INCIDENTE DE DESACATO - Modifica sanción por cumplimiento tardío de fallo de tutela sin justificación para ello En el fallo de 19 de septiembre de 2013, el Tribunal Administrativo del Chocó encontró vulnerados los derechos fundamentales invocados por el accionante, en su condición de soldado retirado del Ejército Nacional, quien, según el juez constitucional, tiene derecho a que se le practiquen los exámenes para establecer su capacidad sicofísica y a que se efectuara la junta médica laboral por retiro del tutelante.

A juicio del juez de tutela, la entidad accionada también se encuentra en la obligación de prestar los servicios médicos, hospitalarios, farmacéuticos, sicológicos o siquiátricos “y demás que requiera para la rehabilitación de las lesiones que sufrió por causa de la prestación del servicio militar, hasta cuando ésta se encuentre restablecida en su totalidad”.

A esta actuación solo se aportó una petición radicada por el [actor], ante la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional –el 24 de abril de 2019–, en la que solicitó la activación de los servicios médicos de dicha persona y “se le expida la solicitud de concepto por la especialidad de urología”, dado que el beneficiario de tales servicios de salud “se encuentra en proceso de junta médica”.

Ahora bien, el despacho que sustancia el presente asunto se comunicó, vía telefónica, con el apoderado del [actor], doctor [M V M], quien manifestó que su representado cuenta en este momento con los servicios de salud requeridos y que también ya fue valorado por la junta médica laboral. Con fundamento en lo anterior, la Sala estima que sí hubo un incumplimiento del fallo de tutela, proferido 6 años atrás, pues solo hasta hace poco y con ocasión del trámite incidental que culminó con la sanción que aquí se consulta, se produjo la valoración o junta médica para determinar, con base en las valoraciones médicas a que hubo lugar, el estado físico del [actor], cuando el juez constitucional dispuso, para ello, un término de 90 días, superado con creces en este asunto y sin que se hubiere justificado dicha tardanza.

Así las cosas, se mantendrá la decisión que sancionó con multa al Director de Sanidad del Ejército Nacional, pero reducirá su cuantía a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por considerar que aquella impuesta en la decisión consultada resulta excesiva y porque, además, en este momento ya se produjo el cumplimiento del fallo de tutela.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52 - INCISO SEGUNDO CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá, D.C., tres (3) de octubre de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 27001-23-33-000-2013-00114-01(AC) Actor: JORGE LUIS RENTERÍA RENTERÍA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL –DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR Referencia: INCIDENTE DE DESACATO (CONSULTA DE SANCIÓN) Temas: INCIDENTE DE DESACATO – Requisitos para su procedencia / SANCIÓN – Procedencia por incumplimiento tardío de fallo de tutela sin justificación para ello.

Decide la Sala el grado jurisdiccional de consulta respecto de la providencia proferida el 3 de septiembre de 2019 por el Tribunal Administrativo del Chocó, que dispuso (transcripción de forma literal, con inclusión de errores): “PRIMERO: DECLARAR que el General MARCO VINICIO MAYORGA NIÑO, incurrió en desacato de la providencia del 0234 de septiembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó. “SEGUNDO: SANCIONAR al General MARCO VINICIO MAYORGA NIÑO, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, con MULTA de cinco (5) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, que deberá pagar con cargo a recursos propios, mediante consignación en la cuenta N° 3-0070-00030-4 del BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A., denominada DTN-Multas y Cauciones – Consejo Superior de la Judicatura, y deberá llegar a este Tribunal, la respectiva copia del recibo de consignación, dentro del término de cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. “SEGUNDO: Sin perjuicio de lo anterior, ORDENAR al incidentado que, cumpla con el fallo de tutela No. 0234 de septiembre 19 de 2013, proferido por el Tribunal Contencioso Administrativo del Chocó, conforme lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia, debiendo remitir a ésta Corporación copia de los documentos que acrediten el cumplimiento de la respectiva orden.

“ORDENAR al Dr. GUILLERMO BOTERO NIETO, Ministerio de Defensa Nacional, hacer cumplir el fallo e iniciar la correspondiente investigación disciplinaria en contra del General MARCO VINICIO MAYORGA NIÑO, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional. “TERCERO: Remítase el expediente al H. CONSEJO DE ESTADO, para que revise la imposición de esta sanción en el grado jurisdiccional de consulta en el efecto suspensivo”1 (negrillas del original).

I. A N T E C E D E N T E S 1.- Mediante sentencia de 19 de septiembre de 2013, el Tribunal Administrativo del Chocó amparó los derechos fundamentales a la salud y al debido proceso administrativo del señor Jorge Luis Rentería Rentería y, como consecuencia, ordenó: “… a la Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional, que coordine la realización de los respectivos exámenes de capacidad sicofísica por retiro al tutelante, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia, y antes de que se convoque la Junta Médico Laboral.

“Que se convoque a la Junta Médico Laboral, dentro de los noventa (90) días siguientes a la emisión de la totalidad los resultados de los exámenes de capacidad sicofísica por retiro del tutelante. “Que le presten los servicios médicos, hospitalarios, farmacéuticos, de psicología o de psiquiatría, y demás que requiera para la rehabilitación de las lesiones que sufrió por causa de la prestación del servicio militar, hasta cuando ésta se encuentre restablecida en su totalidad”. 2.- Por escrito presentado el 3 de julio de 2019, el señor Jorge Luis Rentería Rentería, por conducto de apoderada, formuló incidente de desacato en contra del Director de Sanidad del Ejército Nacional, para cuyo efecto se limitó a predicar el incumplimiento del fallo de tutela2. 3.- Mediante auto de 1° de agosto de 2019, se admitió el incidente de desacato, se dispuso la notificación personal del Director de Sanidad del Ejército Nacional, se le requirió para que diera cumplimiento al fallo de tutela y se le dio un término de 2 días para que ejerciera su derecho de defensa3. 4.- A través de proveído de 13 de agosto de 2019, se requirió al Ministro de Defensa para que hiciera cumplir el fallo de tutela e iniciara la investigación disciplinaria contra Marco Vinicio Mayorga Niño, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional4.

Las personas requeridas y vinculadas a la actuación no se pronunciaron. 5.- La providencia objeto de consulta Mediante proveído de 3 de septiembre de 20195, se declaró en desacato a la autoridad accionada, quien fue sancionado en los términos descritos en la parte inicial de esta decisión. Lo anterior se fundamentó en lo siguiente (transcripción de forma literal): “No hay ninguna evidencia dentro del expediente con la que se pueda inferir que el incidentado de algún modo haya dado cumplimiento a la orden impartida en la sentencia de tutela proferida pro ésta Corporación relacionada, con la práctica de los exámenes médicos requisitos por el actor y convocar la respectiva Junta Médico Laboral para determinar el grado de pérdida de capacidad laboral sufrida en el servicio activo por el señor Jorge Luis Rentería. “… “… MARCO VINICIO MAYORGA NIÑO, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército nacional, tampoco rindió informe alguno en torno a lo ordenado en la providencia de fecha 13 de agosto de 2019 (fls. 17 y 18).

“En razón a ello, la Sala, evidencia que objetivamente existe un incumplimiento y subjetivamente existe negligencia, que conlleva a sancionar al responsable por desacato, y a requerir nuevamente al superior, en tanto con su actuar omisivo mantienen la situación de vulnerabilidad de los derechos fundamentales que le fueron amparados al señor Jorge Luis Rentería Rentería. Para la Sala la inobservancia del fallo y su cabal acatamiento por parte del incidentado persiste, sin que exista una justificación constitucional o legal para ello”. 6.- Mediante oficio 14104 de 13 de septiembre de 2019 (recibido el 18 de septiembre siguiente), se remitió la actuación a esta Corporación6.

II. C O N S I D E R A C I O N E S 1.- Competencia Esta Sala es competente para conocer, vía consulta, de la providencia por medio de la cual se sancionó al Director de Sanidad del Ejército Nacional, de conformidad con lo normado en el inciso segundo del artículo 52 del Decreto 2591 de 19917. 2.- De la consulta frente a decisiones que imponen sanciones en incidentes de desacato por el incumplimiento a las órdenes impartidas por jueces de tutela8 Los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991 disponen que el accionante dentro de la acción de tutela cuenta con dos mecanismos que puede utilizar simultánea o sucesivamente ante el incumplimiento de la orden emitida en el fallo proferido en su caso, estos son, el trámite de cumplimiento y el incidente de desacato.

Este último, además de buscar el cumplimiento de la decisión, estudia la posibilidad de que sea sancionada la persona que debió cumplir dicha orden y no lo hizo. La jurisprudencia constitucional ha indicado que los jueces de tutela de primera instancia, en aras de garantizar la efectividad de los derechos reconocidos en sus sentencias, gozan de amplias facultades para utilizar uno u otro mecanismo tendiente al cumplimiento de sus decisiones.

A su turno, el incidente de desacato procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, y tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto o multa a quien no atienda la orden de tutela. La autoridad judicial que decide el desacato debe limitarse a verificar: 1) a quién estaba dirigida la orden; 2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; 3) y el alcance de la misma, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada)9.

También debe, si verifica el incumplimiento, identificar si este fue total o parcial, las razones por las cuales se produjo y las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho. El trámite de este mecanismo está cobijado por los principios del derecho sancionador, específicamente por las garantías que este otorga al disciplinado como el debido proceso y el derecho de defensa; por ello, siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela para que proceda.

El sólo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, toda vez que es necesario que se prueben la negligencia o el dolo de la persona que debe cumplir la sentencia de tutela. Para imponer una sanción de desacato, el juez de conocimiento, primero, debe individualizar al posible responsable del incumplimiento, de manera que se verifiquen sus nombres y apellidos, y que haya ocupado el cargo al momento de ser emitida la orden.

También debe verificar si la sentencia que se dice incumplida fue notificada efectivamente a su destinatario. Luego de identificar la persona, debe comprobar si el incumplimiento fue total o parcial y su causa con el fin de encontrar el medio adecuado para asegurar que se cumpla lo decidido. 3.- El caso concreto En el fallo de 19 de septiembre de 2013, el Tribunal Administrativo del Chocó encontró vulnerados los derechos fundamentales invocados por el accionante, en su condición de soldado retirado del Ejército Nacional, quien, según el juez constitucional, tiene derecho a que se le practiquen los exámenes para establecer su capacidad sicofísica y a que se efectuara la junta médica laboral por retiro del tutelante.

A juicio del juez de tutela, la entidad accionada también se encuentra en la obligación de prestar los servicios médicos, hospitalarios, farmacéuticos, sicológicos o siquiátricos “y demás que requiera para la rehabilitación de las lesiones que sufrió por causa de la prestación del servicio militar, hasta cuando ésta se encuentre restablecida en su totalidad”10.

A esta actuación solo se aportó una petición radicada por el señor Jorge Luis Rentería Rentería, ante la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional –el 24 de abril de 2019–, en la que solicitó la activación de los servicios médicos de dicha persona y “se le expida la solicitud de concepto por la especialidad de urología”, dado que el beneficiario de tales servicios de salud “se encuentra en proceso de junta médica”11.

Ahora bien, el despacho que sustancia el presente asunto se comunicó, vía telefónica, con el apoderado del señor Jorge Luis Rentería Rentería, doctor Marcial Valencia Mendoza, quien manifestó que su representado cuenta en este momento con los servicios de salud requeridos y que también ya fue valorado por la junta médica laboral. Con fundamento en lo anterior, la Sala estima que sí hubo un incumplimiento del fallo de tutela, proferido 6 años atrás, pues solo hasta hace poco y con ocasión del trámite incidental que culminó con la sanción que aquí se consulta, se produjo la valoración o junta médica para determinar, con base en las valoraciones médicas a que hubo lugar, el estado físico del exsoldado Rentería Rentería, cuando el juez constitucional dispuso, para ello, un término de 90 días, superado con creces en este asunto y sin que se hubiere justificado dicha tardanza.

Al respecto, frente a un caso similar, esta Subsección consideró: “De la información que reposa en esta actuación, la Sala encuentra que la única actuación que ha adelantado la autoridad incidentada, en cumplimiento del fallo de tutela, consiste en la activación de los servicios médicos del actor y que para el 17 de marzo de 2018, todavía estaba pendiente la definición de la situación médico laboral, a partir del diligenciamiento de la ficha médica, de los conceptos médicos que se requieran y la realización de la junta médica laboral12, lo que evidencia, tal como lo consideró el juez en la providencia que aquí se consulta, que la Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional no ha dado cumplimiento cabal al fallo de tutela.

“Dado que la autoridad sancionada no intervino en esta actuación, pese a los distintos requerimientos que se le hicieron para que se pronunciara en relación con el cumplimiento de la sentencia de tutela, y además obra un registro impreso el 17 de marzo de 2018 –es decir, tres meses después de proferida la decisión del juez constitucional– de la Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional en la que consta que al señor Mora Jurado no se le había efectuado el examen médico ni se había emitido el concepto de la junta médico laboral y, por tanto, no se ha establecido si padece enfermedades con ocasión del servicio militar, la Sala considera que sí se incumplió con lo decidido por el juez constitucional, sin justificación alguna para ello.

“Así las cosas, se estima acertada la decisión de imponer sanción pecuniaria al Director de Sanidad del Ejército Nacional”13. Así las cosas, se mantendrá la decisión que sancionó con multa al Director de Sanidad del Ejército Nacional, pero reducirá su cuantía a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por considerar que aquella impuesta en la decisión consultada resulta excesiva y porque, además, en este momento ya se produjo el cumplimiento del fallo de tutela.

Por lo expuesto, se R E S U E L V E:

PRIMERO: MODIFICAR la providencia consultada, proferida el 3 de septiembre de 2019 por el Tribunal Administrativo del Chocó, la cual quedará así: “PRIMERO: DECLARAR que el General MARCO VINICIO MAYORGA NIÑO, incurrió en desacato de la providencia del 0234 de septiembre 19 de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó. “SEGUNDO: SANCIONAR al General MARCO VINICIO MAYORGA NIÑO, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, con MULTA de tres (3) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, que deberá pagar con cargo a recursos propios, mediante consignación en la cuenta N° 3-0070-00030-4 del BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A., denominada DTN-Multas y Cauciones – Consejo Superior de la Judicatura, y deberá llegar a este Tribunal, la respectiva copia del recibo de consignación, dentro del término de cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. “SEGUNDO: ORDENAR al señor Ministerio de Defensa Nacional iniciar la correspondiente investigación disciplinaria en contra del General MARCO VINICIO MAYORGA NIÑO, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional”.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al despacho de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA