvo que “[…] dichos recursos tenían ya un beneficiario, y un destinatario y no era el Ministerio de Salud donde el Fondo Nacional del Ahorro […] trasladó dicho recurso […]”, ya que debió haberlos consignado en las cuentas del beneficiario o del empleador con quien estuvo adelantando el proceso de saneamiento. 5.4.

Contraloría General de la República Mediante apoderado, resaltó que la parte actora solicitó la vinculación del organismo sin ningún tipo de sustento jurídico, agregó que las normas invocadas no generan ningún tipo de obligación a su cargo y aseguró que tampoco le asiste competencia legal para decidir sobre los hechos expuestos en la demanda, por lo cual pidió declarar la falta de legitimación en la causas por pasiva. 5.5.

Procuraduría General de la Nación Por intermedio de apoderada, advirtió que no existe razón para la vinculación porque el cumplimiento de las normas sobre desembolso de los depósitos provisionales solicitado por la parte actora no está dentro de las competencias asignadas al organismo, por lo cual pidió su desvinculación del proceso ante la falta de legitimación en la causa por pasiva. 5.6.

Administradora de los Recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud El jefe de la oficina asesora jurídica señaló que la acción es improcedente porque el propósito es el desembolso de los recursos de los depósitos provisionales, pretende el cumplimiento de normas que establecen gastos y además los recursos tuvieron que ser girados por el Fondo Nacional de Ahorro al hospital, según la disposición aplicable a este evento. 6.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Santander advirtió que “[…] al confrontar la petición elevada por la accionante, se observa que el alcance de dichos actos administrativos contienen disposiciones que generan gastos económicos y que el fin principal que se persigue con su cumplimiento genera un costo, esto es, el desembolso de los recursos de depósitos provisionales que se encuentran consignados a favor de la ESE, por consiguiente su improcedencia radica en que esta acción no puede perseguir el cumplimiento de normas que establezcan gastos, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo único del artículo 9º de la Ley 393 de 1997”.

Agregó que la acción tampoco procede cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma o el acto administrativo, como es la acción ejecutiva regulada en las leyes 1437 de 2011 y 1564 de 2012 para solicitar el pago de los depósitos provisionales. 7. La impugnación El representante legal de la parte actora advirtió que el cumplimiento de las disposiciones alegadas en la demanda no establece gasto para la entidad accionada, pues se trata de recursos con los cuales ya cuenta por cuanto fueron girados por parte del Ministerio de Salud, al Fondo Nacional de Ahorro, a favor del Hospital Nuestra Señora de Los Remedios y esto hace que la situación no encuadre en la causal de improcedencia prevista en el artículo 9º de la Ley 393 de 1997.

Agregó que el segundo argumento expuesto por el Tribunal Administrativo de Santander sobre la posibilidad de acudir a la acción ejecutiva para obtener lo pretendido carece de sustento, dado que la parte demandante no cuenta con título ejecutivo que contenga una obligación clara, expresa y exigible proveniente del deudor, por lo cual solicitó la revocatoria de la sentencia impugnada.

Manifestó que en virtud de lo dispuesto en la Resolución 154 de 2013, los recursos consignados en depósitos provisionales se concilian con la aceptación por parte de la entidad empleadora del estado de cuenta expedido por el FNA, lo que sucedió en este caso. Subrayó que los documentos relacionados con la certificación de la entidad territorial según la cual se encuentra a paz y salvo por concepto de aportes patronales y parafiscales y la certificación bancaria, exigidos para la devolución, no están contemplados en la regulación prevista en la Resolución 154 de 2013.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sección Quinta es competente para decidir la impugnación contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Santander, según lo dispuesto en los artículos 150 y 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) y en el artículo trece del Acuerdo 080 de 2019 expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado[5]. 2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala resolver si confirma, revoca o modifica la decisión adoptada por la citada corporación judicial en la sentencia de septiembre dos del año en curso, mediante la cual fue rechazada por improcedente la acción de cumplimiento. 3. Generalidades de la acción de cumplimiento La acción de cumplimiento busca la materialización de aquellos mandatos contenidos en las normas de rango legal y en los actos administrativos.

Con base en la regulación establecida en el artículo 87 de la Constitución y el desarrollo previsto en la Ley 393 de 1997, dicha posibilidad opera a partir de la orden que imparte el juez de lo contencioso administrativo a la autoridad renuente. Este mecanismo procesal tiene carácter subsidiario, puesto que no procede cuando el demandante tenga a su alcance otro instrumento judicial para lograr la efectividad de la norma legal o del acto que estima incumplidos.

Tampoco procede cuando el ejercicio del medio de control pretenda el cumplimiento de normas legales y de actos administrativos que establezcan gastos. De acuerdo con la reiterada jurisprudencia de esta corporación, la prosperidad de esta acción está sujeta a la observancia de los siguientes presupuestos: (i) que el deber jurídico cuya observancia se exige esté consignado en normas con fuerza de ley o en actos administrativos;

(ii) que el mandato, la orden, el deber, la obligatoriedad o la imposición esté contemplada en forma precisa, clara y actual; (iii) que la norma esté vigente; (iv) que el deber jurídico esté en cabeza del accionado; (v) que se acredite que la autoridad o el particular en ejercicio de funciones públicas fue constituido en renuencia frente al cumplimiento de la norma o acto administrativo cuyo acatamiento pretende la demanda y (vi) que tratándose de actos administrativos no haya otro instrumento judicial para lograr su efectivo cumplimiento, ni persiga el cumplimiento de normas que establezcan gastos. 4.

La constitución de la renuencia En el artículo 8º, la Ley 393 de 1997 señaló que “Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud […]”.

(Negrillas fuera del texto). Frente a los alcances de esta norma, la Sala mantiene un criterio reiterado según el cual “[…] el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”[6]. Esta corporación también ha considerado que no puede tenerse por demostrado el requisito de procedibilidad de la acción en aquellos casos en que la solicitud “[…] tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia”.[7] Es importante que la solicitud permita determinar que lo pretendido por el interesado es el cumplimiento de un deber legal o administrativo, cuyo objetivo es la constitución en renuencia de la parte demandada.

Como quedó establecido en el numeral 5º del artículo 10º de la Ley 393 de 1997, la constitución de la renuencia de la entidad accionada debe acreditarse con la demanda, so pena de ser rechazada de plano la solicitud. El representante legal de la parte actora acompañó fotocopia del escrito radicado el 19 de junio de 2019 ante el Fondo Nacional de Ahorro en el cual solicitó el cumplimiento del artículo 85 de la Ley 1438 de 2011, el artículo 4º de la Resolución 154 de 2013 y del parágrafo del artículo 4º de la Resolución 2464 de 2014 (ff. 35 a 39 cdno 1).

No aparece en el expediente prueba que acredite que la citada petición haya sido resuelta por el organismo, por lo cual el requisito de procedibilidad de la acción fue agotado por la parte demandante. 5. El caso concreto Como quedó expuesto, el Hospital Nuestra Señora de los Remedios de San José de Miranda pretende el cumplimiento de los artículos 85 de la Ley 1438 de 2011, 4º de la Resolución 154 de 2013 y el parágrafo del artículo 4º de la Resolución 2464 de 2014 expedidas por el Ministerio de Salud.

Lo anterior para que el Fondo Nacional de Ahorro adelante las gestiones administrativas y financieras que permitan el desembolso de los recursos de depósitos provisionales que están consignados a su favor, por valor de $243.680.029 de acuerdo con el estado de cuenta a corte de enero catorce de 2014. En la sentencia impugnada, el Tribunal Administrativo de Santander rechazó por improcedente la acción por considerar, en primer lugar, que los actos administrativos invocados en la demanda contienen disposiciones que generan gasto.

La Sala considera que no le asiste razón al a quo, dado que como lo expuso la parte actora en la impugnación, los recursos ya estaban disponibles al haber sido inicialmente consignados a favor de la empresa social del Estado en el Fondo Nacional del Ahorro, por lo cual la situación no encuadra en la restricción prevista en el artículo 9º de la Ley 393 de 1997 porque el desembolso al cual aspira no implicaba esfuerzos presupuestales por parte del organismo.

Además, frente al cumplimiento de las disposiciones alegadas por la parte actora no se advierte la procedencia de otro mecanismo ordinario de defensa judicial. En el artículo 85, la Ley 1438 de 2011 dispuso lo siguiente: “Artículo 85. Saneamiento de aportes patronales. Las Entidades Promotoras de Salud y Entidades Obligadas a compensar o el Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, según corresponda, las Administradoras de Riesgos Profesionales, las entidades administradoras de pensiones tanto del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, como las de ahorro individual con solidaridad y las administradoras de cesantías, incluido el Fondo Nacional de Ahorro, que hubieren recibido o que tengan en su poder recursos por concepto de aportes patronales del Situado Fiscal y del Sistema General de Participaciones para Salud, las direcciones territoriales de salud, las Instituciones Prestadoras de Salud Públicas y demás entidades a las que se les hayan asignado recursos para el pago de aportes patronales, contarán con doce (12) meses, para realizar el proceso de saneamiento por concepto de aportes patronales con el procedimiento que determine el Ministerio de la Protección Social.

En este proceso de saneamiento podrán concurrir recursos de ambas fuentes. Los Fondos de Pensiones, Cesantías, Entidades Promotoras de Salud y Administradoras de Riesgos Profesionales de Salud, deberán implementar las acciones administrativas necesarias para que se realice el procedimiento operativo de saneamiento de los aportes patronales con las direcciones territoriales de salud, las instituciones prestadoras de servicio de salud pública y demás entidades a las que se les hayan asignado recursos para el pago de aportes patronales, con oportunidad y eficacia. Las peticiones de las entidades aportantes relacionadas con el proceso de saneamiento de dichos recursos a las entidades administradoras de los mismos, deben ser entendidas en un plazo no superior a treinta (30) días calendario.

En caso de no respuesta se informará del incumplimiento a la Superintendencia Financiera o la Superintendencia de Salud según corresponda, la inspección y vigilancia de la entidad administradora de los aportes patronales, para lo de su competencia. Si vencido este término de los doce (12) meses dispuestos para concluir el proceso de saneamiento no se hubiere realizado el mismo, las entidades administradoras de aportes patronales girarán los recursos excedentes con el mecanismo financiero que determine el Ministerio de la Protección Social, sin perjuicio de los contratos que se hubieren ejecutado con cargo a estos recursos […].

El artículo 4º de la Resolución 154 de 2013 señaló lo siguiente: “Artículo 4°. Disposición de recursos en depósitos provisionales. Para la disposición de los aportes patronales financiados con recursos del situado fiscal, consignados en calidad de depósito provisional en el Instituto de Seguros Sociales en Liquidación o Colpensiones según corresponda y en el Fondo Nacional de Ahorro, para los trabajadores y empleados de las entidades territoriales del orden departamental, distrital o municipal, sus entes descentralizados o entidades contratistas, que no se encontraban afiliados a ninguna entidad de previsión o fondo de cesantías, de acuerdo con lo establecido en el Decreto número 1666 de 1994, deberá procederse de la siguiente forma: 1.

Las empleadoras deberán solicitar al Instituto de Seguros Sociales en Liquidación o Colpensiones según corresponda y al Fondo Nacional de Ahorro, dentro de los veinte (20) días calendario siguientes a la publicación de la presente resolución, vía el aplicativo definido por el Ministerio de Salud y Protección Social, la certificación de los saldos, incluidos los rendimientos, por concepto de pensiones y cesantías respectivamente, existentes en las cuentas provisionales constituidas con los recursos del Situado Fiscal- Aporte Patronal, con corte al último día del mes anterior a la fecha de publicación de la presente resolución. 2.

El Instituto de Seguros Sociales en Liquidación o Colpensiones según corresponda y el Fondo Nacional de Ahorro deberán remitir a las empleadoras, vía el aplicativo definido por el Ministerio de Salud y Protección Social, dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a la solicitud, la certificación de los saldos existentes en los depósitos provisionales discriminando el monto de los rendimientos causados hasta la fecha de corte, de lo cual enviarán copia, vía el aplicativo definido por el Ministerio de Salud y Protección Social, a la respectiva entidad territorial del orden departamental o distrital. 3.

Las empleadoras, una vez obtenida la información de que trata el numeral anterior, tendrán treinta (30) días calendario para confrontar la información con los correspondientes documentos soporte y remitir al Instituto de Seguros Sociales en Liquidación o Colpensiones según corresponda y al Fondo Nacional de Ahorro sus objeciones y solicitudes de ajuste, si existen. 4.

El Instituto de Seguros Sociales o Colpensiones según corresponda y el Fondo Nacional de Ahorro tendrán un plazo de treinta (30) días calendario para dar respuesta a las objeciones o solicitudes de ajustes presentadas por las empleadoras. De no darse respuesta dentro de este término, se entenderá que las objeciones fueron aceptadas y los ajustes realizados. 5.

Una vez surtido el trámite anterior y dentro de los sesenta (60) días calendario siguientes, las empleadoras informarán a las entidades territoriales del orden departamental o distrital, vía el aplicativo definido por el Ministerio de Salud y Protección Social, los saldos definitivos en depósitos provisionales en el Instituto de Seguros Sociales en Liquidación o Colpensiones según corresponda y el Fondo Nacional de Ahorro; dichas entidades territoriales del orden departamental o distrital procederán a. verificar la razonabilidad de los saldos y a autorizar a las entidades empleadoras su inclusión en el consolidado de que trata el numeral 5 del artículo 3° de la presente resolución, y continuarán con el procedimiento establecido en los numerales 6 al 8 del citado artículo 3°.

Copia de la autorización, deberá ser remitida vía el aplicativo definido, al Ministerio de Salud y Protección Social”. El parágrafo del artículo 4º de la Resolución 2464 de 2014 indicó lo siguiente: “PARÁGRAFO. Los recursos que fueron saneados y frente a los cuales las partes suscribieron las actas de conciliación a que hacen referencia las Resoluciones 0154 y 5281 de 2013, podrán ser reclamados por el titular de los mismos.

Las administradoras tendrán la obligación de efectuar el giro de estos recursos a las respectivas Empresas Sociales del Estado y reportado según lo aquí definido, dentro del término previsto en el artículo 5 de la presente resolución, siempre y cuando las actas de conciliación hayan sido suscritas por las partes, antes del 25 de enero de 2014 y conforme al procedimiento establecido en la Resolución número 0154 de 2013”.

Advierte la Sala que las disposiciones invocadas por la parte actora establecieron que el procedimiento para la devolución de los recursos debe adelantarse a partir de la solicitud que tiene que hacer el titular de los citados recursos. Observa la Sala que el Hospital Nuestra Señora de los Remedios de San José de Miranda manifestó haber tramitado la conciliación de los recursos que estaban como depósitos provisionales para el desembolso y giro con destino a cubrir los aportes patronales por concepto de cesantías para las vigencias de los años 1994 y 1995.

Al contestar la demanda, el Fondo Nacional de Ahorro advirtió que la empresa social del Estado fue objeto de dos requerimientos hechos mediante correos electrónicos para que aportara los documentos necesarios para llevar a cabo el desembolso. El primero de tales correos fue enviado el catorce de enero de 2014 en el cual el funcionario de la división de tesorería anexó el estado de cuenta actualizado y señaló que para efectos de la devolución debía anexar la carta de solicitud de desembolso realizada por la entidad al respectivo ente territorial, la carta de autorización dirigida por la entidad territorial al FNA, la certificación de la entidad según la cual está a paz y salvo por todo concepto de aportes patronales y parafiscales, la correspondiente certificación bancaria y otra certificación del ente territorial donde constara que el hospital tiene contrato para la prestación de servicios a la población pobre y que adicionalmente ya terminó el proceso de saneamiento contable (f. 224 cdno 2).

Posteriormente, el segundo mensaje fue remitido el quince de agosto del mismo año en el cual reiteró que para la devolución de los recursos y proceder al desembolso debía aportar los mismos cinco documentos descritos anteriormente (f. 23 cdno 2). En la contestación de la demanda, el Fondo Nacional de Ahorro aseguró que el Hospital Nuestra Señora de los Remedios de San José de Miranda no aportó la documentación requerida para la devolución de los recursos antes del 31 de octubre de 2014, que era la fecha estipulada para el cumplimiento de este trámite[8].

Agregó que al no haber sido allegados los documentos requeridos en las citadas comunicaciones, los dineros fueron consignados por el FNA al antiguo Fondo de Seguridad y Garantía (FOSYGA), dado que no fue llevada a cabo la devolución, según lo dispuesto en el artículo 85 de la Ley 1438 de 2011 y el artículo 106 de la Ley 1687 de 2013. La circunstancia de no haber accedido al desembolso debido al hecho de no haber aportado los documentos exigidos para tales efectos, que llevó al traslado de los recursos al FOSYGA, fue reiterada posteriormente por el organismo al representante legal de la empresa demandante al resolver varios derechos de petición en los cuales cuestionó el supuesto manejo equivocado dado a los dineros (ff. 100 a 110 cdno 1).

Así, en oficio 01-2303-201906040092397 que atendió la petición de abril doce del presente año, la jefe de la división de tesorería insistió en que “El Fondo Nacional del Ahorro no cuenta con estos recursos ya que procedió de acuerdo a la norma realizando la devolución de estos recursos”. (ff. 2018 a 2022 cdno 2). También en oficio 01-2303-201905070088442 que respondió otra solicitud de la misma fecha, la funcionaria insistió en que “El Fondo no va a realizar el reintegro de los depósitos provisionales a la ESE, ya que estos no se encuentran en su dominio y como lo establece la norma fueron consignados al FOSYGA”.

(ff. 226 a 230 cdno 2). Lo anterior permite concluir que el procedimiento previsto para la devolución de los recursos ante el Fondo Nacional de Ahorro ya fue agotado, independientemente de que haya culminado sin resultado favorable a los intereses de la parte actora, por lo cual desde este punto de vista no puede advertirse el incumplimiento de la norma y los actos cuya eficacia persigue con la acción. Ahora, es claro que la administración de los recursos inicialmente consignados a favor del Hospital Nuestra Señora de los Remedios de San José de Miranda, para el cubrimiento de los aportes patronales por concepto de cesantías para el personal no afiliado, ya no corresponde al Fondo Nacional de Ahorro.

En este sentido, subraya la Sala que el parágrafo del artículo 4º de la Resolución 2464 de 2014, invocada por la parte actora, estableció claramente que los recursos que fueron saneados y frente a los cuales las partes suscribieron las actas de conciliación, podrán ser reclamados por el titular de los mismos. Así, corresponde al Hospital Nuestra Señora de los Remedios de San José de Miranda adelantar el nuevo trámite de devolución de los recursos ante el organismo que los tiene a su disposición luego del traslado hecho por el Fondo Nacional de Ahorro una vez terminado el procedimiento inicial que no ordenó el giro a su favor.

Entonces, no existe en la disposición un mandato que esté a cargo de las restantes entidades vinculadas al proceso, puesto que el deber de reclamación está en cabeza de la parte actora como titular que manifestó ser de los dineros consignados como depósitos provisionales para cesantías de no afiliados. Al margen de lo anterior, observa la Sala que la contestación de la demanda el Ministerio de Salud advirtió un posible error en el procedimiento por el hecho de haberse enviado los recursos a una cuenta diferente del beneficiario, frente a lo cual el Hospital Nuestra Señora de los Remedios de San José de Miranda, si bien lo estima, podría iniciar las acciones que estime pertinentes en caso de considerar que dicha actuación pudo ocasionarle perjuicios.

En consecuencia, la sentencia del Tribunal Administrativo de Santander será revocada y en su lugar serán negadas las pretensiones de la demanda, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley F A L L A PRIMERO: Revocar la sentencia impugnada y en su lugar negar las pretensiones de la demanda, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo veintidós (22) de la Ley 393 de 1997.

TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada ----------------------- [1] En la demanda, la parte actora también solicitó vincular a la Procuraduría General de la Nación, a la Contraloría General de la República, al director de la Oficina de Financiamiento Sectorial del Ministerio de Salud, a la Superintendencia Financiera y a la Administradora de los Recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud (ADRES). [2] A través de la Ley 1438 de 2011, el Congreso de la República reformó el sistema general de seguridad social en salud y dictó otras disposiciones relacionadas con esta materia. [3] Mediante la Resolución 154 de 2013, el Ministerio de Salud determinó el procedimiento para la realización del saneamiento de aportes patronales y dictó otras disposiciones sobre la materia. [4] Por la Resolución 2464 de 2014, el Ministerio de Salud estableció el procedimiento para el giro de aportes patronales financiados con recursos del situado fiscal y del sistema general de participaciones en salud girados hasta la vigencia de 2011, no saneados en los términos del artículo 85 de la Ley 1438 de 2011. [5] Dicho acuerdo estableció la competencia de la Sección Quinta para el conocimiento de las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que sean dictadas por los tribunales administrativos, en primera instancia, en las acciones de cumplimiento. [6] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia de octubre veinte (20) de 2011, expediente No. 2011- 01063, M.P. Mauricio Torres Cuervo. [7] Sobre el particular pueden verse las providencias de noviembre veintiuno (21) de 2002 dentro del expediente ACU-1614 y de marzo diecisiete (17) de 2011, expediente 2011-00019. [8] La Resolución 2464 de 2014, en el artículo 5º, modificado por el artículo 2º de la Resolución 4906 de 2014, dispuso lo siguiente: “TÉRMINO PARA EL GIRO DE LOS RECURSOS.

Las Entidades Administradoras de Recursos de Aportes no saneados y que se encuentren obligadas al giro según lo definido en los artículos 85 de la Ley 1438 de 2011 y 106 de la Ley 1687 de 2013, deberán efectuarlo a más tardar el 31 de octubre de 2014, utilizando para el efecto el formulario adoptado mediante Resolución número 2464 de 2014, previo el giro de los recursos que fueron materia de conciliación y que aún no han sido reintegrados al beneficiario […]”.