ACCIÓN DE TUTELA CONTRA LAUDO ARBITRAL / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – El funcionario judicial aplicó el precedente jurisprudencial que corresponde con el caso / EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / SOBRECOSTOS EN CONTRATO DE OBRA PÚBLICA – Cuando se pretende el reconocimiento de perjuicios por sobre costos que no habían sido acordados en el contrato de obra [L]a Sala precisa que, el Tribunal de arbitramento, en lo que corresponde a la inconformidad de la parte actora, esto es, la condena por concepto de sobrecostos derivados de lo que denominó “menor productividad” y por la aplicación de la fórmula de ajuste establecida en la cláusula 47.1 de las Condiciones Generales del Contrato, destacó del material probatorio que reposaba en el proceso, que en el Acta No. 22 suscrita por las partes, el Consorcio dejó constancia que la extensión del plazo acordado, le generaría sobrecostos en ítems tales como: costos indirectos reales, mayor permanencia y otros adicionales, los cuales, una vez debidamente soportados y aprobados por Metro Cali S.A. debían ser pagados como un acta de obra, si existiere la disponibilidad de recursos y, si no fuere posible, debían pagarse en la liquidación. (…) En efecto, el Tribunal encontró que los perjuicios económicos en lo concerniente a la mayor permanencia en obra, no se acreditaron, razón por la cual negó las pretensiones en ese sentido, puesto que en la referida Acta No. 22 las partes llegaron a un acuerdo sobre el restablecimiento de este componente.
(…) Con todo, la salvedad que hizo el Consorcio CC en el Acta No. 22 se refiere varios ítems, no solo a la permanencia en obra, también dejó constancia que la extensión del plazo acordado, le generaría sobrecostos, tales como costos indirectos reales y otros adicionales, que serían demostrados en su momento y deberían ser pagados por Metro Cali una vez fueran soportados.
(…) De manera que, el Tribunal concluyó que “desde el punto de vista material, existen acuerdos contractuales entre las Partes en los que se reconoció, entre otros, el valor de la administración adicional en la que pudo incurrir la Convocante como consecuencia de la mayor permanencia en la obra”. (…) No obstante, respecto a los sobrecostos y perjuicios derivados de la menor productividad así como el reajuste de precios, la conclusión fue diametralmente distinta, pues frente a estos ítems las partes nunca lograron un acuerdo, pese a que el Consorcio advirtió sobre la posible configuración de costos adicionales que debían ser reconocidos una vez pudieran ser demostrados por el contratista.
(…) Es decir, el consorcio CC había solicitado en la demanda el reconocimiento de sobrecostos derivados de lo que denominó “menor productividad”, representados en los supuestos gastos extraordinarios en que debió incurrir por el cambio de diseños de la vía subterránea de la Calle 25 con Carrera 18 de Cali y el traslado de tubería en ese mismo tramo de la obra.
(…) Los mencionados sobrecostos se referían a los pagos efectuados por el Consorcio a sus subcontratistas por lo que, si bien el Tribunal de Arbitramento aceptó que las reclamaciones del consorcio por la prórroga y las obras adicionales ocasionadas por las contingencias del deprimido de la Calle 25 ya habían sido objeto de adición, también concluyó que las actas y contratos adicionales en los que se incrementó el valor pactado no incluyeron los rubros específicos reclamados en la demanda, por lo cual había lugar a su reconocimiento.
(…) En tales condiciones, aun cuando la parte actora aduce el desconocimiento del precedente judicial de la Sección Tercera referido en párrafos precedentes, no se encuentra acreditado que se haya incurrido en dicho defecto, pues el reparo de los demandantes se concentra más en la interpretación que hizo el Tribunal de Arbitramento del contrato de obra pública.
(…) Visto así el asunto, la Sala denegará el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso de Metro Cali S.A., de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. NOTA DE RELATORÍA: aplicación del principio de la buena fe al momento de estudiar el equilibrio económico en el contrato estatal: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 29 de enero de 2018, exp. 68001-23-33-000-2013- 00118-01, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá, D. C., veintitrés (23) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04099-00(AC) Actor: PROCURADURÍAS JUDICIALES II PARA LA CONCILIACIÓN ADMINISTRATIVA DE CALI Demandado: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE CALI Procede la Sala a decidir la solicitud presentada por los agentes del Ministerio Público, en ejercicio de la acción de tutela consagrada en la Constitución Política, artículo 86, y desarrollada por el Decreto 2591 de 1991.
ANTECEDENTES 1. Petición de amparo constitucional Mediante escrito recibido en la Secretaría General de esta Corporación, el 11 de septiembre de 2019, los procuradores judiciales II para la Conciliación Administrativa de Cali, presentaron solicitud de amparo del derecho fundamental al debido proceso de la entidad Metro Cali S.A., en contra del Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Cali[1], con ocasión del laudo arbitral del 7 de junio de 2018, dictado por dicha autoridad judicial, mediante el cual se declaró que, durante la ejecución del contrato de obra pública suscrito entre dicha entidad y el Consorcio CC (Conconcreto y Conciviles), este último incurrió en sobrecostos sin causa o hecho que le fuera imputable por menor productividad, razón por la cual, se ordenó a Metro Cali S.A. a pagar al consorcio referido, los sobrecostos y perjuicios causados por valor de $2.276’072.801.
Lo anterior en consideración a que, según lo sostienen los referidos agentes del Ministerio Público, el Tribunal de Arbitramento acusado, desconoció el precedente judicial del Consejo de Estado relativo al deber del contratista de informar el desequilibrio económico del contrato y hacer la respectiva reclamación de manera oportuna. En concreto, precisó lo siguiente: «Con base en lo anteriormente expuesto de manera respetuosa SE SOLICITA: 1.
DECLARAR que el LAUDO ARBITRAL proferido dentro (sic) del Tribunal Arbitral CONSORCIO CC (CONCONCRETO Y CONCIVILES) VS METRO CALI S.A. del 7 de junio de 2018, árbitros JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR (presidente), MAURICIO FAJARDO GOMEZ (árbitro) y FERNANDO PABÓN SANTANDER (árbitro), es constitutivo de la causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales y laudos arbitrales denominada desconocimiento del precedente, según lo señalado en esta acción. 2.
Como CONSECUENCIA de lo anterior, DEJAR SIN EFECTO la parte resolutiva del laudo arbitral, en el numeral 15.1 que la letra dice: 15.1.- DOS MIL DOSCIENTOS SETENTA Y SEIS MILLONES SETENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS UN PESOS (2.275’072.801) MDA CTE., por concepto de la reclamación denominada “menor productividad”». La solicitud tuvo como fundamento los siguientes 2.
Hechos Indicaron que entre el Consorcio CC (Conconcreto y Conciviles) y Metro Cali S.A. se suscribió el 21 de diciembre de 2009, un contrato de obra cuyo objeto consistió en “la revisión y ajuste de los estudios y diseños y construcción del corredor centro troncal Aguablanca y obras complementarias del sistema integrado de transporte masivo de pasajeros de Santiago de Cali derivado de la Licitación Pública Internacional No. MC-5.8.7.01.09”.
Comentaron que según el contrato de obra aludido, el plazo del mismo era de 19 meses. Como consecuencia de las suspensiones y prórrogas, el contrato tuvo una duración final de 55 meses. Señalaron que el clausulado del contrato de obra se rigió por el principio de la autonomía de la voluntad de las partes y del pacta sunt servanda, en lo relativo al reajuste de precios y al reconocimiento del desequilibrio económico.
Agregaron que en la cláusula 43.4 de las condiciones generales, relativo a los pagos, se previó lo siguiente: “el contratante no pagará los rubros de las obras para las cuales no se indicó el precio y se entenderá que están cubiertos en otros precios del contrato”. Resumieron todas las etapas del contrato, esto es, inicio, pre construcción, construcción, prórrogas, adición y reajustes de precios para las adiciones.
Precisaron que en las modificaciones y adiciones contractuales, no se dejaron salvedades en los acuerdos realizados con el consorcio contratista. Aclararon que, con todo, en la décima primera prórroga del plazo de ejecución del contrato de obra por el periodo comprendido entre el 13 de junio y el 15 de agosto de 2014, por Acta 24 se dejó la siguiente salvedad: “el consorcio deja constancia que la extensión del plazo acordado en la presente acta le generará sobrecostos en ítems tales como: costos indirectos reales, mayor permanencia y otros adicionales, los cuales una vez debidamente soportados y aprobados por Metro Cali S.A., serán cancelados como una acta de obra, si existe disponibilidad de recursos para ello, si no fuere posible, deberán pagarse en liquidación”.
Acotaron que en el contrato de obra pública en mención, se previó una cláusula compromisoria para la solución de controversias entre las partes, razón por la cual el Consorcio contratista presentó una demanda arbitral ante el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Cali, con miras a que se declarara en incumplimiento del contrato suscrito por parte de Metro Cali S.A. y, como pretensión subsidiaria, requirió que se declarara que en la ejecución del contrato de obra ocurrieron hechos imprevistos que rompieron la ecuación económica del contrato en perjuicio del consorcio contratista, frente a lo cual la entidad contratante debía pagar y asumir todos los sobrecostos y perjuicios ocasionados.
Apuntaron que en la contestación de la demanda, Metro Cali S.A. se opuso a las pretensiones y a los hechos expuestos por el consorcio, e igualmente propuso excepciones de mérito en las que solicitó pruebas, objetó el juramento estimatorio y presentó demanda de reconvención. Sostuvieron que, los agentes del Ministerio Público actuaron en el proceso arbitral referido y emitieron concepto de fondo en los siguientes términos: “No se cumplió con el principio de oportunidad para la reclamación del desequilibrio económico, ya que tal como se analizó en el capítulo de pruebas, como fruto de las reclamaciones presentadas se suscribieron las actas modificatorias, de prórroga y adición al contrato, que incluyeron reconocimientos por mayor permanencia en obra, compensaciones, ajustes de precios, ampliaciones de plazo, obras adicionales, mayores cantidades de obra, ajuste a los precios unitarios por el paso del tiempo, evidenciándose que las alteraciones a la ecuación contractual se reconocieron durante la ejecución, debidamente avaladas, aceptadas y suscritas por las partes, sin dejar en las actas relacionadas 1 a 23 salvedad alguna que indicara inconformidad o desacuerdo por el CONSORCIO contratista, por lo que no se podía con posterioridad reclamar desequilibrio anterior, pues se rompe la buena fe contractual y se vulnera el principio de oportunidad, haciendo improcedente su declaratoria”.
Manifestaron que, mediante laudo arbitral del 7 de junio de 2018, el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Cali, ordenó, entre otras cosas, lo siguiente: “(…) CUARTO.- Declarar que durante la ejecución del contrato de obra pública No. 5.4.7.08.09 de 2009 el CONCORCIO CC incurrió en sobrecostos y perjuicios sin causa o hecho que le fuera imputable por concepto de menor productividad, obras ejecutadas y no pagadas, falta de reajustes del contrato y sobrecostos financieros, por las razones expuestas y con el alcance precisado en la parte motiva de esta providencia. QUINTO.- Declarar que METRO CALI S.A. debe pagar al CONSORCIO CC los sobrecostos y perjuicios en los que este incurrió de conformidad con lo dispuesto en el numeral décimo quinto de esta decisión, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. (…) DÉCIMO QUINTO.- Como consecuencia de las declaraciones que anteceden, condenar a Metro Cali S.A. a pagar al CONCORCIO CC las siguientes sumas de dinero las cuales ya incluyen la correspondiente actualización por los conceptos que a continuación se indican: 15.1 DOS MIL DOSCIENTOS SETENTA Y SEIS MILLONES SETENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS UN PESOS ($2.276’072.801) MDA CTE, por concepto de la reclamación denominada “menor productividad”.
Aseguraron que contra dicho laudo arbitral, la entidad demandada Metro Cali S.A. presentó recurso de anulación, con fundamento en dos causales: i) fallo ulta petita y ii) fallo en conciencia. Afirmaron que, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, resolvió el recurso de anulación (sin precisar la fecha de la providencia) en el que determinó que, en efecto, se había configurado una decisión ultra petita por cuanto se habían reconocido perjuicios por encima de lo señalado en el juramento estimatorio.
Igualmente, frente a la causal de fallo en conciencia, se aclaró que el reconocimiento del desequilibrio económico del contrato no era viable, por lo que negó la misma, en tanto que, las posibles equivocaciones en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas, no constituían por sí solas, un fallo en conciencia. De manera que, declaró parcialmente fundado el recurso extraordinario de anulación. Aclararon que, no obstante lo anterior, a través de las providencias del 11 de julio de 2019 y el 12 de agosto de la misma anualidad, la Sección Tercera, Subsección A dejó sin efectos la providencia que resolvió el recurso extraordinario de anulación y procedió a emitir un nuevo fallo.
Adujeron que, mediante providencia del 28 de agosto de 2019, la Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado, emitió una nueva decisión del recurso extraordinario de anulación formulado por Metro Cali S.A. contra el laudo del 7 de junio de 2018, en el sentido de declararlo infundado, al no encontrar acreditadas las causales invocadas, esto es, “fallo en conciencia” y “decisión ultra petita”. 3.
Sustento de la vulneración La parte actora sostuvo que se vulneraron las garantías constitucionales de Metro Cali S.A., pues a su juicio, con el laudo arbitral cuestionado se desconoció el derecho fundamental al debido proceso. Precisaron la procedencia de la acción de tutela contra laudos arbitrales y los requisitos adjetivos que deben acreditarse para su interposición. Refirieron la providencia del 28 de mayo de 2015, proferida por la Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado, en el expediente radicado 76001-23-31-000-2001-00145-01, para precisar que en dicha oportunidad se estableció que para que se pueda reclamar judicialmente el restablecimiento económico y financiero del contrato, es indispensable que: i) se haya hecho la reclamación administrativa, ii) que se haya hecho en tiempo y iii) que contenga todos los puntos que luego serán objeto de reclamación, aun cuando no sean los valores exactos, pues el artículo 27 de la Ley 80 de 1993 señala que a efectos de la ecuación financiera, es deber de las partes señalar en el acuerdo la cuantía, condiciones y forma de pago de los gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiera lugar.
Argumentaron que, respecto de la reclamación administrativa el Consejo de Estado ha precisado que su exigencia se basa en el principio de la buena fe contractual, en el sentido de que las partes deben respetar lo pactado, cumplir las obligaciones convenidas, observar estrictamente el deber de informar a la otra parte las anomalías que se presenten y en últimas, desplegar una conducta que permita la realización del contrato teniendo presente que el interés del otro también se debe cumplir y que ello depende en buena medida, de la lealtad de su conducta.
Citaron que, en el referido precedente se indicó que “si las solicitudes, reclamaciones o salvedades fundadas en la alteración del equilibrio económico no se hacen al momento de suscribir las suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes etc., que por tal motivo se convinieren, cualquier solicitud, reclamación o pretensión ulterior es extemporánea, improcedente e impróspera por vulnerar el principio de la buena fe contractual”.
Enumeraron una serie de precedentes de la Sección Tercera que, en su criterio, resultan aplicables al caso concreto. Aseguraron que, durante la ejecución del contrato de obra objeto de controversia, el Consorcio contratista no hizo reclamaciones derivadas de la ejecución del contrato, en las que se afirmara la existencia de un desequilibrio contractual.
Tampoco hizo salvedad alguna en las actas de modificación de los términos del contrato. Afirmaron que así lo manifestó igualmente la entidad demandada Metro Cali S.A. en la contestación de la demanda y más concretamente, en la formulación de las excepciones previas, tal y como se señaló en el punto 5 del acápite de hechos e igualmente fue invocado por las agentes del Ministerio Público en las alegaciones.
Establecieron que el asunto se planteó igualmente ante el Consejo de Estado en el recurso de anulación, como sustento de la causal “fallo en conciencia”. En este punto, dicha Corporación precisó que no tomaba parte en la discusión, ni expresaba estar de acuerdo con esta conducta de los árbitros, pero que negaba la anulación del laudo porque la decisión equivocada no era equivalente a un fallo en conciencia. 4.
Trámite de la solicitud de amparo Mediante auto del 16 de septiembre de 2019, el despacho sustanciador inadmitió la demanda de tutela para que, en el término de 3 días siguientes a la notificación de esa providencia, la parte actora subsanara los yerros señalados, esto es, que acreditara los requisitos que gobiernan la agencia oficiosa, en tanto que los agentes del Ministerio Público en este asunto, actúan para solicitar el amparo del derecho fundamental al debido proceso de la entidad Metro Cali S.A. Mediante memorial remitido por correo electrónico el 20 de septiembre de 2019, los procuradores judiciales II para la Conciliación Administrativa de Cali, manifestaron que actuaban directamente como accionantes en el asunto de la referencia y no como agentes oficiosos de Metro Cali S.A., ello de conformidad con las facultades constitucionales y legales previstas en los artículos 118 de la Constitución Política y 46 del Código General del Proceso, que disponen la facultad del Ministerio Público de interponer acciones de tutela en defensa del ordenamiento jurídico y para la defensa de las garantías fundamentales.
En consecuencia, mediante auto del 27 de septiembre de 2019, se admitió la solicitud de tutela interpuesta por los agentes del Ministerio Público y se ordenó notificar a la parte actora, al Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Cali, al Consorcio CC Conconcreto y Conciviles y a Metro Cali S.A., como demandados y terceros con interés en las resultas del proceso (ff. 44 y 45). 5.
Argumentos de defensa 5.1 Mauricio Fajardo Gómez (árbitro del Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Cali) Uno de los árbitros que conforman el Tribunal de Arbitramento, contestó la tutela en los siguientes términos: Explicó que, las razones por las cuales se adoptó la decisión arbitral deben consultarse en el mismo laudo, sin perjuicio que, en la contestación de este trámite constitucional se realicen algunas acotaciones y precisiones sobre las consideraciones expuestas.
Sustentó que, es claro que en el ordenamiento jurídico colombiano rige una disposición legal de orden público y de imperativo cumplimiento, dado su carácter eminentemente procesal, respecto de la cual no le es dado al juez desconocerla ni apartarse en punto de los alcances y las definiciones que con tanta precisión ha establecido mandatoriamente la ley vigente, en torno a la oportunidad única en la cual está llamado a operar el fenómeno de la caducidad de la acción contractual, por manera que no resulta jurídicamente posible ni válido -sin incurrir en una manifiesta violación de la norma legal trascrita, con todas las consecuencias que ello conlleva- exigirle a los contratistas que antes de que empiece a correr el mencionado plazo de dos (2) años, esto es, al vencimiento del término señalado para la liquidación del respectivo contrato, deba haber cumplido o satisfecho previamente otros requisitos no previstos en ley alguna, como el de elevar previamente reclamaciones o formulado quejas o presentado requerimientos ante la entidad contratante, para poder hacerlos valer, a manera de presupuesto para la obtención del reconocimiento o la estimación de sus pretensiones contractuales.
Argumentó que la única exigencia que de manera clara, indubitable y fuera de cualquier duda establece y exige la ley procesal vigente en materia de oportunidad para que las pretensiones de una demanda contractual puedan ser valoradas y estimadas por el juez del contrato, en caso de que las pruebas de los hechos alegados así lo determinen, radica en que la respectiva demanda se haya formulado dentro de los dos (2) años siguientes al vencimiento del plazo de dos meses que se cuentan a partir del vencimiento del término que las partes hubieren convenido para la liquidación bilateral del respectivo contrato o, en su defecto, del vencimiento de los 4 meses siguientes a la terminación del respectivo contrato.
Anotó que, exigir otros requisitos no previstos ni consagrados en la ley para que puedan estimar las pretensiones contractuales de las demandas, tal como sucede con aquellas exigencias encaminadas a que el contratista hubiese formulado reclamaciones, presentado requerimientos o elevado quejas ante la entidad estatal contratante durante la vigencia y ejecución del respectivo contrato, además de constituir una evidente y grosera violación de la norma legal, de un lado, constituye un flagrante desconocimiento de la finalidad que inspiró la expedición de dicha norma y, de otro lado, configura un desconocimiento inexcusable a los precedentes judiciales que sentó y ha reiterado en múltiples ocasiones el pleno de la Sección Tercera del Consejo de Estado.
Indicó que la línea jurisprudencial de la Sección Tercera del Consejo de Estado en ese sentido ha sido diáfana, y solo en algunos casos ciertas subsecciones se han apartado de dichos precedentes, pero sin justificar las razones del cambio, desconociéndose las cargas de transparencia que les asisten. Concluyó que de acoger la tesis de que a los contratistas particulares se les debe negar las pretensiones de sus demandas – judiciales o arbitrales – por la sola circunstancia de que no hubieren presentado previamente reclamaciones, quejas, requerimientos o incluso demandas durante la ejecución misma de cada uno de los correspondientes contratos estatales, resultaría equivalente, simple y llanamente, en palabras del Consejo de Estado a “imponérsele al contratista la dura e ilógica tarea de estar presentando demandas sucesivas por los incumplimientos periódicos imputables a la administración, lo cual no se compadece con la lógica, con la cordialidad y armonía que debe reinar entre las partes ni con la seriedad y consideración debida a la administración de justicia”. 5.2 Jorge Enrique Ibáñez Najar (árbitro del Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Cali) El arbitró que conformó el Tribunal que expidió el laudo acusado, contestó la demanda de tutela en los siguientes términos: Aclaró que, es preciso señalar que en el proceso arbitral objeto de controversia, intervino inicialmente el procurador 18 Judicial II para Asuntos Administrativos, el cual fue relevado por las procuradoras 19 y 165 Judicial II.
Por lo tanto, en este proceso arbitral jamás actuaron como agentes del Ministerio Público los procuradores 20 y 166 que ahora, sin legitimación alguna, impetran la acción de tutela, salvo por la agencia especial 131 del 26 de julio de 2019 que se cita e invoca para tal efecto. Comentó que, igualmente, el Ministerio Público tampoco solicitó aclaración, adición o complementación del laudo arbitral proferido el 7 de junio de 2018 ni interpuso recurso de anulación ante el Consejo de Estado.
Resaltaron que, Metro Cali S.A. sí elevó solicitudes de aclaración y complementación que le fueron resueltas por el Tribunal Arbitral el 19 de junio de 2018 y posteriormente interpuso recurso de anulación ante el Consejo de Estado el cual fue declarado infundado con providencia del 28 de agosto de 2019. Durante el trámite judicial de este último, el Ministerio Público guardó silencio.
Afirmó que la acción de tutela impetrada no es procedente en tanto que el Tribunal de Arbitramento tramitó y resolvió de mérito el proceso arbitral, de conformidad tanto con las reglas constitucionales y legales como los precedentes judiciales amparando siempre todos los derechos constitucionales fundamentales de los sujetos procesales. Sostuvo que la acción de tutela no puede convertirse en una instancia adicional como lo pretenden los agentes del Ministerio Público accionantes.
Comentó que la tutela se impetró por el presunto desconocimiento del precedente judicial acerca del hipotético deber del contratista de informar sobre el desequilibrio económico y hacer la respectiva reclamación. Apuntó que, frente a este reparo se adhiere a lo que en su intervención expuso el doctor Mauricio Fajardo Gómez, quien fue co-árbitro en el proceso cuestionado, con el cual se refuta en su integridad la procedencia de la acción de tutela contra el laudo arbitral del 7 de junio de 2018.
Concluyó que toda vez que los jueces y árbitros no deben explicar sus providencias, pues ellas hablan por sí solas, resulta imperioso remitirse a las consideraciones que ampliamente expuso el Tribunal acusado para resolver la controversia planteada. 5.3. Metro Cali S.A. La entidad vinculada al trámite, informó mediante apoderado especial[2] que coadyuva la acción de tutela interpuesta por los agentes del Ministerio Público, para lo cual amplió las razones y los cargos contra el laudo arbitral acusado, en los siguientes términos: Formuló un defecto sustantivo, bajo el argumento que, en lo concerniente al reajuste de los precios del contrato de obra objeto de controversia, se observa que el Consorcio CC lo solicitó dentro de sus pretensiones; sin embargo, dentro de las mismas no especificó el valor de la condena.
No obstante lo anterior, el consorcio en su juramento estimatorio valoró que la cifra por dicho concepto era la equivalente a $3.484.609.479. Acotó que, pese a la estimación referida, el Tribunal de Arbitramento condenó a Metro Cali a pagar $12.901.966.801 por falta de reajustes del contrato, excediendo en $9.417.357.322 lo solicitado por la parte convocante, decisión que se centró en que, a pesar de que la cláusula 47.1 de las condiciones especiales del contrato de obra, prohibía el reliquidación de precios del contrato, lo cierto es que dicha cláusula fue declarada nula, por lo que el Tribunal consideró que, al ser excluida se debía aplicar la fórmula de reajuste de precios contenida en la Cláusula 47 de las condiciones generales del contrato.
Comentó que, el Tribunal de Arbitramento no tuvo en cuenta que la Cláusula 47 de las condiciones generales del contrato establecía de manera expresa que la fórmula allí contenida solo podía ser aplicada si las partes lo pactaban en las condiciones especiales del contrato, lo cual no ocurrió. Por consiguiente, no le era dable al fallador aplicar dicha fórmula de reajuste.
Sustentó que, conforme a lo anterior, la decisión del Tribunal acusado, de reajustar el valor del contrato de obra con la fórmula establecida en la cláusula 47 de las condiciones generales del contrato, constituye un defecto sustantivo porque hizo una interpretación al margen de las normas aplicables al caso concreto y particularmente al margen de las cláusulas contractuales.
Indicó que en lo que respecta al reconocimiento de los perjuicios y sobrecostos derivados de la menor productividad por los eventos acaecidos en la ejecución del contrato, se observa que si bien el Tribunal Arbitral reconoció que Metro Cali era el encargado de elaborar los diseños y estudios y que el consorcio era el encargado de hacer la revisión y ajuste de dichos diseños, lo cierto es que el Tribunal omitió que las circunstancias generadoras de menor productividad ya habían sido objeto de reclamación por parte del Consorcio CC y además, fueron remediadas a través de la adición del plazo y del valor del contrato.
Por lo cual, cuando el Tribunal concluyó que era procedente la condena a Metro Cali por la menor productividad, incurrió en un defecto sustantivo por desconocer las normas vigentes y aplicables al caso concreto (sin precisar cuáles), principalmente por alejarse del texto mismo del contrato, de las actas y de los contratos adicionales. Manifestó que la decisión del Tribunal configura un defecto fáctico no solo porque no se utilizó el valor solicitado o actualizado sino porque, el fallador en ningún momento sustentó la metodología que siguió para obtener la indexación de los valores por los cuales condenó a Metro Cali.
Lo cual denota que la decisión fue adoptada sin tener en cuenta el material probatorio obrante en el proceso (sin precisar cuál). Apuntó que, en materia de reclamaciones del Consorcio CC por sobrecostos de la menor productividad, se puede apreciar que estos valores ya habían sido reconocidos y pagados por Metro Cali (sin indicar el medio de prueba que demuestra dicha afirmación); a pesar de ello, el Tribunal acusado incurre en un defecto fáctico por cuanto se apartó de las pruebas allegadas al proceso arbitral (sin precisar cuáles) y se condenó a Metro Cali a pagar dos veces por los mismos conceptos.
Concluyó que, igualmente se incurrió en un desconocimiento del precedente del Consejo de Estado, plasmado en la sentencia del 23 de agosto de 2018, expediente 11001-03-15-000-2018-00892-01, según el cual, en razón del principio de buena fe objetiva, cuando las partes de un contrato deciden celebrar adiciones, modificaciones, otrosíes u otro tipo de acuerdos, para hacer frente a circunstancias que puedan alterar el equilibrio del contrato, el contratista debe dejar las salvedades, reclamaciones o solicitudes relativas al incumplimiento del contrato o a circunstancias que puedan alterar su debida ejecución. 5.4.
Consorcio CC (Conconcreto y Conciviles) Mediante el representante legal el Consorcio vinculado contestó la tutela en los siguientes términos: Afirmó que, lo que se pretende por los agentes del Ministerio Público es reabrir un debate que ya se surtió en sede arbitral, por lo que, debido al carácter subsidiario de la acción de tutela no es dable ejercer este mecanismo constitucional como si se tratara de otra instancia. Sostuvo que, igualmente no se acredita el requisito de la inmediatez, en tanto que el laudo arbitral acusado se profirió el 7 de junio de 2018 y solo hasta ahora, es decir, un año y cuatro meses después, se pretende la solicitud de amparo.
Acotó que, debe tenerse en cuenta que el reproche formulado se dirige únicamente contra el laudo arbitral y no contra las decisiones adoptadas por el Consejo de Estado como juez de anulación. Comentó que, como el reparo del Ministerio Público es el desconocimiento del precedente por parte del Tribunal de Arbitramento, pudo haber acudido dentro de los 6 meses siguientes al juez de tutela, toda vez que dicho yerro no constituye una causal de anulación que pudiera alegarse ante el Consejo de Estado, luego la solicitud de amparo en este caso sí es extemporánea.
Afirmó que, en todo caso, las decisiones que citó la parte actora “no constituyen precedente judicial, en la medida en que son proferidas por subsecciones del Consejo de Estado y no de la Sala Plena del Consejo de Estado, las cuales sí son vinculantes”. Sostuvo que dichos pronunciamientos son aislados y no se compadecen con las sentencias dictadas por el pleno de la Sección Tercera del Consejo de Estado que sí son claras en establecer cuáles son los reclamos contractuales que habilitan al contratista para acudir en sede judicial a elevar el reconocimiento de perjuicios padecidos durante la ejecución del contrato.
Indicó que existen sendas comunicaciones del contratista en las que se evidencian los reiterados incumplimientos de la entidad contratante que dan lugar a la causación de los perjuicios reclamados y que fueron reconocidos en el laudo arbitral del 7 de junio de 2018, por lo que pretender que Metrocali fue totalmente ajena de los eventos que afectaron la ejecución del contrato y por tanto aducir la violación del principio de buena fe del Consorcio, resulta sorpresivo y desconocedor de la realidad contractual.
Aseguró que, en todo caso, la posición del Ministerio Público resulta contradictoria en tanto que, durante el trámite arbitral le dio la razón al consorcio y ahora pretende el amparo del derecho fundamental del debido proceso de Metro Cali S.A., con fundamento en el desconocimiento del precedente. I. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia La Sala es competente para conocer de la acción de tutela de la referencia, en atención a lo consagrado por el Decreto 2591 de 1991 y al artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 2015[3], modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.
Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si en el presente evento, se desconoció la garantía fundamental al debido proceso de Metro Cali S.A., por solicitud de los agentes especiales del Ministerio Público, por parte del Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Cali, con ocasión al laudo arbitral del 7 de junio de 2018, mediante el cual se declaró que, durante la ejecución del contrato de obra pública suscrito entre dicha entidad y el Consorcio CC (Conconcreto y Conciviles), este último incurrió en sobrecostos sin causa o hecho que le fuera imputable por menor productividad, razón por la cual, se ordenó a Metro Cali S.A. a pagar al consorcio referido, los sobrecostos y perjuicios causados por valor de $2.276’072.801.
Sin embargo, previo a resolver, se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; ii) la legitimación en la causa del Ministerio Público para actuar como accionante en este asunto, iii) el estudio sobre los requisitos adjetivos de procedibilidad y, finalmente, de encontrarse superados se estudiará iv) el fondo del asunto. 3.
Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial De conformidad con el precedente jurisprudencial proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012)[4], mediante el cual unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[5], conforme al cual: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”[6].
La Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Ahora, es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”.
En efecto, es claro que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia[7] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -procedencia sustantiva- y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto -procedencia adjetiva-.
En tales condiciones, se verificará en primer término que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad, a saber: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez y iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.
Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. En caso contrario, en el evento en que el asunto supere dichos requisitos, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Al respecto, resulta del caso reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.
Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 4. Legitimación en la causa por activa de los procuradores judiciales II para la Conciliación Administrativa de Cali. Según se tiene, los procuradores 165, 166, 19 y 20 judiciales II para Asuntos Administrativos de Cali, impetraron la acción de tutela de la referencia, con el fin de obtener el amparo del derecho fundamental al debido proceso de la empresa Metro Cali S.A., en consideración a la agencia especial 131 del 26 de julio de 2019, otorgada por el procurador Delegado para la Conciliación Administrativa de la Procuraduría General de la Nación[8].
En la referida agencia, el procurador delegado, les encomendó interponer la acción de tutela contra el laudo arbitral del 7 de junio de 2018, con fundamento en las facultades legales y constitucionales, previstas en los artículos 118 y 277 de la Constitución Política y 46 del Código General del Proceso que disponen la facultad del Ministerio Público de interponer acciones de tutela en defensa del ordenamiento jurídico y para la defensa de las garantías fundamentales.
De manera que, los procuradores judiciales accionantes, actúan de manera directa en la presente acción constitucional, y no como agentes oficiosos de Metro Cali S.A., aun cuando requieren el amparo del derecho fundamental al debido proceso de dicha entidad con ocasión al laudo arbitral en comento. Ello se explica en que, el interés directo que tienen los agentes del Ministerio Público, en virtud de la agencia especial otorgada, busca proteger no solo las garantías fundamentales sino la defensa del ordenamiento jurídico, más aun cuando consideran que, la condena impuesta a Metro Cali S.A. por parte del Tribunal de Arbitramento, comporta una erogación a cargo del patrimonio público, en consideración a la naturaleza jurídica de Metro Cali S.A[9].
El artículo 277 de la Constitución Política establece las funciones del Procurador General de la Nación, las cuales ejerce por sí o por medio de sus delegados y agentes. El numeral 7º del mencionado artículo dispone: “7. Intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas, cuando sea necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales”.
Igualmente, la Constitución Política establece que para el cumplimiento de sus funciones la Procuraduría podrá interponer las acciones que considere necesarias. Por su parte el artículo 44 del Decreto 262 de 2000 dispone: Artículo
44. PROCURADORES JUDICIALES CON FUNCIONES DE INTERVENCIÓN EN LOS PROCESOS CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOS. Los procuradores judiciales con funciones de intervención en los procesos contencioso administrativos actuarán ante los tribunales y los juzgados administrativos, ante los tribunales de arbitramento, cámaras de comercio y asociaciones profesionales gremiales que conozcan procesos contencioso administrativos y demás autoridades que señale la ley.
Sobre el particular, la Corte Constitucional en punto de la legitimación en la causa por activa de la Procuraduría General de la Nación para presentar acciones de tutela, ha precisado lo siguiente: “En reiteradas ocasiones, esta Corporación ha sostenido que el Ministerio Público se encuentra constitucionalmente facultado para intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas, cuando sea necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público o de los derechos y garantías fundamentales y, para cumplir con tales funciones, puede interponer las acciones que considere necesarias, de acuerdo con el artículo 277 de la Constitución Política.
El Ministerio Público no solamente puede intervenir en el proceso de tutela como demandante en favor de las personas que lo requieran, sino que también puede hacerlo como impugnante, aun cuando no haya sido él quien directamente lo haya promovido, en ejercicio de la facultad señalada. El agente del Ministerio Público está facultado legal y constitucionalmente para impugnar los fallos de tutela, para cumplir cabalmente con la función de defender los derechos y garantías fundamentales de los ciudadanos.”[10] Igualmente, la Corte Constitucional en la sentencia T-293 del 21 de mayo de 2013, con ponencia de la Magistrada María Victoria Calle Correa, manifestó en relación con la legitimación en la causa por activa en tutela de agentes del Ministerio Público, lo siguiente: “La Constitución no sólo otorgó a la Procuraduría General de la Nación un amplísimo conjunto de competencias, sino también la posibilidad de ejercerlas a través de la interposición de las acciones que considere necesarias.
Por lo tanto, si desde el punto de vista del debido proceso constitucional, el Procurador o sus agentes pueden interponer las acciones judiciales que consideren necesarias para proteger los derechos ajenos o el interés público, no existe razón constitucional para que no pueda hacerlo a través de la acción de tutela. Más aún cuando, como en este caso, la intervención de los agentes del Ministerio Público tanto en el proceso penal como en la tutela misma, ha estado orientada a solicitar la protección de los derechos del interés público afectado por el carrusel de la contratación. Por lo tanto, considera la Sala que la Procuraduría General de la Nación o sus agentes están legitimados para interponer acciones de tutela, cuando ello sea necesario para el cumplimiento de sus funciones constitucionales en protección del interés general, del patrimonio público y de los intereses de la sociedad.”[11] (Subrayas de la Sala) En tales condiciones, los procuradores 165, 166, 19 y 20 judiciales II para Asuntos Administrativos de Cali -contrario a lo señalado por el árbitro Jorge Enrique Ibáñez Najar- sí se encuentran legitimados en la causa por activa para interponer la acción de tutela de la referencia por cuanto actúan en cumplimiento de su función de protección del patrimonio público, con fundamento en las facultades legales y constitucionales enunciadas anteriormente y en la agencia especial 131 otorgada por el procurador delegado para la Conciliación Administrativa, de la Procuraduría General de la Nación. 5.
Examen de requisitos. En primer término, cabe resaltar que no se trata de una tutela contra decisión de tutela, pues la providencia que censuran los procuradores judiciales accionantes se profirió en el trámite de un proceso arbitral. De igual manera, en el presente asunto se cumple con el requisito de inmediatez[12], pues si bien el laudo arbitral expedido por el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Cali se profirió el 7 de junio de 2018, el recurso de anulación contra dicho laudo fue dirimido solo hasta el 28 de agosto de 2019.
Si bien algunos de los intervinientes en este trámite tutelar aseguran que, los accionantes debieron acudir dentro de los seis meses siguientes a la ejecutoria de la decisión arbitral, en tanto que los vicios que alegan no constituían una causal de anulación del laudo in procedendo que el Consejo de Estado, Sección Tercera, pudiera conocer, lo cierto es que esta Sección en otras oportunidades ha aclarado que, el recurso de anulación sí constituye un mecanismo previo que debe agotar la parte actora antes de acudir al juez de tutela, pues resulta contradictorio que el juez constitucional se pronuncie antes de que lo haga el juez de la anulación, sea por que se trate de defectos procedimentales o sustanciales, pues los efectos de la providencia de amparo podrían tener incidencia en el laudo, previo a que se dirima el recurso de anulación. En efecto, mediante providencia del 6 de septiembre de 2018, dictada por esta Sección en el expediente 11001-03-15-000-2018-00604-01, con ponencia del Dr. Carlos Enrique Moreno Rubio, se precisó: (…) Así, se pretermitiría un procedimiento legalmente establecido por el juez de tutela si, con el estudio de fondo de la presente acción, se resuelve eventualmente amparar los derechos fundamentales alegados y se deja sin efectos el laudo arbitral que, solo hasta ahora está siendo evaluado por el juez de la anulación. Es decir, se vaciaría de competencia a la Sección Tercera que aún está por definir si prospera el recurso de anulación o no contra el laudo arbitral del 4 de diciembre de 2017, al resolverse una tutela previamente, que podría tener efectos en la providencia que dicha Sala de Decisión deba adoptar”.
En tales condiciones, comoquiera que el recurso de anulación contra el laudo arbitral del 7 de junio de 2019 se zanjó por la Sección Tercera del Consejo de Estado solo hasta el 28 de agosto de 2019, y la acción de tutela se presentó el 11 de septiembre de 2019, sin tener que verificar la fecha de ejecutoria de la referida decisión es posible advertir que la solicitud de amparo fue presentada en un término razonable.
Finalmente, la Sala encuentra que contra el laudo arbitral tutelado la parte accionante no cuenta con medio de impugnación ordinario o extraordinario para su defensa, pues como se advirtió, el recurso de anulación contra dicha decisión ya se agotó de manera desfavorable a los intereses públicos de Metro Cali S.A. Ahora, si bien el Dr. Ibáñez Najar indicó en su contestación que el Ministerio Público jamás solicitó aclaración, adición o complementación del laudo arbitral ni tampoco acudió al juez de la anulación como sí lo hizo Metro Cali S.A., con lo cual, en su criterio no se acreditaría la subsidiariedad de este mecanismo constitucional, lo cierto es que, el vicio que proponen los procuradores judiciales en este caso, no era susceptible de resolverse por ninguno de dichos medios o recursos, toda vez que, los accionantes discuten una cuestión sustancial de la decisión arbitral relativa a los requisitos que, jurisprudencialmente, se han previsto para acceder al restablecimiento de la ecuación económica del contrato, cuando quiera que no sea imputable al contratista.
No resulta entonces exigible a los accionantes que acrediten que previamente a la demanda de tutela, solicitaron: i) la aclaración, adición o complementación del laudo arbitral, así como tampoco ii) el recurso de anulación, en tanto que, los primeros son mecanismos previstos para despejar cuestiones que quedaron sin resolver y frases oscuras o errores formales de la parte resolutiva y, el segundo, se refiere a causales taxativamente consagradas por el ordenamiento jurídico que solo se dirigen a cuestionar defectos procedimentales del trámite arbitral, sin que el juez de la anulación esté facultado para revisar el fondo del asunto.
Naturalmente, los reparos relativos al desconocimiento del precedente de la Sección Tercera, respecto de los requisitos que debía acreditar el contratista para demandar el restablecimiento económico del contrato suscrito con Metro Cali S.A., son cuestiones que atacan el fondo del asunto resuelto por el Tribunal de Arbitramento que no pueden ser discutidos por los accionantes a través de ningún otro mecanismo judicial.
Igualmente, debe tenerse en cuenta que Metro Cali S.A. planteó ante el juez de anulación bajo el rótulo de la causal de “fallo en conciencia” el hecho de que el Consorcio contratista nunca hizo salvedad alguna frente al desequilibrio de la ecuación económica del contrato, causal que se despachó desfavorablemente, al encontrar que se trataba de un argumento sustancial que no se podía revisar en sede de anulación. 5.
Caso concreto Para la parte actora, los derechos fundamentales de Metro Cali S.A. fueron desconocidos con ocasión al laudo arbitral del 7 de junio de 2018, proferido por el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Cali, mediante el cual se declaró que, durante la ejecución del contrato de obra pública suscrito entre dicha entidad y el Consorcio CC (Conconcreto y Conciviles), este último incurrió en sobrecostos sin causa o hecho que le fuera imputable por menor productividad, razón por la cual, se ordenó a Metro Cali S.A. a pagar al consorcio referido los sobrecostos y perjuicios causados por valor de $2.276’072.801.
Lo anterior, en consideración a que, en criterio de los actores el Tribunal de Arbitramento acusado desconoció el precedente judicial del 28 de mayo de 2015 dictado por la Sección Tercera del Consejo de Estado en el expediente radicado 76001-23-31-000-2001-00145-01, pues en dicha oportunidad se estableció que, para que se pueda reclamar judicialmente el restablecimiento económico y financiero del contrato, es indispensable que: i) se haya hecho la reclamación administrativa, ii) que se haya hecho en tiempo y iii) que contenga todos los puntos que luego serán objeto de reclamación, aun cuando no sean los valores exactos, pues el artículo 27 de la Ley 80 de 1993 señala que a efectos de la ecuación financiera, es deber de las partes señalar en el acuerdo la cuantía, condiciones y forma de pago de los gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiera lugar.
A juicio de los accionantes, en dicho precedente se destacó que “si las solicitudes, reclamaciones o salvedades fundadas en la alteración del equilibrio económico no se hacen al momento de suscribir las suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes etc., que por tal motivo se convinieren, cualquier solicitud, reclamación o pretensión ulterior es extemporánea, improcedente e impróspera por vulnerar el principio de la buena fe contractual”.
En tales condiciones, consideran que el Tribunal de Arbitramento no tuvo en cuenta esta postura de la Sección Tercera del Consejo de Estado, la cual resultaba vinculante al momento de resolver la demanda arbitral y condenar a Metro Cali S.A. al pago del restablecimiento económico del contrato a favor del consorcio contratista, el cual, según afirman los agentes del Ministerio Público, nunca dejó salvedad o hizo reclamación alguna respecto a los perjuicios causados con ocasión al desequilibrio contractual.
Por su parte, los árbitros que conformaron el Tribunal de Arbitramento acusado, argumentaron que la única exigencia que de manera clara e indubitable establece y exige la ley procesal vigente en materia de oportunidad para que las pretensiones de una demanda contractual puedan ser valoradas y estimadas por el juez del contrato, radica en que la respectiva demanda se haya formulado dentro de los dos (2) años siguientes al vencimiento del plazo de dos meses que se cuentan a partir de la expiración del término que las partes hubieren convenido para la liquidación bilateral del respectivo contrato o, en su defecto, de la extinción de los 4 meses siguientes a la terminación del respectivo contrato.
Anotaron que, exigir otros requisitos no previstos ni consagrados en la ley para que puedan estimar las pretensiones contractuales de las demandas, tal como sucede con aquellas exigencias encaminadas a que el contratista hubiese formulado reclamaciones, presentando requerimientos o elevado quejas ante la entidad estatal contratante durante la vigencia y ejecución del respectivo contrato, además de constituir una evidente y grosera violación de la norma legal, configura un desconocimiento inexcusable a los precedentes judiciales que sentó y ha reiterado en múltiples ocasiones el pleno de la Sección Tercera del Consejo de Estado.
Indicó que la línea jurisprudencial de la Sección Tercera del Consejo de Estado en ese sentido ha sido diáfana, y solo en algunos casos algunas subsecciones se han apartado de dichos precedentes, pero sin justificar las razones del cambio, desconociéndose las cargas de transparencia que les asisten. Con la claridad anterior, la Sala pasará a realizar el análisis de los defectos alegados que, de acuerdo con la argumentación ofrecida por los agentes del Ministerio Público, constituye un desconocimiento del precedente judicial de la Sección Tercera del Consejo de Estado.
Previo a ello debe advertirse que, si bien Metro Cali S.A. mediante memorial enviado por correo electrónico del 4 de octubre de 2019 señaló que coadyuvaba la demanda de tutela presentada por los procuradores judiciales, para lo cual, adicionó nuevos cargos y argumentos contra el laudo arbitral, tales como un defecto sustantivo y otro fáctico, lo cierto es que, los mismos no están llamados a prosperar, por las siguientes razones.
En lo que concierne al defecto sustantivo, el apoderado de Metro Cali S.A. se limitó a indicar que el Tribunal de Arbitramento había incurrido en tal yerro, como consecuencia de la indebida interpretación del contrato de obra pública, relativo a las condiciones generales y especiales, al momento de calcular el reajuste de precios su indexación y los sobrecostos.
Igualmente, en lo que tiene que ver con el reajuste de los precios del contrato de obra objeto de controversia, afirmó que el Consorcio CC solicitó dentro de sus pretensiones el reajuste de los precios del contrato; sin embargo, dentro de las mismas no especificó el valor de la condena. No obstante lo anterior, el consorcio en su juramento estimatorio valoró que la cifra por concepto de reajustes era la equivalente a $3.484.609.479.
Sobre el particular, es preciso destacar que el defecto sustantivo obedece a una falla en que incurre el juez respecto a la interpretación de una norma o la indebida aplicación de la misma, para lo cual, tratándose de tutelas contra providencias judiciales o en este caso, de laudo arbitral, el tutelante debe cumplir con una carga argumentativa suficiente y razonable, en el sentido de precisar las reglas que fueron desconocidas o por qué fueron indebidamente interpretadas.
En este caso, Metro Cali S.A. solo se concentra en señalar que el Tribunal acusado no realizó una interpretación adecuada del contrato. Si bien este tipo de acuerdos contractuales constituyen ley para las partes, lo cierto es que, la referida entidad no precisa de qué manera, a su juicio, debía interpretarse el contrato de obra pública en cuestión y, en todo caso, el juez de tutela no puede ni debe reemplazar al juez natural del contrato, llevando a cabo elucubraciones –de oficio- sobre cuál era el criterio que debía tenerse en cuenta a la hora de interpretar el contrato, pues ello conllevaría a desconocer los principios de autonomía e independencia judicial.
Igualmente, la acción de tutela no es un escenario para discutir nuevamente las razones que dieron lugar a la demanda arbitral. Ahora, en lo concerniente al reparo que tiene Metro Cali frente a la condena impuesta por encima del juramento estimatorio, se tiene que dicho reparo se resolvió en el recurso de anulación resuelto por la Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado, mediante providencia del 28 de agosto de 2019, expediente 11001-03-26-000-2018-00138-00 en los siguientes términos: “En concordancia con lo anterior, la Sala advierte que en el proceso quedaron acreditados los siguientes aspectos: i) que en la demanda presentada en el proceso arbitral por el Consorcio C.C., se formuló juramento estimatorio; ii) que en la contestación de la demanda de Metrocali S.A., se objetó el juramento estimatorio presentado por la convocante; iii) que el tribunal de arbitramento reconoció la existencia de la objeción al juramento estimatorio presentado por la convocante consorcio C.C. y le impartió el trámite dispuesto por el artículo 206 del C.G.P. y iv) que en virtud de la oposición al juramento estimatorio, debidamente tramitada, y con fundamento en lo dispuesto por el artículo 206 del C.G.P., el tribunal de arbitramento no estaba limitado al monto estimado en la demanda y falló de conformidad con las pruebas aportadas al proceso para acreditar el monto de los perjuicios reclamados por la convocante”.
Es preciso destacar que los defectos que plantea Metro Cali S.A. se dirigen a cuestionar el laudo arbitral del 7 de junio de 2019, sin embargo, nada señala respecto de la providencia del 28 de agosto de 2019 mediante la cual el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A resolvió el recurso de anulación contra dicho laudo, lo que sugiere que estarían conformes con lo resuelto en sede de anulación. Lo propio sucede con el defecto fáctico propuesto por Metro Cali S.A., en tanto que, en el escrito de coadyuvancia se limita a señalar que el Tribunal de Arbitramento incurre en dicho defecto al apartarse de las pruebas allegadas al proceso arbitral que demostraban que la empresa ya había reconocido al consorcio los sobrecostos por menor productividad.
Con todo, no indica cuáles pruebas fueron las que no valoró en debida forma el Tribunal, sin que este juez de tutela pueda de manera oficiosa, revisar todo el material probatorio allegado al proceso arbitral, con miras a verificar la afirmación que hace el apoderado de Metro Cali. En igual medida, la inconformidad que alega Metro Cali, según la cual, el Tribunal en ningún momento sustentó la metodología que siguió para obtener la indexación de los valores por los cuales condenó a Metro Cali, lo que a su juicio, denota que la decisión fue adoptada sin tener en cuenta el material probatorio obrante en el proceso (sin precisar cuál), tampoco está debidamente sustentada.
De modo que, los referidos defectos no cumplen con la carga argumentativa requerida, tratándose en este caso de un reparo contra un laudo arbitral, pues se limitan a señalar la inconformidad que tiene Metro Cali S.A. con la decisión adoptada, puntualmente con la interpretación que el Tribunal efectuó respecto del contrato de obra pública, más no sustentan las normas ni las pruebas que dejó de observar el Tribunal acusado, ni las razones por las cuales debió adoptarse una decisión diferente.
Con esta claridad, la Sala se limitará al estudio del desconocimiento del precedente alegado por los procuradores judiciales accionantes, coadyuvado por Metro Cali S.A. Sobre este defecto, la posición que ha sostenido esta Sala frente al mismo, corresponde a la siguiente: «…es la decisión, o el conjunto de decisiones, que sirven de referente al juez que debe pronunciarse respecto de un asunto determinado, por guardar una similitud en sus presupuestos fácticos y jurídicos, y respecto de los cuales la ratio decidendi constituye la regla… que obliga al operador jurídico a fallar en determinado sentido’[13], y que el desconocimiento de éste se materializa ‘…cuando el fallador -Alta Corporación-, sin motivación - omite referirse a un caso anterior- o sin una motivación suficiente y razonable, decide separarse o modificar la subregla de derecho expuesta por él en un caso anterior, o cuando el juez de inferior jerarquía no lo aplica pese a estar obligado a ello»[14].
Es importante tener en cuenta que la Corte Constitucional se ha referido al precedente de la siguiente manera: « (…) el conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver, el cual debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia, teniendo en cuenta su pertinencia para la resolución de un problema jurídico.
El precedente debe ser anterior a la decisión en la que se pretende aplicar y, además, debe presentarse una semejanza de problemas jurídicos, escenarios fácticos y normativos.»[15] (Negrilla fuera del texto). De manera que, para que prospere el defecto por desconocimiento del precedente, éste debe acreditarse con un pronunciamiento –o varios- que sirvan de referencia al juez de la causa, respecto de un determinado asunto, por guardar una similitud en sus presupuestos fácticos y jurídicos.
En criterio de los actores el Tribunal de Arbitramento acusado desconoció (entre otros) el precedente judicial del 28 de mayo de 2015 dictado por la Sección Tercera del Consejo de Estado en el expediente radicado 76001-23-31- 000-2001-00145-01, pues según afirma, en dicha oportunidad se estableció que para que se pueda reclamar judicialmente el restablecimiento económico y financiero del contrato, es indispensable que: i) se haya hecho la reclamación administrativa, ii) que se haya hecho en tiempo y iii) que contenga todos los puntos que luego serán objeto de reclamación, aun cuando no sean los valores exactos, pues el artículo 27 de la Ley 80 de 1993 señala que a efectos de la ecuación financiera, es deber de las partes señalar en el acuerdo la cuantía, condiciones y forma de pago de los gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiera lugar.
Al respecto, el Tribunal de Arbitramento sostuvo frente a los sobrecostos y ajuste de perjuicios y el restablecimiento de la ecuación económica y financiera del contrato (que es el punto de reparo de los actores), lo siguiente: “El siguiente es el análisis que acerca de las estipulaciones encaminadas a excluir la aplicación de reajustes de precios en un contrato estatal efectuó el Honorable Consejo de Estado en su sentencia de marzo 14 de 2013, expediente No. 20.524: (…)Así pues, negar tales contingencias constituye una grave equivocación, como también lo es el abstenerse o negarse a brindar la posibilidad de utilizar los mecanismos que han sido creados para mitigar el impacto que su ocurrencia puede producir en relación con los precios de un contrato o de una obligación dineraria.
La renuncia expresa a los reajustes de precios no impide, per se, que los precios varíen o se mantengan inalterados y, por lo mismo, tampoco puede impedir que se mantengan inalterables en la relación contractual. Tal dimisión equivale a renunciar a que se mantenga el equilibrio económico-financiero del contrato o lo que es lo mismo, a que, en caso de [que] se produzca desequilibrio en el contenido obligacional, se renuncie a obtener el restablecimiento.
Una posición en tal sentido va contra los valores de equidad y de justicia, por cuya realización propende el derecho y, además, es contraria a los mandatos de la Ley 80 de 1993, aunque debe advertirse, desde ahora, que los derechos económicos derivados de los reajustes o las revisiones de precios pueden ser renunciados con posterioridad, al momento de realizar el balance económico de la relación negocial, como se verá más adelante.
En suma, las consideraciones expuestas al analizar la modalidad de precio global fijo, en cuanto se refiere a la variación de precios en el curso del contrato, son aplicables, “mutatis mutandis”, a la modalidad de precios unitarios fijos y variables, de modo que la prohibición o la renuncia a la utilización de las cláusulas de reajuste o a los mecanismos de revisión de precios constituye un ataque a la autonomía de la voluntad de las partes y redunda en un indebido congelamiento de precios y en un desconocimiento al principio de mantenimiento de la ecuación económica-financiera del contrato estatal consagrado por la Ley 80 de 1993.
(…) En otros términos, la fórmula y sus variables que propuso el experto financiero en su dictamen pericial, no alcanza a tener la virtualidad ni la fuerza suficientes para desplazar, modificar o dejar de lado la fórmula y sus variables pactadas válidamente y con fuerza de ley entre las Partes del respectivo Contrato, ora en la cláusula 47.1 de sus Condiciones Generales, ora en el Acta No. 21 de diciembre 12 de 2013.
Así las cosas, después de haber concluido que la cláusula 47.1 de las Condiciones Especiales del Contrato –C.E.C.–, se encuentra viciada de nulidad absoluta, el Tribunal también concluye que los reajustes de precios que la Parte Convocante tiene derecho a que le sean reconocidos por la Parte Convocada, deberán efectuarse con arreglo y estricta sujeción a los acuerdos que las propias Partes plasmaron en las Condiciones Generales de su Contrato –C.G.C.– y en los demás instrumentos contractuales, según se sintetiza en las siguientes pautas: (…)” De lo anterior se desprende que, el Tribunal para concluir la necesidad de restablecer la ecuación económica y financiera del contrato, partió de un análisis de nulidad absoluta de una cláusula del contrato de obra en cuestión (47.1) que pretendía disponer el no pago, la renuncia o la no aplicación de reajustes respecto de los precios convenidos, pues con fundamento en la jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación, ello contravenía las normas y principios que orientan la contratación estatal, específicamente, aquellos relativos al mantenimiento de la ecuación económica del negocio jurídico.
Con esa claridad, partió de un análisis probatorio respecto a los sobrecostos en que tuvo que incurrir el Consorcio CC y el reajuste de precios al que había lugar. Sin embargo, los procuradores judiciales accionantes, así como Metro Cali S.A., sostienen que el Tribunal desconoció las pautas y requisitos fijados en varios precedentes de la Sección Tercera del Consejo de Estado, según los cuales, para reclamar judicialmente el restablecimiento económico y financiero del contrato es indispensable que se haya hecho la solicitud administrativa en tiempo, es decir, cuando acaece la ruptura de la ecuación económica y no esperar a que transcurra toda la ejecución contractual para hacer dicha reclamación, circunstancia que, según afirman, no se acreditó por parte del Consorcio CC al momento de suscribir todas las modificaciones, prórrogas y adiciones al contrato.
En efecto, cita la providencia del 28 de mayo de 2015 dictado por la Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado en el expediente radicado 76001-23-31-000-2001-00145-01. Magistrado ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Igualmente cita los siguientes precedentes: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Consejera ponente: Olga Melida Valle de la Hoz. 7 de marzo de 2011.
Radicación 25000-23-26-000-1997-04638-01. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B. Magistrado ponente: Ramiro Pazos Guerrero, 29 de noviembre de 2017. Radicación 25000232600020040128201. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Magistrado ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, 29 de enero de 2018, radicación: 68001233300020130011801.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Magistrado ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera, 21 de junio de 2018. Radicación: 25000-23-26-000-2005-00040-01. Según se observa, en efecto ha sido postura de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que: “(…) para que prospere una pretensión de restablecimiento del equilibrio económico del contrato en virtud de cualquiera de las causas que pueden dar lugar a la alteración, que el factor de oportunidad no la haga improcedente.
Luego, si las partes, habida cuenta del acaecimiento de circunstancias que pueden alterar o han alterado ese equilibrio económico, llegan a acuerdos tales como suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc., al momento de suscribir tales acuerdos en razón de tales circunstancias es que deben presentar las solicitudes, reclamaciones o salvedades por incumplimiento del contrato, por su variación o por las circunstancias sobrevinientes, imprevistas y no imputables a ninguna de las partes.
Y es que el principio de la buena fe lo impone porque, como se sabe, la buena fe contractual, que es la objetiva, “consiste fundamentalmente en respetar en su esencia lo pactado, en cumplir las obligaciones derivadas del acuerdo, en perseverar en la ejecución de lo convenido, en observar cabalmente el deber de informar a la otra parte, y, en fin, en desplegar un comportamiento que convenga a la realización y ejecución del contrato sin olvidar que el interés del otro contratante también debe cumplirse y cuya satisfacción depende en buena medida de la lealtad y corrección de la conducta propia”.
En consecuencia, si las solicitudes, reclamaciones o salvedades fundadas en la alteración del equilibrio económico no se hacen al momento de suscribir las suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc., que por tal motivo se convinieren, cualquier solicitud, reclamación o pretensión ulterior es extemporánea, improcedente e impróspera por vulnerar el principio de la buena fe contractual”[16].
Esta regla relativa a la oportunidad que tienen los contratistas para efectuar las reclamaciones fundadas en el desequilibrio de la ecuación económica del contrato, ha tenido acogida en varias oportunidades al interior de la Sección Tercera del Consejo de Estado. Con todo, la Sala precisa que, el Tribunal de arbitramento, en lo que corresponde a la inconformidad de la parte actora, esto es, la condena por concepto de sobrecostos derivados de lo que denominó “menor productividad” y por la aplicación de la fórmula de ajuste establecida en la cláusula 47.1 de las Condiciones Generales del Contrato, destacó del material probatorio que reposaba en el proceso, que en el Acta No. 22 suscrita por las partes, el Consorcio dejó constancia que la extensión del plazo acordado, le generaría sobrecostos en ítems tales como: costos indirectos reales, mayor permanencia y otros adicionales, los cuales, una vez debidamente soportados y aprobados por Metro Cali S.A. debían ser pagados como un acta de obra, si existiere la disponibilidad de recursos y, si no fuere posible, debían pagarse en la liquidación. En efecto, el Tribunal encontró que los perjuicios económicos en lo concerniente a la mayor permanencia en obra, no se acreditaron, razón por la cual negó las pretensiones en ese sentido, puesto que en la referida Acta No. 22 las partes llegaron a un acuerdo sobre el restablecimiento de este componente.
Con todo, la salvedad que hizo el Consorcio CC en el Acta No. 22 se refiere varios ítems, no solo a la permanencia en obra, también dejó constancia que la extensión del plazo acordado, le generaría sobrecostos, tales como costos indirectos reales y otros adicionales, que serían demostrados en su momento y deberían ser pagados por Metro Cali una vez fueran soportados.
De manera que, el Tribunal concluyó que “desde el punto de vista material, existen acuerdos contractuales entre las Partes en los que se reconoció, entre otros, el valor de la administración adicional en la que pudo incurrir la Convocante como consecuencia de la mayor permanencia en la obra”. No obstante, respecto a los sobrecostos y perjuicios derivados de la menor productividad así como el reajuste de precios, la conclusión fue diametralmente distinta, pues frente a estos ítems las partes nunca lograron un acuerdo, pese a que el Consorcio advirtió sobre la posible configuración de costos adicionales que debían ser reconocidos una vez pudieran ser demostrados por el contratista.
Es decir, el consorcio CC había solicitado en la demanda el reconocimiento de sobrecostos derivados de lo que denominó “menor productividad”, representados en los supuestos gastos extraordinarios en que debió incurrir por el cambio de diseños de la vía subterránea de la Calle 25 con Carrera 18 de Cali y el traslado de tubería en ese mismo tramo de la obra.
Los mencionados sobrecostos se referían a los pagos efectuados por el Consorcio a sus subcontratistas por lo que, si bien el Tribunal de Arbitramento aceptó que las reclamaciones del consorcio por la prórroga y las obras adicionales ocasionadas por las contingencias del deprimido de la Calle 25 ya habían sido objeto de adición, también concluyó que las actas y contratos adicionales en los que se incrementó el valor pactado no incluyeron los rubros específicos reclamados en la demanda, por lo cual había lugar a su reconocimiento.
Además, en el concepto del Ministerio Público rendido en el trámite arbitral se señaló que “sí había lugar a la aplicación y reconocimiento de las fórmulas de reajuste de precios en relación con todo el tiempo en que la duración del Contrato excedió al término inicialmente proyectado”. Ello en consideración al Acta No.22: “Debido a la influencia que han tenido sobre la ejecución agentes externos, como lo es EMCALI EICE ESP y GASES DE OCCIDENTE S.A.; y algunos propietarios de predios que han presentado oposición a la enajenación voluntaria y al trámite judicial de exploración, las partes han decidido revisar los precios del contrato con el propósito de analizar los términos en que aparecen pactadas las prestaciones a cargo del CONSORCIO CC, más específicamente, la composición de los precios originalmente pactados.
En consecuencia, y toda vez que, la fórmula de reajuste establecida en la cláusula 47.1 de las Condiciones Generales del Contrato, fue excluida por acuerdo de las partes mediante modificación a cláusula en las Condiciones Especiales del Contrato, las partes decidieron con fundamento en los principios generales de derecho, fijar los precios del componente global por ejecutar correspondientes al Empalme Vial de los tramos 7T1 y 7T2, así como las nuevas obras de los tramos 7T1 y 7T2 ajustados a precios unitarios como se ha venido haciendo en la ejecución del contrato, tal y como se consignó en el Acta número 21 suscrita por las partes.
Además, se revisaron las obras complementarias por ejecutar a lo largo de los tramos 7T1 y 7T2”. En tales condiciones, aun cuando la parte actora aduce el desconocimiento del precedente judicial de la Sección Tercera referido en párrafos precedentes, no se encuentra acreditado que se haya incurrido en dicho defecto, pues el reparo de los demandantes se concentra más en la interpretación que hizo el Tribunal de Arbitramento del contrato de obra pública.
Visto así el asunto, la Sala denegará el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso de Metro Cali S.A., de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Deniégase el amparo del derecho fundamental al debido proceso de Metro Cali S.A., de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Notifíquese a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión al día siguiente de su ejecutoria.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada ----------------------- [1] Integrado por los árbitros: Dr. Jorge Enrique Ibáñez Najar, Dr. Mauricio Fajardo Gómez y Dr. Fernando Pabón Santander [2] Se deja constancia que el poder otorgado por Metro Cali S.A. al Dr. Ramiro Saavedra Becerra fue enviado por correo electrónico institucional a de una de las profesionales especializadas del despacho del magistrado sustanciador de la presente tutela, el día 17 de octubre de 2019, el cual obra a folio 107 del expediente. [3] “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho”. [4] Consejo de Estado.
Sala Plena. Expediente No. 11001-03-15-000-2009- 01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [5] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. [6] Ídem. [7] Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003;
T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. [8] Iván Darío Gómez Lee. [9] Se trata de una empresa industrial y comercial del estado, constituida por varias entidades públicas del orden municipal. [10] Corte Constitucional, Sentencia T-421 del 14 de agosto. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa [11] Corte Constitucional, Sentencia T-293 del 21 de mayo de 2013.
M.P. María Victoria Calle Correa [12] El mencionado requisito exige que la acción de tutela se interponga tan pronto se produce el hecho, acto u omisión al que se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales o, por lo menos, dentro de un término prudencial y consecuencial a su ocurrencia, pues el paso prolongado del tiempo indica que se ha disipado la gravedad de la lesión y la urgencia de la protección deprecada, desvirtuándose así la inminencia de la afectación. La razón de ser del referido principio es evitar que este mecanismo constitucional de defensa se utilice como herramienta que subsane la desidia, negligencia o indiferencia de las personas que debieron buscar una protección oportuna de sus derechos y no lo hicieron o que la misma se convierta en factor de inseguridad jurídica. [13]Sentencia del 19 de febrero de 2015, Consejo de Estado, Sección Quinta, M.P. Alberto Yepes Barreiro, Radicado No. 2013-02690-01. [14] Ibídem. [15] Corte Constitucional.
Sentencia T - 762 de 2011. [16] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Magistrado ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, 29 de enero de 2018, radicación: 68001233300020130011801.