ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / CONFIGURACIÓN DEL DEFECTO MATERIAL O SUSTANTIVO - El funcionario judicial de la causa tomó la decisión con indebida aplicación de la norma / CONFIGURACIÓN DEL DEFECTO FACTICO - No se valoraron adecuadamente las pruebas allegadas al proceso / REAJUSTE DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA [L]a Sala no comparte el argumento expuesto en el fallo aquí impugnado, en el sentido de que este asunto no reviste relevancia constitucional porque las peticiones de la accionante no formaron parte de la litis en el proceso ordinario, pues lo que controvierte la actora en esta actuación es la sentencia que negó su reajuste pensional con inclusión de los emolumentos de prima de actividad, prima de alimentación, prima de servicio, subsidio familiar y auxilio de transporte, lo mismo que solicitó en las vías gubernativa y jurisdiccional.
(…) En ese asunto, a diferencia de lo que estimó la Sección Cuarta en el fallo impugnado, la parte accionante reclamó lo mismo que en esta actuación, esto es, su reajuste pensional con la inclusión de los factores o partidas previsto en el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990 que no fueron incluidas al momento de liquidar su pensión de jubilación y no el reconocimiento y pago de “los emolumentos que dejó de percibir al momento en que fue incorporada en al Inssponal”, que fue lo que consideró la Sección Cuarta que estaba reclamando para señalar que los asuntos no guardaban identidad fáctica.
(…) Es más, también encuentra la Sala que el tribunal accionado valoró indebidamente la petición elevada por la accionante en sede administrativa, al considerar que esta estuvo <<encaminada únicamente al reajuste de su asignación básica mensual, con inclusión de los emolumentos de prima de actividad, prima de alimentación, prima de servicio, subsidio familiar y auxilio de transporte, y fue sobre ello que se manifestó la Policía Nacional en el acto acusado>>, pues al revisar el contenido de dicha petición, se puede extraer que la solicitante sí reclamó el reajuste de ambas prestaciones económicas, respecto de su asignación básica y respecto de su pensión. (…) [D]ado que a la accionante, según la jurisprudencia especializada en la materia, conservaba –como se vio– el régimen previsto en el Decreto 1214 de 1990, se estima que en este caso sí se configuraron los defectos sustantivo y fácticos alegados, razón por la cual se revocará la sentencia de primera instancia y, en sintonía con lo resuelto por en los casos anteriores que se han dejado citados, se dejará sin efectos la sentencia de 3 de abril de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C. (…) Como consecuencia, se ordenará al tribunal administrativo accionado emitir un pronunciamiento de reemplazo, en el que se analice de manera íntegra y reflexiva todos los argumentos y normas señaladas en lo que tiene que ver con el reconocimiento y pago de las partidas previstas en el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990, que no fueron introducidas en el reconocimiento de la pensión de jubilación de la señora Emperatriz de la Concepción Lara Correa.
(…) NOTA DE RELATORÍA: Respecto de la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena, Sentencia del 31 de julio de 2012, exp No. 11001-03-15-000-2009-01328-01, M.P.: María Elizabeth García González. FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 1214 DE 1990 - ARTÍCULO 102 / LEY 100 DE 1993.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., veinticinco (25) de octubre dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03272-01(AC) Actor: EMPERATRIZ DE LA CONCEPCIÓN LARA CORREA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN C Corresponde a la Sala resolver la impugnación interpuesta por la parte accionante contra la sentencia proferida el 15 de agosto de 2019 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por medio de la cual se negó el amparo solicitado.
I. A N T E C E D E N T E S 1. - La demanda En escrito presentado el 15 de julio de 2019[1], la señora Emperatriz de la Concepción Lara Correa, por medio de apoderado, presentó demanda de tutela contra la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales a la seguridad social, al trabajo, a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, los que considera vulnerados con ocasión del fallo proferido el 3 de abril de 2019 en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 2014-00009-01. 2.- Hechos La accionante presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restableciendo del derecho contra la Policía Nacional, porque le negó un reajuste pensional con la inclusión de una prima de actividad, una prima de servicios, un subsidio familiar, una prima de alimentación y un auxilio de transporte, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990.
Mediante sentencia de 30 de septiembre de 2015, el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión del circuito judicial de Bogotá accedió a las pretensiones de la demanda; sin embargo, con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia de 3 de abril de 2019 –aquí cuestionada–, revocó la decisión del a quo y negó las pretensiones de la demanda. 3.- Fundamentos de la acción A juicio de la parte accionante, en el fallo de segunda instancia se incurrió “en errores de hecho por falso raciocinio, como resultado de un deficiente análisis de los hechos, de las pruebas y de la historia laboral de la accionante, pues, no confrontó los dos regímenes en conflicto para establecer las diferencias sustanciales entre uno y otro y el no dar por de mostrado (sic), estándolo, que sí devengó esos factores en su relación laboral, aunque no se le pagaron, lo que fue objeto de la demanda (…)”.
Con base en ello, sostuvo que se configuró un defecto sustantivo y en un desconocimiento del precedente, dado que “[n]umerosos han sido los fallos como el del caso de la accionante [que] se han decidido favorablemente a los intereses de quienes recurren a la acción de tutela”. Al respecto, señaló que se desconocieron las sentencias de la Corte Constitucional C-621 de 2015, SU-354 de 2017, SU-086 de 2018 y T-109 de 2019[2]. 4.- La oposición 4.1.- Mediante auto de 14 de julio de 2019, se admitió la demanda de tutela, se ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y se vinculó al Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión del circuito judicial de Bogotá y al Ministerio de Defensa, como terceros con interés. También se notificó a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado[3]. 4.2.- La Policía Nacional, por medio de su secretario general, solicitó denegar el amparo solicitado, por considerar que la sentencia cuestionada no vulneró un solo derecho fundamental de los mencionados por la accionante[4]. 4.3.- El magistrado que fungió como ponente del fallo censurado defendió su validez, pues adujo que se “decidió con motivación suficiente las razones de la apelación, sobre los hechos probados y sus fundamentos de derecho, dentro del debido proceso y conforme a las normas aplicables de la Constitución Política y de la Ley, razón por la cual no se configuran las causales antes enunciadas, tornándose improcedente la presente acción de tutela”[5]. 5.- La sentencia de primera instancia Mediante fallo de 15 de agosto de 2019, la Sección Cuarta del Consejo de Estado negó el amparo solicitado.
Como sustento de esa decisión, se consideró (transcripción de forma literal): “La actora consideró que la autoridad judicial demandada incurrió en defecto sustantivo porque no tuvo en cuenta que tenía derecho a devengar los emolumentos previstos en el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990 y, por ello, debió acceder al reconocimiento y pago de la prima de servicio, prima de alimentación, prima de actividad, subsidio familiar, auxilio de transporte y prima de navidad.
“Entre los argumentos expuestos por la señora Lara Correa para cuestionar la providencia, se señaló que la autoridad judicial no tuvo en cuenta lo previsto en el Decreto 1214 de 1990 para la liquidación y reconocimiento de su pensión. “Al respecto, la Sala estima conveniente precisar que en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho se demandó, únicamente, el oficio de 10 de febrero de 2014, suscrito por la Jefe de Talento Humano de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional.
Cabe resaltar que dicho oficio fue proferido en respuesta a la petición presentada por la actora en la que solicitó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales previstas en el Decreto 1214 de 1990. “… “De otro lado, la actora adujo que la autoridad judicial demandada no tuvo en cuenta que la Policía Nacional no cumplió con la compensación en la asignación básica prevista en el Decreto 1407 de 1995 y 171 de 1996.
“La Sala encuentra que estos argumentos no cumplen el requisito de relevancia constitucional, que es presupuesto general de la acción de tutela contra providencias judiciales, pues estos no fueron expuestos en vía administrativa ni judicial. Por el contrario, solamente fueron alegados en el escrito de tutela. “Se advierte que la acción de tutela no se erige en una instancia adicional al proceso ordinario, puesto este mecanismo especial constitucional está constituido para proteger derechos fundamentales y no para exponer nuevos argumentos, máxime si se tiene en cuenta que estos no hicieron parte de la controversia surtida ante el juez natural.
“Por ello, la Sala se abstendrá de realizar un estudio de los disensos que cuestionan el acto administrativo de reconocimiento pensional y el marco normativo que reglamenta el régimen prestacional de la actora, porque estos no hicieron parte de la litis. “Ahora, respecto al régimen salarial, se tiene que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, en sentencia de 3 de abril de 2019, fundamentó la sentencia en los siguientes argumentos: “Explicó que el artículo 2 del Decreto 1214 de 1990 estableció las personas que integran el personal civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional.
De igual forma, el Titulo III ibídem previó las asignaciones, primas y subsidios de los que eran beneficiarios dichas personas. “Destacó que, acorde con lo señalado en el artículo 33 de la Ley 62 de 1993, se ordenó crear un establecimiento público del orden nacional para atender la seguridad social y bienestar de la Policía Nacional. Por ello, mediante Decreto 352 de 1994, se creó el Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional.
“… “En este contexto, destacó que los beneficios reglados en el Título Ill del Decreto 1214 de 1990, entre los que se encuentran: la prima de actividad, la prima de alimentación, el subsidio de transporte (que hacen parte del régimen salarial), no fueron contemplados en los referidos Decretos 352 y 1301 de 1994. “Por ello y ante la posible afectación de los derechos adquiridos del personal que laboraba en el Ministerio de Defensa y que se integró al Inssponal, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1407 de 1995 ‘Por el cual se establecen unas equivalencias de cargos para el personal civil de la Policía Nacional que se incorpore a fa planta del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional’.
“… “Anotó que mediante la Ley 352 de 1997, por medio del cual se restructuró el sistema de salud de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, se previó lo siguiente: “… “En este punto, reiteró que para esos funcionarios, cuando se aplicó la compensación contemplada en el Decreto 1407 de 1995, les fue incluido en el salario básico, la prima de actividad, la prima de alimentación, el subsidio familiar y demás primas mensuales consagradas en el Título Il del Decreto 1214 de 1990 en la asignación básica mensual.
“Realizadas todas esas precisiones normativas, procedió a resolver el caso concreto, así: “Señaló que estaba demostrado que la actora ingreso la Policía Nacional al cargo de Auxiliar de odontología según Orden Administrativa 1-192 de 12 de octubre de 1990; que luego fue incorporada en la planta de personal del Inssponal, mediante Decreto 1407 de 1995, a partir del 2 de octubre de 1995, en el cargo de Enfermera Auxiliar Código 5345 Grado 11; que, por último, se desempeñó como Auxiliar en Salud Servicios Asistenciales en el Área de Sanidad de Bogotá, dependencia de la que se retiró del servicio en forma definitiva en el año 2010.
“De ahí, concluyó que si bien la actora ingresó como empleada civil de la Policía Nacional y fue incorporada al Inssponal a partir del 2 de octubre de 1995, desde esa fecha quedó sometida el régimen salarial de los establecimientos públicos adscritos o vinculados al Ministerio de Defensa, es decir, empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional.
De modo que no eran aplicables las remuneraciones, primas, subsidios y bonificaciones de los empleados civiles del Ministerio de Defensa, reguladas en el Título Ill del Decreto 1214 de 1990. “No obstante, adujo que la prima de actividad, el subsidio familiar, la prima de alimentación y los demás emolumentos salariales contemplados en el Título Ill del Decreto 1214 de 1990, que la actora devengaba como empleada civil de la Policía Nacional, le fueron incorporados en la asignación básica correspondiente al cargo en el que fue nombrada en el Inssponal, según lo previsto en el artículo 2 del Decreto 1407 de 1995.
De ahí que ordenar el reconocimiento y pago de esos conceptos conllevaba a reconocer una doble retribución. “Entonces, está demostrado que la decisión se ajustó al marco normativo porque se sustentó en las normas legales que rigen el régimen salarial de los referidos empleados y puso de presente que los emolumentos solicitados fueron compensados en la asignación básica mensual.
“De ese modo, queda desvirtuado que el Tribunal demandado hubiera aplicado normas que no correspondían al caso. “Con todo, cabe aclarar que el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990, que se encuentra en el Título VI, reglamenta lo atinente a la pensión de jubilación y las partidas computables para liquidar esa prestación social. Por ello, considera la Sala no es aplicable al presente asunto.
“… “Respecto al presunto desconocimiento del precedente judicial, encuentra la Sala que las sentencias citadas por la parte actora y que considera desconocidas por la autoridad judicial, no comparten los mismos supuestos fácticos con el presente asunto, porque en todas ellas la Sección Segunda del Consejo de Estado efectuó un estudio de empleados que laboraron para el Comisionado Nacional para la Policía Nacional, a los que les fueron negados el reconocimiento y pago prima de actividad y el subsidio familiar.
Al respecto se tiene que el fundamento de esas decisiones consistió en la nulidad de los artículos 2 y 3 del Decreto 1810 de 1994, que remitían a los servidores de la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía al régimen prestacional de la Rama Ejecutiva. “Así mismo, se tiene que en la providencia de 29 de agosto de 2018 proferida por esta Sala, expediente número 2017-02995-01, Consejero Ponente Julio Roberto Piza Rodríguez, se analizó un asunto en el que el actor solicitó el reajuste de la pensión de jubilación de conformidad con el Decreto 1214 de 1990.
Por ende, se tiene que tampoco comparte supuestos fácticos con el presente asunto, pues en el sub examine la actora pretende que se reconozcan y paguen los emolumentos que dejó de percibir al momento en que fue incorporada en al Inssponal. “De acuerdo con lo expuesto, se impone negar el amparo de los derechos fundamentales invocados”[6] (se destaca). 6.- La impugnación La parte actora, en su impugnación, sostuvo que el caso sí es de relevancia constitucional, pues la providencia cuestionada “que causa un daño en las proporciones ya indicadas; tampoco puede ser calificada como conforme a derecho”.
Agregó que tanto en sede administrativa como en la judicial se indicaron las normas vulneradas; que la violación de los derechos fundamentales es ostensible y en la demanda de tutela ello quedó sustentado. Adujo que los jueces deben hacer efectivos los derechos constitucionales, sustentar sus decisiones en razonamientos de índole constitucional y hacer prevalecer el derecho sustancial.
Indicó que en el fallo de primera instancia no se apreciaron “las irregularidades del accionado, como las de dar por probado que a la demandante se le incluyeron en su asignación básica las partidas del DL. 1214 de 1990; dar por demostrado sin estarlo que se dio cumplimiento al DL. 1407 de 1995, si esto hubiera sido cierto no se habría demandado”.
Manifestó, finalmente, que a la señora Lara Correa se le dejaron de pagar los factores prestacionales previstos en el Decreto 1214 de 1990, con lo que se contrarió el artículo 21 del Decreto 352 de 1994 y el artículo 55 de la Ley 33 de 1997[7]. II.- C O N S I D E R A C I O N E S 1.- La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[8].
Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características[9].
Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados, son[10]: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la accionante identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial, siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela.
A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido de que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que, una vez superado ese examen formal, pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado[11]. 2.- El caso concreto La parte actora cuestiona el fallo proferido en sede de segunda instancia por la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, porque allí se consideró que no resultaba procedente el reconocimiento y pago de los emolumentos previstos en el Decreto 1214 de 1990, dado que, en síntesis: “… a la actora no le era aplicable lo dispuesto en el Título III del Decreto 1214 de 1990, a razón a que no se encontraba sometida íntegramente al régimen salarial de los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden nacional, en virtud de lo dispuesto en los artículos 20 del Decreto ley 352 de 1994 y 88 del Decreto ley 1301 de 1994, normas que además prohibieron aplicarle al régimen salarial de remuneraciones, primas, subsidios y bonificaciones de los empleados civiles del Ministerio de defensa regulado en el título III del Decreto Ley 1214 de 1990”.
La Subsección encuentra que, de manera reciente, la Sección Segunda de esta Corporación –especializada en la materia y por vía de acción de tutela– se pronunció frente a un caso similar, cuya sentencia cuestionada, incluso, la profirió la misma Sala del Tribunal que dictó la sentencia que aquí se controvierte; en esa ocasión, el juez constitucional consideró: “… esta Sala de Subsección debe determinar si en la sentencia de 7 de noviembre de 2018, proferida por la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se incurrió en defecto sustantivo, desconocimiento del precedente jurisprudencial y violación directa de la Constitución, al negarle a la señora Myriam Zenayda Marín Díaz la reliquidación de su mesada pensional conforme a las disposiciones contenidas en el Decreto 1214 de 1990 [mismo planteamiento que se hizo en la demanda de tutela que aquí se estudia].
“… “4. Marco normativo del régimen salarial y prestacional aplicable al personal incorporado en el Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional. “El Decreto 1214 de 8 de junio de 1990, que reformó el estatuto y el régimen prestacional civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional, en su artículo 38 consagró el reconocimiento y pago de una prima de actividad a favor de los empleados públicos del Ministerio de Defensa y Nacional de la siguiente manera: «ARTÍCULO
38. PRIMA DE ACTIVIDAD. Los empleados públicos del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional, tienen derecho a una prima de actividad del veinte por ciento (20%) del sueldo básico mensual mientras permanezcan en el desempeño de sus funciones.[12]» “En su artículo cuarto, estipuló que por empleado público debía entenderse: «ARTÍCULO 4.
Denomínase empleado público del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, la persona natural a quien legalmente se le nombre para desempeñar un cargo previsto en las respectivas plantas de personal del Ministerio de Defensa, de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional y tome posesión del mismo, sea cual fuere la remuneración que le corresponda.[13]» “El Decreto 1301 de 1994, respecto del régimen salarial del personal vinculado al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, en su artículos 88 y 89 consagró lo siguiente: «ARTICULO
88. REGIMEN SALARIAL DEL PERSONAL. Los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional para efectos de remuneraciones, primas, bonificaciones, viáticos, horas extras y subsidios se regirán por las normas legales que para esta clase de servidores establezca el gobierno Nacional. ‘En consecuencia, los empleados públicos y trabajadores oficiales de dichos organismos para efectos de remuneraciones, primas, bonificaciones, viáticos y subsidios, no se regirán por las normas establecidas para el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional. ‘PARAGRAFO.
Los empleados públicos y trabajadores oficiales, que al entrar en vigencia el presente Decreto se encuentren prestando servicios en el Ministerio de Defensa Nacional y que ingresen al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares o al Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, se someterán al régimen salarial establecido para la entidad respectiva. ‘ARTICULO
89. REGIMEN PRESTACIONAL DEL PERSONAL. Los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, quedarán sometidos al régimen de la Ley 100 de 1993. En lo relativo a las demás prestaciones sociales se les aplicará el Decreto Ley 2701 de 1988 y normas que lo modifiquen y adicionen. ‘PARAGRAFO.
En concordancia con lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, los empleados públicos y trabajadores oficiales que ingresen al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares o al Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional y se hubieren vinculado al Ministerio de Defensa Nacional o a la Policía Nacional antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 continuarán cobijados por el Título VI del Decreto Ley 1214 de 1990.[14]» “Posteriormente, la Ley 352 de 1997, en su artículo 65, derogó expresamente el Decreto 1301 de 1994, y ordenó la creación de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, tal como se observa en lo estipulado en su artículo 9: «ARTÍCULO 9o.
DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR. Créase la Dirección General de Sanidad Militar como una dependencia del Comando General de las Fuerzas Militares, cuyo objeto será administrar los recursos del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares e implementar las políticas, planes y programas que adopte el CSSMP y el Comité de Salud de las Fuerzas Militares respecto del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares. ‘PARÁGRAFO.
El Gobierno Nacional adoptará las disposiciones necesarias para que todos los recursos materiales organizados como unidades prestadoras de servicios del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares se trasladen a las fuerzas de origen, salvo el Hospital Militar Central, que se constituirá como establecimiento público de conformidad con las disposiciones que más adelante se dictan para el efecto.[15]» “Respecto al régimen salarial y prestacional aplicable al personal incorporado al Ministerio de Defensa Nacional, en su artículo 55 dispuso lo siguiente: «ARTÍCULO 55.
RÉGIMEN PRESTACIONAL. A los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional que se incorporen a las plantas de personal de salud del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, respectivamente, y que se hubieren vinculado a estas entidades antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, se les continuará aplicando en su integridad el Título VI del Decreto-ley 1214 de 1990 o las normas que lo modifiquen o adicionen. ‘PARÁGRAFO.
Los demás empleados públicos y trabajadores oficiales que se incorporen al Ministerio de Defensa Nacional o a la Policía Nacional por virtud de la presente ley quedarán sometidos al régimen de la Ley 100 de 1993. En lo no contemplado en la Ley 100 de 1993, se les aplicará lo dispuesto en el Título VI del Decreto-ley 1214 de 1990 o las normas que lo modifiquen o adicionen. ‘ARTÍCULO 56.
RÉGIMEN SALARIAL. Los empleados públicos y trabajadores oficiales que se incorporen a las plantas de personal del Ministerio de Defensa Nacional y de la Policía Nacional por virtud de la presente ley, continuarán sometidos al mismo régimen salarial que se les aplicaba en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares o en el Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, según sea el caso.[16]» “5.
Caso concreto “En el presente caso, la señora Myriam Zenaida Marín Díaz, pretende el reconocimiento y pago de su pensión conforme a lo dispuesto en artículo 102 del Decreto 1214 de 1990. “Con base en lo anterior, radicó petición ante el Ministerio de Defensa Nacional - Grupo de Prestaciones Sociales, en la que solicitó el reconocimiento y pago de lo ya mencionado.
La petición fue negada mediante Oficio 12538 MDDAPS-069. “Así las cosas, interpuso medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que en primera instancia, correspondió al Juzgado Veintiséis Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, el cual a través de sentencia de 29 de septiembre de 2017, accedió parcialmente a la pretensiones de la demanda y resolvió lo siguiente: “… La demandante (sic) interpuso recurso de apelación, que en alzada correspondió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, el cual mediante sentencia de 7 de noviembre de 2018, revocó la sentencia de primera instancia y en su lugar denegó las pretensiones de la demanda.
Al respecto, la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, consideró lo siguiente: ‘En criterio de la Sala no es procedente acceder a las pretensiones de la demanda, como quiera que la entidad demandada sí reconoció y liquidó la jubilación del demandante con plena aplicación del título VI del decreto ley 1214 de 1990, es decir en cuantía equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del último salario devengado, sin consideración a la edad (artículo 98). ‘Si bien es cierto el artículo 102 del decreto ley 1214 de 1990 establece que en la base de liquidación de las pensiones de jubilación y demás prestaciones sociales, se deben computar las partidas de sueldo básico, prima de servicio, prima de alimentación, prima de actividad, subsidio familiar, auxilio de transporte y duodécima (1/12) parte de la prima de navidad, también lo es que tales emolumentos no hacen parte del régimen prestacional del título VI, sino del régimen salarial consagrado en el título III de ese estatuto, mismos que le fueron compensados e incorporados a la demandante en la asignación básica cuando fue vinculada al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares en cumplimiento a lo ordenado en el decreto 1407 de 1995 [argumentación que coincide con aquella que tuvo en cuenta la misma sala de decisión en la sentencia que se cuestiona en este asunto]. ‘Es así que de conformidad con el artículo 4° del decreto de 1995 para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación de la señora Myriam Zenayda Marín Díaz, se encuentran incluidas dentro de la asignación básica mensual que empezó a devengar en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y que se le mantuvo en la Dirección General de Sanidad Militar, el salario básico, la prima de actividad, la prima de alimentación y demás primas mensuales del título III de decreto 1214 de 1990 que devengó en el Ministerio de Defensa. ‘Esto quiere decir que al incluir en la base de liquidación de la pensión de jubilación, la asignación básica, se computaron la prima de actividad, la prima de servicios y demás primas mensuales de carácter salarial que percibió como empleada civil del Ministerio de Defensa en virtud del decreto ley 1214 de 1990, porque dichas partidas fueron compensadas e incorporadas en ese asignación básica mensual.
Ordenar computar tales emolumentos en esta vía judicial, equivale a reconocer un doble pago por el mismo concepto[17]’ [argumentación que también coincide con aquella que tuvo en cuenta la misma sala de decisión en la sentencia que se cuestiona en este asunto]. “Revisado los hechos y el acervo probatorio se tiene que la accionante, fue nombrada en el cargo de Técnico Operativo Grado 4080-07, para el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y se posesionó el 1 de marzo de 1996[18].
“El 1 marzo de 1996, pasó a ocupar el cargo de profesional universitario 3020-08 en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, conforme a lo dispuesto en el Decreto 181 de 1996 ‘Por el cual se aprueba el Acuerdo No. 12 del 29 de junio de 1995 de la Junta Directiva del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares’. “Se le reconoció pensión de jubilación, mediante Resolución Nº 00700 de 10 de mayo de 2000, equivalente al 75 % de los últimos haberes devengados computables para prestaciones sociales de la siguiente manera: • Sueldo para el grado • Prima de navidad 1/12[19] “De la lectura de la providencia demandada, y la revisión integral del expediente, se tiene que como la demandante se (sic) ocupó el cargo de Técnico Operativo, código 4080 desde el 18 de septiembre de 1979 y al haberse vinculado con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, le es aplicable el régimen previsto en el Decreto 1214 de 1990.
“Al respecto el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990 estipuló lo siguiente: «ARTÍCULO 102. PARTIDAS COMPUTABLES PARA PRESTACIONES SOCIALES. A partir de la vigencia del presente Decreto, al personal de empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional que se retire o sea retirado, se le liquidarán y pagarán las pensiones de jubilación, de retiro por vejez, de invalidez y demás prestaciones sociales a que tuvieren derecho, sobre la suma de las siguientes partidas: a. Sueldo básico. b. Prima de servicio. c. Prima de alimentación. d. Prima de actividad. e. Subsidio familiar. f. Auxilio de transporte. g. Duodécima (1/12) parte de la prima de navidad. ‘PARAGRAFO 1o.
El subsidio familiar que se reconozca y pague por parte de las Cajas de Compensación Familiar a los trabajadores oficiales, no será computable como partida para las prestaciones sociales. Para este efecto, se tendrá en cuenta la suma que se acuerde en el respectivo contrato de trabajo. ‘PARAGRAFO 2o. Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios y auxilios consagrados en este Estatuto será computables para efectos de cesantías, pensiones y demás prestaciones sociales.» Subrayado fuera de texto.
“La entidad accionada manifestó que al momento de efectuar la liquidación de la pensión de jubilación de la accionante solo tuvo en cuenta el último sueldo básico mensual devengado y una doceava parte de la prima de navidad. Lo anterior en el entendido de que el sueldo básico fue liquidado de forma global o integral, es decir que fueron incluidas dentro de la asignación básica todas las primas, subsidios y auxilios que venían percibiendo a la fecha todo personal que fue fusionado o incorporado a la planta del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares.
Este argumento fue validado por el Tribunal y por esta razón revocó el fallo de primera instancia. “No obstante, para esta Sala de Subsección es claro que el Tribunal no tuvo en cuenta que la prima de servicios sí fue causada por la accionante en su último año, tal como consta en certificado emitido por el grupo de talento humano de la Dirección General de Sanidad Militar[20] y en ese sentido desconoció lo contemplado en el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990, el cual señaló de forma taxativa los factores salariales que se deben tener en cuenta para efectos de liquidación y pago pensión de jubilación de dentro de las cuales se encuentra dicho emolumento.
“Ahora en lo que tiene que ver con la prima de actividad, en el certificado emitido por el Grupo de Talento Humano incorporado en el expediente, no se encuentra acreditado que la accionante la hubiese devengado en su último año de servicios. “Por todo lo expuesto, se tiene que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, incurrió en defecto fáctico al no tener en cuenta el certificado emitido por el Grupo de Talento Humano de la Dirección General de Sanidad Militar, sobre los haberes percibidos por la accionante en los años 1996, 1997, 1998 y 1999.
“Por lo anterior, se dejará sin efectos la sentencia de 7 de Noviembre de 2018, emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección C y como consecuencia de ello, se le ordenará emitir un pronunciamiento de reemplazo, en el que se analice de manera íntegra y reflexiva todos los argumentos y normas señaladas en lo que tiene que ver con el reconocimiento y pago de la prima de servicios”[21] (énfasis añadido).
La anterior decisión, bueno es precisarlo, guarda correspondencia con lo analizado y expuesto por la misma Sección Segunda de esta Corporación, la que, al referirse a la posibilidad de incluir la prima de actividad[22] prevista en el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990 dentro de la pensión de jubilación a favor del personal civil y no uniformado del Ministerio de Defensa, vinculados –como es el caso de la aquí accionante– antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y del Decreto 1301 de 1994, señaló: “Conforme a lo citado en precedencia [refiriéndose al mismo marco normativo expuesto en el fallo de tutela que se acaba de transcribir], es claro que lo que fija el régimen salarial para los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional que se incorporen a las plantas de personal de salud del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, respectivamente, es su incorporación antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, y, en ese caso, acorde con el ordenamiento jurídico y la jurisprudencia, se les debe aplicar en su integridad el Título VI del Decreto Ley 1214 de 1990, pues con la expedición del Decreto 1301 de 1994 y la Ley 352 de 1997, se reguló el régimen para el personal civil vinculado de forma posterior a la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social precitado.
“Con base en las consideraciones precedentes, en el presente caso se acreditó lo siguiente: ‘A folio 26 del expediente se observa la certificación expedida el 30 de marzo de 2012, por el coordinador del Grupo de Talento Humano de la Dirección de Sanidad Militar, en la cual se hace constar: «[…] Que el (la) señor (a) MYRIAM ROSARIO ALEMÁN NOVOA quien se identifica con Cédula de Ciudadanía Nro. 40.030.723, en su calidad de TECNICO (sic) DE SERVICIOS, código 5-1, grado 30, labora en esta institución desde el 01 de abril de 1992, con una asignación mensual de $1.520.238,00 (UN MILLON (sic) QUINIENTOS VEINTE MIL DOSCIENTOS TREINTA Y OCHO PESOS MCTE). […]» (Negrillas del texto, subrayas de la Subsección). ‘Conforme se observa en el folio 3 anverso y reverso, a través de la Resolución 1802 del 25 de noviembre de 2008 la demandante fue incorporada a la Dirección General de Sanidad Militar en el cargo de técnico operativo, código 3132, grado 15. ‘Reposa a folio 4 del expediente el acta de posesión 0764 del 27 de octubre de 2009, del empleo de técnico operativo, código 3132, grado 15, en los siguientes términos: «[…] En la ciudad de TUNJA, se presentó el (la) señor (a)MYRIAM ROSARIO ALEMAN (sic) NOVOA, […] con el fin de tomar posesión del empleo TECNICO (sic) DE SERVICIOS, Código 5-1, Grado 30, cuya naturaleza es de (Libre nombramiento y remoción) de la planta de personal de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional –Dirección General de Sanidad Militar, al servicio de la Dirección de Sanidad Ejército en el ESM-BATALLON (sic)DE APOYO Y SERVICIOS PARA EL COMBATE No. 1 ‘CACIQUE TUNDAMA’, con una asignación básica mensual de ($ 1.375841,00), en el cual fue incorporado (a) mediante Resolución 1377 del 14 de octubre de 2009. […]» ‘Mediante petición de 21 de febrero de 2012 (folios 5 a 18), la demandante solicitó el reconocimiento de la prima de actividad en porcentaje del 49.5%, adicional al valor de la asignación mensual en su calidad de personal civil de la Dirección de Sanidad de las Fuerzas Militares con fundamento en el Decreto 1214 de 1990. ‘La Dirección General de Sanidad Militar, a través del Oficio 319870 CGFM/DGSM/SAF/GTH 1.10 del 9 de abril de 2012 (folios 19 a 24) negó el reconocimiento de la prima de actividad solicitada con base en los siguientes argumentos: «[…] El personal de la Planta de Empleados Públicos del Ministerio de Defensa Nacional –Dirección General de Sanidad Militar, no le aplica la mencionada prima de conformidad con lo consagrado en los artículos 55 y 56 de la Ley 352 de 1997. 'De otra parte, le comunico que esta Dirección gestionó ante el Ministerio de Defensa Nacional lo relacionado con la prima de actividad y la Directora de Planeación y Presupuesto del Sector Defensa del Ministerio de Defensa Nacional, informó lo siguiente: ‘De conformidad con el Decreto 171 del 23 de enero de 1996 ‘….
Se establecen unas equivalencias de cargos para el personal de Empleados Públicos del Ministerio de Defensa Nacional al servicio de la Secretaria (sic) General, Comando General y de las Fuerzas Militares que se incorporaron a la Planta de personal del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares’, mediante estas equivalencias al personal le fue globalizado el salario, es decir a su sueldo básico le fueron incorporadas todas las primas que devengaban al momento de la entrada en vigencia del Decreto. ‘En consecuencia me permito informarle que el personal civil activo que labora en las Unidades de Sanidad de las Fuerzas Militares no fue considerado como beneficiario del incremento de la prima de actividad contemplado en el Decreto 2863 de 2007 puesto que ese grupo no devenga la prima de actividad como factor salarial dentro de los haberes mensuales. ‘Por último, cabe resaltar que el TITULO (sic) III del Decreto 1214 de 1990, no le es aplicable al personal de la planta de Empleados Públicos del Ministerio de Defensa Nacional – Dirección General de Sanidad Militar. […]» (Mayúsculas, negrillas y cursiva del texto)’.
“Conforme al material probatorio citado en precedencia, se colige lo siguiente: i) la demandante se incorporó a la planta de personal civil del Ministerio de Defensa Nacional desde el 1.° de abril de 1992. ii) que la demandante al ser personal civil no uniformado y haberse vinculado al Ministerio de Defensa antes de que entraran a regir las disposiciones reguladas en la Ley 100 de 1993 y del Decreto 1301 de 1994, es beneficiaria de la aplicación del régimen salarial y prestacional previsto en el Decreto 1214 de 1990, iii) por tanto, es dable el reconocimiento la prima de actividad regulada en la citada normativa, ello en virtud de la la (sic) transición normativa contemplada en el artículo 55 de la Ley 352 de 1997.
“En este sentido, es claro entonces que la situación de la demandante, encuadra dentro de la circunstancia regulada en el artículo 55 de la Ley 352 de 1997 al prever que al personal vinculado al Ministerio de Defensa con anterioridad al 22 de junio de 1994 le es aplicable el Título VI del Decreto Ley 1214 de 1990. Sobre este punto, es importante resaltar que en virtud del principio de inescindibilidad, la normativa debe aplicarse en su integridad, sin que sea posible fragmentar las leyes, por tanto, las disposiciones del citado decreto, habrán de regir en su integridad a la situación de la señora Myriam Rosario Alemán Novoa.
“Bajo dicho entendido, como lo ha sostenido esta Sección[23] no puede excluirse la prima de actividad, solo por el hecho de encontrarse definida en el título III del Decreto 1214 de 1990, pues el título VI de la citada normativa señala perentoriamente en sus artículos 96 y 102, literal d) las partidas computables para la liquidación de las prestaciones, entre ellas la referida prima, por lo que no puede válidamente excluírsele de su disfrute para esa clase de servidores.
“Cabe resaltar, que el estudio del presente asunto se basó en la vinculación de la demandante desde el año 1992 en forma continua, de modo que solo hubo cambio de dependencia, no se presentó ninguna reincorporación como se ha advertido otras providencias en las cuales se ha negado dicha prestación, en virtud a dicha reincorporación. “De esta forma, contario a lo afirmado por la entidad demandada la demandante al pertenecer al personal civil y no uniformado del Ministerio de Defensa, vinculada antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y del Decreto 1301 de 1994, tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima de actividad de que trata el artículo 38 del Decreto 1214 de 1990, dado que conserva la aplicación de las disposiciones anteriores, esto es, el citado Decreto 1214 de 1990.
“En conclusión: Es procedente el reconocimiento de la prima de actividad deprecada, toda vez que la demandante se incorporó al Ministerio de Defensa antes de la entrada en vigencia del Decreto 1301 de 1994 y de la Ley 100 de 1994, por tanto, conservaba el régimen previsto en el Decreto 1214 de 1990” (negrillas de la Subsección, subrayas del texto original)[24].
En el presente asunto, la Sala, con fundamento en la información relacionada en la propia sentencia cuestionada y en la documentación que se allegó junto con la demanda de tutela, encuentra demostrado lo siguiente: - La señora Emperatriz de la Concepción Lara Correa se vinculó al Ministerio de Defensa Nacional como empleada civil –no uniformada– el 7 de noviembre de 1990[25], antes de la égida de la Ley 100 de 1993 y del Decreto 1301 de 1994. - Prestó sus servicios de manera continua, pues desde su vinculación, hasta el 2 de octubre de 1995 fue incorporada a la planta de personal del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional; luego se desempeñó como auxiliar en salud servicios asistenciales en el área de sanidad en Bogotá y su retiro se produjo, de manera definitiva, el 2 de noviembre de 2010. - Mediante Resolución 01698 de 14 de octubre de 2010, la Policía Nacional reconoció y ordenó pagarle una pensión de jubilación a partir del 2 de agosto de ese año, la cual fue liquidada en cuantía equivalente al 75% de los últimos haberes devengados, con la inclusión de: sueldo, bonificación por servicios prestados, subsidio de alimentación, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad[26].
Lo anterior evidencia que dentro de la pensión de jubilación reconocida a la señora Lara Correa no se incluyeron las demás partidas previstas en el artículo 102 del decreto 1214 de 1990[27], a saber: prima de alimentación, prima de actividad, subsidio familiar y auxilio de transporte, lo cual, debe precisarse, sí fue reclamado –y negado– por la accionante en sede administrativa.
Por lo anterior, la Sala no comparte el argumento expuesto en el fallo aquí impugnado, en el sentido de que este asunto no reviste relevancia constitucional porque las peticiones de la accionante no formaron parte de la litis en el proceso ordinario, pues lo que controvierte la actora en esta actuación es la sentencia que negó su reajuste pensional con inclusión de los emolumentos de prima de actividad, prima de alimentación, prima de servicio, subsidio familiar y auxilio de transporte, lo mismo que solicitó en las vías gubernativa y jurisdiccional.
También encuentra la Sala que este asunto, a diferencia de lo expuesto en la sentencia de primera instancia, sí guarda identidad[28] con aquel que resolvieron, por vía de acción de tutela en primera y segunda instancias –respectivamente–, las Secciones Segunda[29] y Cuarta de esta Corporación[30], en la que esta última consideró: “2.3. Ahora bien, el artículo 21[31] del Decreto 352 de 1994[32] establece que los empleados del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional se someten a los sistemas generales de pensiones y salud consagrados en la Ley 100 de 1993.
Que, en lo relativo a las demás prestaciones sociales, se les aplica el Decreto 2701 de 1988. No obstante, la norma dispuso que los empleados que ya estuvieran prestando sus servicios a la Policía Nacional e ingresaran al instituto, continuarían cobijados por el régimen de seguridad y bienestar social establecido en el Decreto Ley 1214 de 1990.
“2.4. Además, el artículo 55 de la Ley 352 de 1997[33] establece que los empleados del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional que, como consecuencia de la supresión de esa entidad se incorporaren a las plantas de personal de la Policía Nacional, y que se hubieren vinculado a esta entidad antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, se les continuaría aplicando en su integridad el título VI del Decreto Ley 1214 de 1990.
“2.5. Debe tenerse en cuenta que el señor Luis Alfonso Santiesteban Quintero se vinculó a la Policía Nacional el 1° de febrero de 1980 y que, el 2 de octubre de 1995, fue trasladado al Instituto para la Seguridad y Bienestar Social de la Policía Nacional. Por consiguiente, es claro que el régimen de seguridad y bienestar social y el régimen prestacional que le resultaba aplicable era el del Decreto Ley 1214 de 1990 y no el Decreto 2701 de 1988, pues el actor se vinculó a la Policía Nacional antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.
“2.6. En consecuencia, la Sala concluye que la sentencia impugnada no desconoció el principio de inescindibilidad laboral, simplemente porque el actor nunca estuvo cobijado por el Decreto 2701 de 1988, sino que, en virtud de la normativa citada, para efectos prestacionales y de seguridad social, siempre se rigió por el Decreto Ley 1214 de 1990.
“2.7. Queda así resuelto el problema jurídico. Por tanto, la Sala confirmará la sentencia impugnada” (negrillas y subrayas añadidas). En ese asunto, a diferencia de lo que estimó la Sección Cuarta en el fallo impugnado, la parte accionante reclamó lo mismo que en esta actuación, esto es, su reajuste pensional con la inclusión de los factores o partidas previsto en el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990 que no fueron incluidas al momento de liquidar su pensión de jubilación[34] y no el reconocimiento y pago de <<los emolumentos que dejó de percibir al momento en que fue incorporada en al Inssponal>>, que fue lo que consideró la Sección Cuarta que estaba reclamando para señalar que los asuntos no guardaban identidad fáctica.
Es más, también encuentra la Sala que el tribunal accionado valoró indebidamente la petición elevada por la accionante en sede administrativa, al considerar que esta estuvo <<encaminada únicamente al reajuste de su asignación básica mensual, con inclusión de los emolumentos de prima de actividad, prima de alimentación, prima de servicio, subsidio familiar y auxilio de transporte, y fue sobre ello que se manifestó la Policía Nacional en el acto acusado>>[35], pues al revisar el contenido de dicha petición[36], se puede extraer que la solicitante sí reclamó el reajuste de ambas prestaciones económicas, respecto de su asignación básica y respecto de su pensión. Así se extrae de lo siguiente: “Por tanto en aplicación al principio de favorabilidad, derecho a la igualdad y no desmejora del trabajador, la Señora EMPERATRIZ DE LA CONCEPCIÓN LARA CORREA, también tiene derecho a que se le reconozca y pague la prima de Alimentación que le fue suprimida unilateralmente por la Policía Nacional una vez fue trasladada al INSSPONAL y que tampoco se tuvo en cuenta en la Resolución mediante la cual se le reconoció la pensión de jubilación. “… Normatividad que contempla para el personal de empleados públicos del Ministerio de defensa y de la Policía nacional que se retire o sea retirado, la liquidación y pago de la pensión de jubilación, de retiro de vejez y de invalidez, la PRIMA DE SERVICIO, PRIMA DE ALIMENTACIÓN, PRIMA DE ACTIVIDAD, SUBSIDIO FAMILIAR Y AUXILIO DE TRANSPORTE.
“… “Por tanto en aplicación al principio de favorabilidad, derecho de igualdad, se le debe aplicar a la Señora EMPERATRIZ DE LA CONCEPCIÓN LARA CORREA, la totalidad de las disposiciones contenidas en el Decreto 1214 del 8 de junio de 1990 … que contempla el pago de la Prima de Actividad, Prima de Alimentación, Prima de Servicio, Subsidio Familiar y Auxilio de Transporte, factores prestacionales que se le venía cancelando y que unilateralmente la Institución Policial le suprimió sin justificación legal alguna cuando fue trasladada al INSSPONAL y que tampoco se tuvieron en cuenta en el acto administrativo mediante el cual se le otorgó su pensión de jubilación. “… “Por lo tanto en aplicación en el caso en comento por principio de favorabilidad, le es aplicable a la Señora EMPERATRIZ DE LA CONCEPCIÓN LARA CORREA, la totalidad de las disposiciones contenidas en el Decreto 1214 del 8 de junio de 1990, que contempla como factores prestacionales la Prima de Actividad, Prima de Alimentación, Prima de Servicio, el Subsidio Familiar y el Auxilio de Transporte, que le fueron suprimidos una vez fue trasladado (sic) al Instituto para la Seguridad y Bienestar Social de la Policía Nacional ‘INSSPONAL’, cuando venía siendo regido y cobijado por las disposiciones contenidas en el Decreto 1240 de 1990 y que tampoco se tuvieron en cuenta en el acto administrativo mediante el cual se le reconoció su pensión de jubilación” (se destaca).
Conclusión: dado que a la accionante, según la jurisprudencia especializada en la materia, conservaba –como se vio– el régimen previsto en el Decreto 1214 de 1990, se estima que en este caso sí se configuraron los defectos sustantivo y fácticos alegados, razón por la cual se revocará la sentencia de primera instancia y, en sintonía con lo resuelto por en los casos anteriores que se han dejado citados, se dejará sin efectos la sentencia de 3 de abril de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C[37].
Como consecuencia, se ordenará al tribunal administrativo accionado emitir un pronunciamiento de reemplazo, en el que se analice de manera íntegra y reflexiva todos los argumentos y normas señaladas en lo que tiene que ver con el reconocimiento y pago de las partidas previstas en el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990, que no fueron introducidas en el reconocimiento de la pensión de jubilación de la señora Emperatriz de la Concepción Lara Correa.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 15 de agosto de 2019 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado y, como consecuencia, se dispone: AMPARAR los derechos fundamentales a igualdad, a la seguridad social y al debido proceso de la señora Emperatriz de la Concepción Lara Correa, de conformidad con lo señalado en la parte motiva de esta providencia. DEJAR SIN EFECTOS la sentencia de 3 de abril de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C. ORDENAR a la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que, en un término no mayor a treinta (30) días contados a partir de la ejecutoria de la presente providencia, proceda a dictar una sentencia de reemplazo, teniendo en cuenta los lineamientos a que se ha hecho referencia en la parte motiva del presente proveído.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.
TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA ----------------------- [1] Folio 1 del cuaderno único. [2] Folios 5 a 8 del cuaderno único. [3] Folio 89 del cuaderno único. [4] Folios 100 a 102 del cuaderno único. [5] Folio 103 a 104 del cuaderno único. [6] Folios 106 a 111 del cuaderno único. [7] Folios 118 y 119 del cuaderno único. [8] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp.
No. 11001-03-15-000-2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. [9] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [10] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 23 de febrero de 2017, exp. 11001-03-15-000-2016-03336- 00(AC), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias. [11] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016 00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto;
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. Nº 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 27 de noviembre de 2016, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras.
Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa; SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. [12] Original de la cita: “Decreto 1214 de 1990, artículo 38”. [13] Original de la cita: “Decreto 1214 de 1990, artículo 4”. [14] Original de la cita: “Decreto 1301 de 1994, artículo 88 y 89”. [15] Original de la cita: “Ley 352 de 1997, artículo 9”. [16] Original de la cita: “Ibídem, artículo 55 y 56”. [17] Original de la cita: “Fol. 28 y 29”. [18] Original de la cita: “Fol. 15 y 20 del expediente en préstamo, del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, radicado Nº 11001-33-35- 026-2016-00395-01”. [19] Original de la cita: “Fol. 6 Ibídem”. [20] Original de la cita: “Fol. 10 expediente en calidad de préstamo del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, radicado Nº 11001-33-35- 026-2016-00395-01”. [21] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 12 de agosto de 2019, exp. 11001-03-15- 000-2019-02189-00 (AC), M.P. Gabriel Valbuena Hernández. [22] Una de las que reclamó la aquí accionante en el proceso ordinario. [23] Original de la cita: “Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 21 de junio de 2018.
Consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández. Radicación número: 25000-23-42-000-2013-00667-01(4861-15)”. [24] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de noviembre de 2018, exp. 15001-23- 33-000-2013-00700-01 (2939-16), M.P. William Hernández Gómez. [25] Página 26 del fallo cuestionado y según hoja de servicios No. 41705780 que obra a folio 29 del expediente y acta de posesión que obra a folio 27. [26] Página 25 del fallo cuestionado y según Resolución 01698 que obra a folio 30 del expediente. [27] “ARTÍCULO 102.
PARTIDAS COMPUTABLES PARA PRESTACIONES SOCIALES. A partir de la vigencia del presente Decreto, al personal de empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional que se retire o sea retirado, se le liquidarán y pagarán las pensiones de jubilación, de retiro por vejez, de invalidez y demás prestaciones sociales a que tuvieren derecho, sobre la suma de las siguientes partidas: a. Sueldo básico. b. Prima de servicio. c. Prima de alimentación. d. Prima de actividad. e. Subsidio familiar. f. Auxilio de transporte. g. Duodécima (1/12) parte de la prima de navidad” (se destaca). [28] Para evidenciar la similitud fáctica entre ese asunto y el que aquí se define, se transcriben a continuación los hechos expuestos en esa demanda y que sirvieron de fundamento para que en aquella oportunidad –como aquí– se hubiere accedido al amparo solicitado: “2.1.
El señor Luis Alfonso Santiesteban Quintero ingresó a la Policía Nacional el 1° de febrero de 1980, en el cargo de profesor del Colegio Nuestra Señora de Fátima de la Dirección de Bienestar Social. “2.2. El 2 de octubre de 1995, el señor Luis Alfonso Santiesteban Quintero fue incorporado al Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, en el cargo de profesional universitario, código 3020, grado 9.
“2.3. El 9 de diciembre de 1997, el actor fue vinculado nuevamente a la Dirección de Bienestar Social y se retiró el 2 de febrero de 2000. “2.4. Mediante Resolución 1180 del 27 de marzo de 2000, la Dirección General de la Policía Nacional reconoció y liquidó la pensión de jubilación del señor Luis Alfonso Santiesteban Quintero, con base en la asignación básica, la bonificación por servicios prestados, la prima de servicios y la prima de vacaciones.
“2.5. El 31 de marzo de 2014, el señor Santiesteban Quintero solicitó a la Dirección General de la Policía Nacional la reliquidación de la pensión de jubilación, con inclusión de la prima de actividad, la prima de alimentación, la prima de servicios, el subsidio familiar y el auxilio de transporte, de conformidad con el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990.
“2.6. Mediante oficio S-2014-007010 DIBIE-ASJUD22 del 24 de abril de 2014, la Policía Nacional denegó la solicitud de reliquidación de la pensión del señor Luis Alfonso Santiesteban Quintero. “2.7. El señor Santiesteban Quintero presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el oficio S-2014-007010 DIBIE-ASJUD22 del 24 de abril de 2014.
“2.8. Mediante sentencia del 28 de septiembre de 2015, el Juzgado 46 Administrativo de Bogotá denegó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho (…). “2.9. El actor apeló esa decisión y la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 18 de octubre de 2017 la confirmó” (se destaca). [29] En este fallo –confirmado por la Sección Cuarta–, proferido el 5 de febrero de 2018, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado resolvió: “PRIMERO: AMPARAR los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad invocados por el señor Luis Alfonso Santiesteban Quintero, a través de apoderado, de conformidad con las precisas razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. “SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTOS la sentencia de 18 de octubre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda – Subsección C dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el señor Luis Alfonso Santiesteban Quintero contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional.
En su lugar, ORDENAR a la referida corporación judicial que, dentro de los 20 días siguientes a la notificación de esta providencia, emita una decisión de reemplazo, tomando como referente los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia. Sin perjuicio de la autonomía que le asiste como juez natural, para adoptar la decisión de fondo a que haya lugar”. [30] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 29 de agosto de 2018, exp. 11001-03-15-000-2017-02995- 01 (AC), M.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. [31] Original de la cita: “Artículo 21.
Régimen prestacional. Los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto, para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, quedarán sometidos a los sistemas generales de pensiones y salud establecidos en la Ley 100 de 1993. En lo relativo a las demás prestaciones sociales, se les aplicará el Decreto-ley 2701 de 1988.
“Parágrafo. En concordancia con lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, los empleados públicos y trabajadores oficiales, que al entrar en vigencia el presente decreto se encuentren prestando sus servicios en las Direcciones de Sanidad y Bienestar Social o cualquier otra dependencia de la Policía Nacional, y por lo tanto se hallen sometidos al régimen establecido en el Decreto-ley 1214 de 1990, e ingresen al Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, continuarán cobijados por el régimen de seguridad y bienestar social establecido en el Título VI del precitado Decreto-ley 1214 de 1990”. [32] Original de la cita: «Por el cual se determina la estructura orgánica, objetivos y funciones del establecimiento público encargado de la seguridad social y bienestar para la policía nacional y se dictan otras disposiciones». [33] Original de la cita: “Artículo 55.
Régimen prestacional. A los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional que se incorporen a las plantas de personal de salud del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, respectivamente, y que se hubieren vinculado a estas entidades antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, se les continuará aplicando en su integridad el Título VI del Decreto-ley 1214 de 1990 o las normas que lo modifiquen o adicionen.
“Parágrafo. Los demás empleados públicos y trabajadores oficiales que se incorporen al Ministerio de Defensa Nacional o a la Policía Nacional por virtud de la presente ley quedarán sometidos al régimen de la Ley 100 de 1993. En lo no contemplado en la Ley 100 de 1993, se les aplicará lo dispuesto en el Título VI del Decreto-ley 1214 de 1990 o las normas que lo modifiquen o adicionen”. [34] En ese asunto, como en este, se solicitó: “ … se profiera una sentencia en derecho, respetando el debido proceso, el principio de seguridad jurídica, el derecho a la igualdad, a la recta administración de justicia, los precedentes jurisprudenciales y en general providencia tendiente a amparar los derechos fundamentales amenazado (sic), teniendo en cuenta lo dispuesto en el Decreto 1214 de 1990, que consagra en el artículo 102 la liquidación y pago de la pensión de jubilación la prima de servicio, prima de alimentación, prima de actividad, subsidio familiar, auxilio de transporte y la duodécima parte de la prima de navidad, teniendo en cuenta además lo señalado en el Decreto 352 de 1994, Decreto 1301 de 1994 y la Ley 352 de 1997, artículo 55, que consagra que el personal que haya ingresado a la Policía Nacional antes de la Ley 100 de 1993, le es aplicable el Decreto 1214 de 1990, además los precedentes jurisprudenciales citados y aportados del Consejo de Estado que han sentado precedente al respecto”. [35] Página 27, penúltimo párrafo del fallo cuestionado. [36] Cuya copia en medio magnético obra a folio 99 del cuaderno único. [37] Proceso 110013335708201400009-01.