ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS AL DEBIDO PROCESO Y A LA IGUALDAD / CONFIGURACIÓN DEL DEFECTO DE DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - El funcionario judicial se apartó del precedente jurisprudencial que le resulta aplicable al caso / RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN GRACIA – Acreditación de la naturaleza de la plaza de docente y estudio de los requisitos [R]evisado el fallo cuestionado la Sala concluye que el tribunal accionado incurrió en un defecto por desconocimiento del precedente, porque desatendió la sentencia de unificación del 21 de junio de 2018, en la que se fijó, entre otras reglas, que para demostrar la calidad de docente territorial se requiere copia de los actos administrativos donde conste el vínculo y en los que se pueda establecer que la plaza a ocupar ostenta la calidad de territorial o la respectiva certificación de la autoridad nominadora que dé cuenta de manera inequívoca del tipo de vinculación. (…) En efecto, es cierto que en el “formato único para la expedición de certificado de historia laboral” se lee que el nombramiento de la señora Judith Cardona de Hernández, en el período comprendido entre el 7 de julio de 1994 y el 23 de enero de 2014, fue como docente nacional, por lo que, en principio, podría afirmarse –como lo hizo el tribunal de segunda instancia– que ese tiempo no es computable para acceder al reconocimiento de la pensión gracia, por no tener el carácter de territorial.

(…) No obstante, se tiene que en observancia de las reglas fijadas en la sentencia de unificación del Consejo de Estado, el Tribunal Administrativo de Bolívar debía tener en cuenta que el Decreto No. 566 del 16 de junio de 1994 “por el cual se nombran docentes en propiedad para el Distrito de Cartagena”, designó a la mencionada señora para desempeñarse como docente en la “Escuela Rural Mixta Enrique Olaya Herrera” (se destaca), lo que permitía inferir que se trataba de una plaza de naturaleza territorial.

Así mismo, debía considerarse que ese acto administrativo fue suscrito por el Alcalde Mayor de Cartagena, una autoridad territorial. (…) Conviene mencionar que le asiste razón al Tribunal Administrativo de Bolívar cuando señaló que el artículo tercero del Decreto 566 de 1994 dispuso: “Los docentes nombrados, tomarán posesión en el Despacho de esta Alcaldía, con la acreditación de los requisitos legales y la certificación de la no vinculación con el Departamento, el Municipio y el Sena”.

(…) Sin embargo, contrario a lo dicho por la autoridad judicial accionada, para la Sala, ello no constituye razón suficiente para concluir que la vinculación de la señora Judith Cardona de Hernández era de carácter nacional, pues bien podía hacerse esa aclaración para evitar la existencia de dos nombramientos de la misma naturaleza (territoriales).

Además, se observa que en ese acto administrativo se nombraron 78 docentes, lo que implica que el artículo en mención era de tipo general y, por tanto, no podría tenerse la certeza de que era la accionante la que tenía un nombramiento nacional. (…) Así las cosas, la Sala considera que el Tribunal Administrativo de Bolívar incurrió en un defecto por desconocimiento del precedente, porque debía valorar los elementos de convicción de los que podía determinarse la naturaleza de la vinculación de la señora Judith Cardona de Hernández, en aplicación de la regla contenida en la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

(…) Adicionalmente, se debe decir que, si bien es cierto que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que es posible apartarse del precedente del Consejo de Estado, siempre que se exponga una argumentación razonada para ello; también lo es que, en este caso, el tribunal accionado no expuso las razones para inobservar las reglas fijadas en la sentencia de unificación del 21 de junio de 2018, es más, revisada la providencia cuestionada, se observa que ni siquiera se identificó la existencia de dicho precedente.

NOTA DE RELATORÍA: requisitos para reconocer la pensión gracia: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 21 de junio de 2018, exp. 25000-23-42-000-2013-04683-01 (3805-2014), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02867-01(AC) Actor: JUDITH CARDONA DE HERNÁNDEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR Corresponde a la Sala resolver la impugnación interpuesta por la parte accionante contra la sentencia proferida el 24 de julio de 2019 por la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado, por medio de la cual se denegó el amparo solicitado por la accionante.

I. A N T E C E D E N T E S 1. - La demanda Por escrito presentado el 17 de junio de 2019[1], la señora Judith Cardona de Hernández, por conducto de apoderado judicial, instauró demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo de Bolívar, por considerar vulnerado su derecho fundamental al debido proceso. Con base en lo anterior, la parte actora elevó las siguientes pretensiones (se trascribe de manera literal, con posibles errores incluidos): “4.1.

Se TUTELE el derecho constitucional fundamental del DEBIDO PROCESO. “4.2. Se deje sin efectos la sentencia de fecha 30 de abril de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar y como consecuencia se ordene a dicho Tribunal se profiera un nuevo fallo de segunda instancia aplicando la Constitución, la Ley y la Jurisprudencia de UNIFICACIÓN del Consejo de Estado “4.3.

Vincular al JUZGADO DOCE (12) ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE CARTAGENA y a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL –UGPP– para que ejerzan el derecho de defensa”[2]. 2.- Hechos Como fundamento fáctico de las pretensiones, se expuso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora Judith Cardona de Hernández demandó a la U.G.P.P., con el fin de que se declarara la nulidad de los actos administrativos mediante los cuales esa entidad negó el reconocimiento y pago de su pensión gracia. Como consecuencia de lo anterior, la señora Cardona de Hernández solicitó que se le ordenara a la U.G.P.P. que le reconociera y pagara dicha prestación. Mediante sentencia del 30 de junio de 2017, el Juzgado Doce Administrativo de Cartagena denegó las pretensiones de la demanda.

A instancias del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, el Tribunal Administrativo de Bolívar, por fallo del 30 de abril de 2019, confirmó la decisión de primera instancia. 3.- Fundamentos de la acción La accionante manifestó que el Tribunal Administrativo de Bolívar incurrió en un defecto fáctico, porque desconoció las pruebas que daban cuenta de que su vinculación era como docente territorial.

Puntualmente, señaló (trascripción literal): “… el Tribunal incurrió en UN DEFECTO FÁCTICO POR INDEBIDA VALORACIÓN PROBATORIA al darle un valor equivocado a las pruebas ya que, según el certificado de tiempo de servicios, decreto de nombramiento y acta de posesión que reposan en el expediente (…) a partir del 07 de julio de 1994 al 23 de enero de 2014, es una vinculación TERRITORIAL – DISTRITAL.

“Nótese que el decreto de nombramiento No. 566 del 16 de junio de 1994 lo realiza el Alcalde Mayor de Cartagena de Indias, como representante de un ente TERRITORIAL luego ese nombramiento no lo está realizando el Ministerio de Educación Nacional para afirmar que esta vinculación es Nacional. “Obsérvese que en dicho Decreto se nombra a la docente Judith Cardona de Hernández en la Escuela Rural Mixta Olaya Herrera de Bocachica, establecimiento que tampoco es del orden nacional, es una plaza territorial”.

De otra parte, indicó que se configuró un defecto por desconocimiento del precedente, porque el tribunal accionado no tuvo en cuenta la sentencia de unificación del 21 de junio de 2018 (2013-04683), en la que se establecen los parámetros para el reconocimiento de la pensión gracia. Finalmente, planteó un defecto sustantivo, porque no se aplicaron las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y 91 de 1989, que rigen el reconocimiento y pago de la pensión gracia. 4.- La oposición Mediante auto de 19 de junio de 2019[3], la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado admitió la demanda de tutela, ordenó notificar al Tribunal Administrativo de Bolívar y vinculó a la U.G.P.P. y al Juzgado Doce Administrativo de Cartagena, como terceros con interés. Pese a que fueron notificados en debida forma, guardaron silencio. 5.- La sentencia de primera instancia Mediante sentencia de 24 de julio de 2019[4], la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado denegó el amparo solicitado, tras considerar que no se configuraron los defectos alegados por la accionante.

Frente a la configuración del defecto sustantivo, sostuvo (trascripción literal): “(1) Defecto sustantivo: Respecto a la normatividad aplicable al presente asunto, esta Sala estima que el ejercicio hermenéutico hecho por el juez de segunda instancia, en sede ordinaria, se ajustó a la normatividad aplicable al caso puesto bajo su consideración, toda vez que, una vez realizado un análisis de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933, 43 de 1975 y 91 de 1989, determinó los requisitos que debían cumplirse para que a un docente le fuera reconocida la pensión gracia. “Señalado esto, para esta Sala la interpretación y aplicación dada por el Tribunal Administrativo de Bolívar a las normas sobre el reconocimiento de la pensión gracia de docentes, no fue indebida, irracional, contraria a la ley, regresiva o aislada, pues por el contrario, esta respondió a un ejercicio hermenéutico realizado respecto a la normatividad jurídica aplicable al caso concreto.

“En ese orden, la Sentencia enjuiciada, no incurre en un defecto sustantivo, ya que, en ningún momento se apartó del marco normativo que debe aplicarse al caso en concreto; por el contrario, se observa que la interpretación efectuada, se ajusta a lo previsto en la norma”. Respecto del defecto por desconocimiento del precedente, indicó (trascripción literal): “(2) Desconocimiento de precedente: En lo que respecta al presunto desconocimiento del precedente contenido en la Sentencia de Unificación de 21 de Junio de 2018 del Consejo de Estado, es preciso señalar que esta Sentencia abordó diferentes temas, entre otros, situado fiscal, sistema general de participaciones y fondos educativos regionales FER.

“(…). “En ese orden, se evidencia que la accionante se limitó a indicar que la Sentencia de Unificación de 21 de junio de 2018 del Consejo de Estado, era extensiva a quienes acreditaran los mismos supuestos fácticos y jurídicos. “No obstante, no expuso de manera clara y concreta, como, la no aplicación de esa Sentencia de Unificación, ocasionó la trasgresión de sus derechos fundamentales, o la forma en la cual se configuró el defecto alegado, ni tampoco señaló expresamente, que tema, de todos los temas abordados en esa Sentencia, le era aplicable en virtud de los supuestos fácticos y jurídicos de su caso en particular.

“En ese orden de ideas, para la Sala no es posible tener por acreditado el presunto desconocimiento del precedente, en los términos alegados, ya que, como se advirtió, la Sentencia de 21 de junio de 2018 del Consejo de Estado abordó diferentes aspectos de la pensión gracia, y la accionante no explicó de manera puntual la manera en la que, el presunto desconocimiento del precedente, afectaba su caso en particular”.

En relación con el defecto fáctico, dijo (trascripción literal): “(3) Defecto fáctico: Finalmente, la accionante, manifestó que el Tribunal Administrativo de Bolívar basó su decisión en una prueba que dispuso que su vinculación como docente era del orden Nacional, sin tener en consideración que, a través del acto de nombramiento No. 566 de 1994 y posesión, efectuadas por el Alcalde de Cartagena, era posible evidenciar que su vinculación era como docente Territorial-Distrital.

“Debe tenerse en cuenta que, en el fallo enjuiciado, para determinar la vinculación de la accionante, el Tribunal Administrativo de Bolívar hizo referencia a (1) la certificación emitida por la Fiduprevisora S.A., la cual determinó que la señora Judith Cardona de Hernández prestó sus servicios como docente de vinculación Nacionalizado desde el 26 de enero de 1968 hasta el 15 de julio de 1979 y, (2) la certificación laboral expedida por la Secretaría de Educación Distrital de Cartagena de Indias, mediante la cual logró establecer que la accionante prestó sus servicios como docente Nacional desde el 7 de julio de 1994 hasta el 23 de enero de 2014 (Certificación que, según se constata en el expediente fue proferida por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio) (3) Decreto de nombramiento No. 566 de 1994 expedido por la Alcaldía de Cartagena, por medio de la cual se nombró en propiedad a la demandante para desempeñar el cargo de docente de tiempo completo y, (4) Acta de diligencia de posesión No. 190, por medio de la cual la señora Cardona de Hernández, tomó posesión del cargo de docente de tiempo completo.

“En virtud de lo anterior, el Tribunal estableció que la accionante no cumplió con el requisito consistente en acreditar 20 años de servicio en la docencia oficial de carácter departamental, distrital municipal o nacionalizado, aspecto sobre el cual, puntualmente dispuso lo siguiente: ‘(…)’. “De lo expuesto, queda claro que el juez natural, para adoptar una decisión, contaba con la prueba emitida por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, en la cual se establecía que el tipo de vinculación de la docente era “Nacional”, y con el acto de nombramiento (Decreto No. 566 de 1994) y posesión proferidos por el Alcalde Mayor de Cartagena.

“Ahora bien, la determinación sobre la calidad de la docente, es un hecho que le correspondía estudiar al juez natural del proceso, quien en efecto lo hizo. Así, después de valorar las pruebas allegadas al expediente, concluyó, que, a su juicio, la vinculación era nacional. Ahora bien, no puede este juez constitucional, darle un alcance diferente a las pruebas por él analizadas, como quiera que ello implicaría arrogarse una competencia que no le corresponde, máxime cuando no se advierte una conclusión irracional del análisis probatorio.

“De lo expuesto, es claro que, ante diferentes pruebas, el juez ponderó la certificación expedida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que, de manera expresa y puntual, señalaba que la vinculación de la docente era nacional. Para la Sala, a esa conclusión se pudo arribar con la valoración de documentos que reposaban en el expediente, sin que pueda entonces, existir un capricho o arbitrariedad para haber llegado a esa conclusión”. 6.- La impugnación La parte accionante impugnó el fallo de primera instancia, para lo que aclaró que “en un fallo de tutela el juez debe ir más allá de lo que se pide, es más, de oficio debe tutelar otros derechos fundamentales que advierta se están vulnerando, en otras palabras, el juez tiene una facultad ultrapetita”.

Por lo que concluyó que no era necesario que “desmenuzara” el fallo de unificación del 21 de junio de 2018, ni tampoco que trascribiera las normas que regulan la pensión gracia. Insistió en que se incurrió en un defecto fáctico, porque se desconocieron las pruebas que daban cuenta de que la vinculación de la docente Judith Cardona de Hernández era como territorial[5]. 7.- Intervenciones La U.G.P.P. solicitó que se confirme el fallo de tutela de primera instancia, para lo que indicó que lo que pretende la accionante es convertir la presente acción en una tercera instancia, con el fin de reabrir un debate judicial ya concluido.

De otra parte, mencionó que la decisión cuestionada no incurrió en ninguno de los defectos alegados por la señora Judith Cardona de Hernández, pues la decisión se ajustó a derecho. II.- C O N S I D E R A C I O N E S 1.- La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[6].

Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características[7].

Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados, son[8]: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la accionante identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial, siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela.

A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido de que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que, una vez superado ese examen formal, pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado[9]. 2.- El caso concreto La Sala procede a verificar si se configuran los defectos alegados por la parte actora –por desconocimiento del precedente, fáctico y sustantivo–. 2.1.- Defecto por desconocimiento del precedente La Corte Constitucional ha establecido que, tal como lo consagra el artículo 230 de la Constitución Política, la jurisprudencia es un criterio auxiliar de la actividad judicial; sin embargo, se ha considerado que los pronunciamientos de los órganos de cierre tienen un efecto vinculante y que solo es posible que los jueces se aparten de ellos con una argumentación explícita y razonada.

Puntualmente, en sentencia C–621 de 2015, se señaló: “… la jurisprudencia constitucional ha reconocido el valor vinculante del precedente de las Altas Cortes en tanto que órganos de cierre de sus jurisdicciones, y con ello la obligación de los jueces de instancia de apegarse a ellos en sus decisiones, pero esa obligación no coarta la libertad de decisión del juez o autonomía judicial protegida constitucionalmente en tanto él puede apartarse del precedente si cumple con los requisitos que para ello se han establecido.

Al respecto, la sentencia C-634 de 2011[10], la Corte dio claridad sobre las condiciones que debe cumplir la carga argumentativa exigida al juez de instancia para apartarse del precedente del tribunal de cierre y en general de la Corte Constitucional según tenga lugar:   ‘Resulta válido que dichas autoridades, merced de la autonomía que les reconoce la Carta Política, puedan en eventos concretos apartarse del precedente, pero en cualquier caso esa opción argumentativa está sometida a estrictos requisitos, entre otros (i) hacer explícitas las razones por las cuales se aparte de la jurisprudencia en vigor sobre la materia objeto de escrutinio judicial; y (ii)demostrar suficientemente que la interpretación alternativa que se ofrece desarrolla de mejor manera los derechos, principios y valores constitucionales.    ‘(…) Sin embargo, debe resaltarse que la opción en comento en ningún modo habilita a las autoridades judiciales para, en el ejercicio distorsionado de su autonomía, opten por desconocer el precedente, tanto de carácter vertical como horizontal, ante la identidad de supuestos jurídicos y fácticos relevantes, sin cumplir con los requisitos antes mencionados.

Por lo tanto, resultarán inadmisibles, por ser contrarias a los principios de igualdad, legalidad y seguridad jurídica, posturas que nieguen la fuerza vinculante prima facie del precedente, fundamenten el cambio de jurisprudencia en un simple arrepentimiento o cambio de parecer, o sustenten esa decisión en el particular entendimiento que el juez o tribunal tengan de las reglas formales de derecho aplicables al caso.

“3.8.8. En síntesis, reiterando lo sostenido por esta Corporación[11]: (i) la jurisprudencia, es ‘criterio auxiliar’ de interpretación de la actividad judicial -CP, artículo 230.2-, y de este modo los jueces en sus providencias ‘sólo están sometidos al imperio de la ley’ -CP, artículo 230.1-; (ii) sin embargo, las decisiones de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura -autoridades de cierre de las correspondientes jurisdicciones- y la Corte Constitucional -en todos los casos, como guardián de la Constitución-, tienen valor vinculante por emanar de órganos diseñados para la unificación de la jurisprudencia, y en virtud de los principios de igualdad, buena fe y seguridad jurídica -CP, artículos 13 y 83-;

(iii) excepcionalmente, el juez puede apartarse del precedente judicial vinculante de los órganos jurisdiccionales de cierre, mediante una argumentación explícita y razonada de su apartamiento, en reconocimiento a la autonomía e independencia inherentes a la administración de justicia y al ejercicio de la función judicial -CP, artículo 228-”.

La parte accionante alegó que el Tribunal Administrativo de Bolívar incurrió en un defecto por desconocimiento del precedente, porque no tuvo en cuenta la sentencia del 21 de junio de 2018 (2013-04683), en la que el Consejo de Estado unificó algunos temas respecto del reconocimiento pensión gracia (situado fiscal y sistema general de participaciones; naturaleza jurídica de los recursos; fondos educativos regionales (FER); docentes nacionales, nacionalizados y territoriales y prueba de calidad de docente territorial).

En esa decisión, puntualmente, se indicó: “3.5. Conclusiones preliminares: reglas de unificación. “i) (…). “v) Por tanto, no es dable inferir que los docentes territoriales y/o nacionalizados se convierten en educadores nacionales (i) cuando en el acto de su vinculación interviene, además del representante legal de la entidad territorial, el delegado permanente del Ministerio de Educación Nacional como miembro de la junta administradora del respectivo fondo educativo regional, así, este último, certifique la vacancia del cargo junto con la disponibilidad presupuestal; y (ii) por el argumento de que los recursos destinados para su sostenimiento tienen su origen o fuente en la Nación. “vi) Prueba de calidad de docente territorial.

Se requiere copia de los actos administrativos donde conste el vínculo, en los que además se pueda establecer con suficiente claridad que la plaza a ocupar sea de aquellas que el legislador ha previsto como territoriales, o en su defecto, también se puede acreditar con la respectiva certificación de la autoridad nominadora que dé cuenta de manera inequívoca que el tipo de vinculación al cual se encuentra sometido el docente oficial es de carácter territorial.

“vii) (…)”. Por su parte, en la providencia dictada el 30 de abril de 2019 -decisión cuestionada-el Tribunal Administrativo de Bolívar señaló (trascripción literal): “Con respecto al tiempo de servicio, reposa en el plenario como prueba, lo siguiente: “- Certificación laboral expedida por la FIDUPREVISORA S.A., la cual contiene: que la señora Judith Cardona de Hernández prestó sus servicios como docente de vinculación nacionalizado desde el 26 de enero de 1968 hasta el 15 de julio de 1979.

“- Obra en la foliatura certificación laboral expedida por la Secretaría de Educación Distrital de Cartagena de Indias, la cual contiene: que la señora Judith Cardona de Hernández prestó sus servicios como docente nacional desde el 07 de julio de 1994 hasta el 23 de enero de 2014. “- Decreto de nombramiento No. 566 del 16 de junio de 1994 expedido por la Alcaldía de Cartagena, por medio de la cual se nombra en propiedad a la demandante para desempeñar cargos de docentes de tiempo completo en las Escuelas y Colegios del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena.

“- Acta de diligencia de posesión No. 190, por medio de la cual la señora Judith Cardona de Hernández toma posesión del cargo de docente de tiempo completo, nombrada mediante Decreto No. 566 del 16 de junio de 1990. “(…). “Pues bien, descendiendo al caso objeto de estudio, se tiene que para que un docente pudiera tener derecho al reconocimiento de la pensión gracia, tenía que cumplir los siguientes requisitos: “1.

Estar vinculado hasta el 31 de diciembre de 1980; “2. Haber cumplido 20 años de servicio y más de cincuenta de edad y “3. No recibir otra prestación de carácter nacional. “En el sub judice, se demostró que el tiempo de servicio como docente de vinculación NACIONALIZADO comprendido entre el 26 de enero de 1968 y el 15 de julio de 1979 equivalente a 11 años, 5 meses y 19 días, se tiene como válido para acreditarlo a la obtención de su pensión; sin embargo, el lapso laborado entre el 07 de julio de 1994 y el 23 de enero de 2014 debe desestimarse por acreditarse en el plenario que dicho periodo obedece a una vinculación como docente de orden NACIONAL, tal como se encuentra plasmado en la certificación expedida por la Secretaría Distrital de Cartagena.

“La anterior situación, se logra reafirmar, con el decreto de nombramiento No. 566 del 16 de junio de 1994, el cual, en el ítem 3, establece que los docentes nombrados, tomaron posesión del cargo, con la acreditación de los requisitos legales y la certificación de la no vinculación con el departamento, el municipio y el Sena; por lo que se deduce, que la vinculación de la docente Cardona de Hernández es de carácter NACIONAL.

“En efecto, la señora Judith Cardona de Hernández, no cuenta con los 20 años de servicio en la docencia oficial ya sea de carácter departamental, distrital, municipal o nacionalizado para acceder al reconocimiento de una pensión gracia de jubilación, tal como quedó consignado en el marco normativo y jurisprudencial citado, no resulta apto computar el tiempo de servido en calidad de Educador Nacional al ser incompatible con la naturaleza de la citada prestación reclamada.

Motivo por el cual, la Sala da razón suficiente para que se confirme la decisión adoptada por el a quo, por encontrarse ajustada a derecho”. Pues bien, revisado el fallo cuestionado la Sala concluye que el tribunal accionado incurrió en un defecto por desconocimiento del precedente, porque desatendió la sentencia de unificación del 21 de junio de 2018, en la que se fijó, entre otras reglas, que para demostrar la calidad de docente territorial se requiere copia de los actos administrativos donde conste el vínculo y en los que se pueda establecer que la plaza a ocupar ostenta la calidad de territorial o la respectiva certificación de la autoridad nominadora que dé cuenta de manera inequívoca del tipo de vinculación. En efecto, es cierto que en el “formato único para la expedición de certificado de historia laboral”[12] se lee que el nombramiento de la señora Judith Cardona de Hernández, en el período comprendido entre el 7 de julio de 1994 y el 23 de enero de 2014, fue como docente nacional, por lo que, en principio, podría afirmarse –como lo hizo el tribunal de segunda instancia– que ese tiempo no es computable para acceder al reconocimiento de la pensión gracia, por no tener el carácter de territorial.

No obstante, se tiene que en observancia de las reglas fijadas en la sentencia de unificación del Consejo de Estado, el Tribunal Administrativo de Bolívar debía tener en cuenta que el Decreto No. 566 del 16 de junio de 1994[13] “por el cual se nombran docentes en propiedad para el Distrito de Cartagena”, designó a la mencionada señora para desempeñarse como docente en la “Escuela Rural Mixta Enrique Olaya Herrera” (se destaca), lo que permitía inferir que se trataba de una plaza de naturaleza territorial.

Así mismo, debía considerarse que ese acto administrativo fue suscrito por el Alcalde Mayor de Cartagena, una autoridad territorial. Conviene mencionar que le asiste razón al Tribunal Administrativo de Bolívar cuando señaló que el artículo tercero del Decreto 566 de 1994 dispuso: “Los docentes nombrados, tomarán posesión en el Despacho de esta Alcaldía, con la acreditación de los requisitos legales y la certificación de la no vinculación con el Departamento, el Municipio y el Sena”.

Sin embargo, contrario a lo dicho por la autoridad judicial accionada, para la Sala, ello no constituye razón suficiente para concluir que la vinculación de la señora Judith Cardona de Hernández era de carácter nacional, pues bien podía hacerse esa aclaración para evitar la existencia de dos nombramientos de la misma naturaleza (territoriales).

Además, se observa que en ese acto administrativo se nombraron 78 docentes, lo que implica que el artículo en mención era de tipo general y, por tanto, no podría tenerse la certeza de que era la accionante la que tenía un nombramiento nacional. Así las cosas, la Sala considera que el Tribunal Administrativo de Bolívar incurrió en un defecto por desconocimiento del precedente, porque debía valorar los elementos de convicción de los que podía determinarse la naturaleza de la vinculación de la señora Judith Cardona de Hernández, en aplicación de la regla contenida en la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado[14].

Así lo estableció esta Sala al analizar recientemente un caso similar al que ahora ocupa la atención de la misma, frente al se consideró: “Revisada la aludida sentencia de la Sección Segunda de esta corporación, la Sala considera que los aspectos relevantes que allí fueron unificados se pueden sintetizar en lo siguiente: (i) que lo importante para el reconocimiento de la pensión gracia es la acreditación de la plaza a ocupar, esto es, que sea de carácter territorial o nacionalizado, (ii) que no es dable inferir que los docentes territoriales y/o nacionalizados se convierten en educadores nacionales cuando en el acto de su vinculación interviene, además del representante legal de la entidad territorial, el delegado permanente del Ministerio de Educación Nacional como miembro de la junta administradora y por el argumento de que los recursos destinados para su sostenimiento tienen su origen o fuente en la Nación y (iii) que la prueba para demostrar la calidad de docente territorial es la copia de los actos administrativos donde conste el vínculo, o con la respectiva certificación de la autoridad nominadora que dé cuenta, de manera inequívoca, de que el tipo de vinculación al cual se encuentra sometido el docente oficial es de carácter territorial.

“Ahora bien, aclarado lo anterior, resulta necesario señalar que la razón fundamental que llevó al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca a revocar la decisión de primera instancia y negar las pretensiones fue que, de oficio, decidió requerir a la Secretaría de Educación del departamento del Valle del Cauca para que informara el carácter del nombramiento de la señora Bertha Lucy Ruiz García, efectuado mediante el Decreto 2354 del 29 de noviembre de 1994, frente a lo cual, en respuesta, se allegó al proceso el formato único para la expedición de certificado de historia laboral (folio 92, cuaderno principal), en el cual consta que la vinculación de la demandante fue nacional, razón que, en principio, sería suficiente para negar las pretensiones de la tutela.

“No obstante, en atención a lo unificado a través de la sentencia del 21 de junio de 2018 por la Sección Segunda del Consejo de Estado (exp. 2013-04383), la prueba idónea para determinar la calidad del docente es la ‘copia de los actos administrativos donde conste el vínculo, en los que además se pueda establecer con suficiente claridad que la plaza a ocupar sea de aquellas que el legislador ha previsto como territoriales, o en su defecto, también se puede acreditar con la respectiva certificación de la autoridad nominadora que dé cuenta de manera inequívoca que el tipo de vinculación al cual se encuentra sometido el docente oficial es de carácter territorial’, por lo que, al revisar el material probatorio obrante en el expediente donde constan los decretos de nombramiento y las actas de posesión (folios 7 a 11 y 13 a 15, cuaderno principal), se evidencia que: (i) los distintos nombramientos fueron realizados por los diferentes alcaldes municipales o por el gobernador del departamento del Valle del Cauca y (ii) las plazas ejercidas en la actividad docente por la señora Ruiz García fueron del orden territorial.

“Teniendo en cuenta lo acabado de exponer, a la Sala no le cabe duda de que la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca fue dictada con inobservancia de los lineamientos acogidos en la sentencia de unificación del 21 de junio de 2018 y, en consecuencia, amparará el derecho a la igualdad invocado por defecto del desconocimiento del precedente jurisprudencial”[15].

Adicionalmente, se debe decir que, si bien es cierto que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que es posible apartarse del precedente del Consejo de Estado, siempre que se exponga una argumentación razonada para ello; también lo es que, en este caso, el tribunal accionado no expuso las razones para inobservar las reglas fijadas en la sentencia de unificación del 21 de junio de 2018, es más, revisada la providencia cuestionada, se observa que ni siquiera se identificó la existencia de dicho precedente.

Por lo anterior, la Sala amparará los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad de la señora Judith Cardona de Hernández y, como consecuencia, dejará sin efectos la sentencia de 30 de abril de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, para que, en el término de treinta (30) días contados a partir de la notificación de la presente providencia, se sirva proferir una nueva decisión en la que aplique las reglas fijadas en la sentencia de unificación dictada el 21 de junio de 2018 por la Sección Segunda del Consejo de Estado (3805-2014).

Finalmente, es del caso precisar que, con ocasión de la configuración del defecto por desconocimiento del precedente, la Subsección se releva de analizar los demás defectos planteados por la parte accionante. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 24 de junio de 2019, por la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado, por lo razonado en la parte motiva de esta decisión. En su lugar: AMPARAR los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad de la señora Judith Cardona de Hernández y, como consecuencia, DEJAR SIN EFECTOS la sentencia de 30 de abril de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, para que, en el término de treinta (30) días contados a partir de la notificación de la presente providencia, se sirva proferir una nueva decisión en la que aplique las reglas fijadas en la sentencia de unificación dictada el 21 de junio de 2018 por la Sección Segunda del Consejo de Estado (3805-2014).

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA ----------------------- [1] Folio 1 del cuaderno principal. [2] Folio 8 del cuaderno principal. [3] Folio 47 del cuaderno principal. [4] Folios 89 a 98 del cuaderno principal. [5] Folios 105 a 109 del cuaderno principal. [6] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp.

No. 11001-03-15-000-2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. [7] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [8] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 23 de febrero de 2017, exp. 11001-03-15-000-2016-03336- 00(AC), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias. [9] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016 00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. Nº 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 27 de noviembre de 2016, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras.

Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa; SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. [10] Original de la cita: “M.P. Luis Ernesto Vargas Silva”. [11] Original de la cita: “Ver entre otras, Sentencia SU-053 d 2015, T-309 de 2015, C-816 de 2011, C-634 de 2011”. [12] Folio 38 del cuaderno principal. [13] Folios 40 a 47 del Cuaderno principal. [14] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 21 de junio de 2018, expediente: 25000-23-42-000-2013- 04683-01 (3805-2014), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. [15] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, C.P.: Carlos Alberto Zambrano Barrera, sentencia del 3 de octubre de 2019, radicación: 11001-03- 15-000-2019-01762-00.