ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PUBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PUBLICA - Recurso extraordinario de revisión es el medio judicial idóneo para controvertir las decisiones que incurren en un abuso del derecho y resultan lesivas para el tesoro público [L]a inconformidad de la UGPP se fundamenta, en el hecho de que la señora [C.A.Z.C.] no tendría derecho al reconocimiento de la pensión gracia, pues su vinculación como docente fue del orden nacional, ese supuesto sí se adecúa a una de las causales del recurso extraordinario de revisión, esto es, la del numeral 7 del artículo 250 del CPACA.

(…) Así las cosas, si la UGPP estima que la sentencia proferida por la Sala de Conjueces, Sección Segunda, del Consejo de Estado, objeto de censura, a través de las cual se (…) condenó a la UGPP al reconocimiento y pago de la pensión gracia de la señora [Z.C.], aun cuando no tenía derecho a la misma, puede acudir al recurso extraordinario de revisión para cuestionar dicha decisión, razón por la cual no se cumple en este caso el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela.

(…). FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01938-01(AC) Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Referencia: SENTENCIA DE TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala la impugnación interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) contra la sentencia del 4 de septiembre de 2019, proferida por la Sala de Conjueces, Sección Segunda del Consejo de Estado[1], mediante la cual se declaró improcedente la acción de tutela.

I. A N T E C E D E N T E S 1. Demanda 1. Pretensiones El 8 de mayo de 2019 (fl. 17), la UGPP, por medio de apoderado judicial (fls. 59 a 64), interpuso acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. Como consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: Primero. Conforme a lo anterior, solicito de manera respetuosa, sean amparados los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, en atención al desconocimiento de los principios generales de la Seguridad Social, al incurrir en los defectos material o sustantivo, desconocimiento del precedente constitucional y defecto fáctico, así como derivar en un abuso del derecho; al interpretar erróneamente el régimen jurídico de la pensión gracia y ordenar el reconocimiento pensional a un docente del orden NACIONAL.

Segundo. Como consecuencia de lo anterior: a. Sírvase DEJAR SIN EFECTOS la sentencia proferida por el INSTANCIA (sic) CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “B”, del 20 de septiembre de 2018, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado No. 15001-23- 33-002-2014-00126-00. b. Consecuentemente se sirva ORDENAR al CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “B”, dictar nueva sentencia ajustada a derecho CONFIRMANDO el fallo de primera instancia. Tercero. De manera subsidiaria: a. En caso de que su despacho determine que procede alguna acción judicial contra las sentencias atacadas, sírvase amparar los derechos invocados de manera TRANSITORIA de conformidad con lo establecido en el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991. b. En consecuencia, se sirva suspender los efectos de la sentencia proferida por el CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “B”, de fecha 20 de septiembre de 2018, proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado 15001-23-33-002-2014-00126-01, hasta tanto se resuelva por la autoridad judicial competente la acción que presentara esta Unidad dentro de los 4 meses siguientes a la notificación del fallo de tutela. 2.

Hechos En la demanda se narró que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora Clara Amelia Zárate Castro demandó a la UGPP, con el fin de que se declarara la nulidad de las Resoluciones RDP 10370 del 1° de octubre y RDP 18119 del 5 de diciembre de 2012, por medio de las cuales se negó y se confirmó el reconocimiento de la pensión gracia. El Tribunal Administrativo de Boyacá, en sentencia del 16 de abril de 2015, negó las pretensiones de la demanda, decisión que fue apelada por la aquí accionante.

Mediante fallo del 20 de septiembre de 2018, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, revocó la providencia recurrida y, en su lugar, ordenó a la UGPP “reconocer y pagar la pensión gracia a la señora Clara Amelia Zárate Castro, en cuantía del 75% del promedio de todos los factores salariales devengados durante el año inmediatamente anterior a la consolidación de su estatus pensional (22 de octubre de 2010 al 22 de octubre de 2011)”.

En cumplimiento de la orden judicial, la UGPP profirió la Resolución RDP 12216 del 11 de abril de 2019, en la cual le reconoció la pensión gracia a la señora Clara Amelia Zárate Castro, en cuantía de $1.919.807, efectiva a partir del 22 de octubre de 2011. 3. Argumentos de la tutela De manera preliminar, la parte actora manifestó que, en el caso particular, la acción de tutela es el único mecanismo idóneo y eficaz de protección de los derechos fundamentales invocados.

Por ese motivo, los recursos ordinarios y extraordinarios que pudieran interponerse contra el fallo atacado, no resultan exigibles, dado que con la orden impartida se configura un detrimento del erario y al sistema general de seguridad social. Con respecto al cumplimiento del requisito de inmediatez, señaló que la acción de tutela no tiene término de prescripción o caducidad; sin embargo la misma debe interponerse dentro de un plazo razonable y, por tanto, será el juez constitucional el que en cada caso determine si la solicitud de amparo se presentó oportunamente.

En relación con los requisitos específicos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la parte actora manifestó que la autoridad judicial accionada incurrió en defecto fáctico, toda vez que no valoró correctamente las pruebas obrantes en el expediente, respecto de los certificados que sirven para dar claridad a la vinculación de la señora Zárate Castro, para efectos de reconocer la pensión gracia. De otra parte, señaló que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B incurrió en defecto sustantivo, dado que no aplicó las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y el artículo 15 de la 91 de 1989, “extrapolando el derecho a la pensión gracia a docentes financiados con recursos del Situado Fiscal cuando éstos eran administrados por los FER como rentas transferidas, por la Nación a las entidades territoriales”.

Indicó que la providencia aquí cuestionada, es decir, la proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, al ordenar el reconocimiento de una pensión sin el cumplimiento de los requisitos legales, constituye un abuso del derecho, y, que según lo dispuesto en la sentencia SU-427 de 2016, a la UGPP está facultada para interponer acción de tutela contra los fallos judiciales en los que se observa de manera clara que se configuró dicho abuso. 2.

Trámite impartido e intervenciones La solicitud de amparo presentada por la UGPP fue recibida en esta Corporación el 8 de mayo de 2019 (fl. 17) y, luego de someterse a reparto, su conocimiento le correspondió a la Sección Segunda, Subsección A. Posteriormente, mediante escrito del 10 de mayo siguiente (fl. 67), los magistrados titulares manifestaron, impedimento para tramitar y decidir la acción de tutela, razón por la cual el expediente fue remitido a este Despacho; sin embargo, mediante auto del 7 de junio de 2019, la magistrada ponente dispuso que, por conducto de Secretaría General, se devolviera el expediente a la Sección Segunda y se realizara el respectivo sorteo de conjueces.

Una vez los conjueces aceptaron la designación, a través de auto del 2 de julio de la presente anualidad, la Sala de Conjueces declaró fundados los impedimentos manifestados por los magistrados William Hernández Gómez, Rafael Francisco Suárez Vargas y Gabriel Valbuena Hernández. Como consecuencia, quedaron separados del conocimiento de la presente acción de tutela.

En firme la anterior providencia, mediante auto del 15 de julio de 2019 (fl. 88), la conjuez ponente del proceso en primera instancia admitió la demanda y ordenó que aquel se notificara a la autoridad judicial accionada. 2.1. El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B (fl. 93), por medio del magistrado sustanciador, rindió el informe respectivo e indicó que las razones que sirvieron como fundamento de la sentencia atacada están consignadas en la misma y, que por tal razón, se atiene a lo que se demuestre en el trámite de la presente acción. 2.2.

La señora Clara Amelia Zárate Castro, por intermedio de apoderado judicial, solicitó que la acción de tutela presentada por la UGPP se denegara por improcedente, en razón a que la UGPP agotó los recursos ordinarios, más no los recursos extraordinarios, que proceden contra la decisión cuestionada. Manifestó que la intención de la entidad es revivir un proceso, que con respeto pleno de garantías constitucionales y legales ya fue decidido y que terminó con la sentencia, en la cual resultó vencida (fls. 96 - 106). 3.

Sentencia impugnada La Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en providencia del 4 de septiembre de 2019 (fls. 112 - 117), declaró improcedente la acción de tutela, por considerar que no se cumplió el requisito de subsidiariedad, teniendo en cuenta que “(i) existe otro medio de defensa idóneo y eficaz para proteger los derechos invocados, esto es el recurso extraordinario de revisión contemplado en el artículo 20 de la ley 797 de 2003, (ii) no se configura la existencia de un abuso del abuso del derecho (…), y ii) no se configura perjuicio irremediable que permita activar la acción de tutela como un mecanismo transitorio”. 4.

Impugnación La UGPP impugnó la anterior decisión y pidió que se revocara (fls. 143 – 155), para lo cual reiteró los argumentos expuestos en la tutela y señaló que, de conformidad con la sentencia SU 427 de 2016, la acción de tutela determinó la procedencia de las tutelas instauradas por la UGPP contra despachos judiciales, a pesar de la existencia del recurso extraordinario de revisión, frente a casos en los cuales existía abuso palmario del derecho.

Manifestó, que de cumplir la orden por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, impartida en la providencia cuestionada, y pagar a la señora Clara Amelia Zárate Castro la pensión gracia reconocida, se genera un grave detrimento al erario. Razón por la cual se hace uso de la acción de tutela como un mecanismo preferente y sumario.

II. C O N S I D E R A C I O N E S 1. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela.

En principio, la Sala Plena de esta Corporación consideraba que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales; sin embargo, a partir del año 2012[2], aceptó su procedencia, conforme con las reglas que ha fijado la Corte Constitucional, esto es, cuando la misma viole flagrantemente algún derecho fundamental. Con todo, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones que allí se adoptan y, por tanto, no puede admitirse la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, sin mayores excepciones.

Para aceptar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, entonces, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales y específicos que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Según la Corte, los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción;

(ii) que el accionante hubiera utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); (iii) que la acción se hubiera interpuesto en un término prudencial (inmediatez); (iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional y (v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela.

En relación con este último requisito general, cabe anotar que la Corte Constitucional, en sentencia SU-627 de 2015, estableció que la acción de tutela contra decisiones proferidas en sede de tutela procede en dos eventos excepcionales. El primero de ellos se presenta cuando la solicitud de amparo está dirigida contra actuaciones del proceso ocurridas antes de la sentencia, consistentes, por ejemplo, en la omisión del deber del juez de informar, notificar o vincular a terceros que podrían verse afectados con la decisión. El segundo, por su parte, acaece cuando con la acción de tutela se busca proteger un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato.

Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez puede conceder la protección siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. La Corte Constitucional describió tales causales, así: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Conviene decir, además, que al demandante le corresponde identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la violación de los derechos fundamentales.

Para el efecto, no basta con manifestar inconformidad o desacuerdo con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que es necesario que el interesado demuestre que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De lo contrario, la tutela carecería de relevancia constitucional.

Justamente, las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones que son propias de los procesos judiciales ordinarios o expongan los argumentos que dejaron de proponer oportunamente.

Por último, cabe anotar que, en recientes pronunciamientos[3], la Corte Constitucional ha restringido aún más la posibilidad de cuestionar, por vía de tutela, las providencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. En ese sentido, la Corte señaló que, además del cumplimiento de los requisitos generales y la configuración de una de las causales específicas antes mencionados, la acción de tutela contra providencias proferidas por los denominados órganos de cierre, “sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional”. 2.

Problema jurídico En los términos de la impugnación, corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar el fallo proferido por la Sala de Conjueces, Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante el cual se declaró improcedente la acción de tutela. Para el efecto, primero, se deberá analizar si en el caso concreto la solicitud de amparo cumplió con los requisitos generales de la tutela, particularmente, el de subsidiariedad.

Solo en el evento de superar tal requisito, la Sala descenderá al análisis de fondo que corresponde, a fin de establecer si se configuraron o no los defectos invocados por la parte demandante. 3. Análisis de la Sala 1. De la subsidiariedad[4] La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable.

En todo caso, la otra vía de protección debe ser idónea y eficaz para satisfacer el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de concurrir, concederá el amparo impetrado. La subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley determinan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos.

No en vano los artículos 86[5] de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 1991[6] prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que el amparo sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos ordinarios de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales.

En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó[7]: La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho.

La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria.

La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales.

Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que agotó los recursos que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. Ahora bien, en punto de la noción de perjuicio irremediable, es claro que este se puede definir como un riesgo cierto y real de daños provenientes de la amenaza o violación de derechos fundamentales, riesgo que de llegarse a producir no tendría ninguna forma de reparación auténtica, esto es, diferente a la mera indemnización del perjuicio.

Por ende, es necesaria la intervención urgente e inmediata del juez de tutela, pero siempre que ese menoscabo se note sin justificación, es decir, que provenga de acciones manifiestamente contrarias a la ley, al punto de ser atentados a los derechos fundamentales. La Corte Constitucional ha trazado una serie de criterios para identificar el perjuicio irremediable, así[8]: «es aquel (i) que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental;

(ii) que el daño es inminente; (iii) que de ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido; (iv) que resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y (v) que la gravedad de los hechos es de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales”. 3.2.

Caso concreto y solución del problema jurídico De entrada, la Sala anticipa que, tal como lo concluyó el a quo, la presente acción de tutela deviene improcedente porque no cumple con el requisito de subsidiariedad, pues, como se sabe, dicha consecuencia emerge cuando el interesado deja de ejercer o tiene a su disposición otros mecanismos que el ordenamiento jurídico ha previsto para proteger eficazmente los derechos fundamentales.

Ahora, si bien en la sentencia de primera instancia se indicó que la parte actora podía acudir al recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, esta Sala considera que dado que la inconformidad de la UGPP se fundamenta, en síntesis, en el hecho de que la señora Clara Amelia Zárate Castro no tendría derecho al reconocimiento de la pensión gracia, pues su vinculación como docente fue del orden nacional, ese supuesto sí se adecúa a una de las causales del recurso extraordinario de revisión, esto es, la del numeral 7 del artículo 250 del CPACA., que prevé:

ARTÍCULO 250. CAUSALES DE REVISIÓN. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión […] 7. No tener la persona en cuyo favor se decretó una prestación periódica, al tiempo del reconocimiento, la aptitud legal necesaria o perder esa aptitud con posterioridad a la sentencia o sobrevenir alguna de las causales legales para su pérdida.

Por su parte, el artículo 251 del CPACA dispone que “… en el caso del numeral 7, el recurso deberá presentarse dentro del año siguiente a la ocurrencia de los motivos que dan lugar al recurso”. Así las cosas, si la UGPP estima que la sentencia proferida por la Sala de Conjueces, Sección Segunda, del Consejo de Estado, objeto de censura, a través de las cual se revocó la decisión de primera instancia, y condenó a la UGPP al reconocimiento y pago de la pensión gracia de la señora Zárate Castro, aun cuando no tenía derecho a la misma, puede acudir al recurso extraordinario de revisión para cuestionar dicha decisión, razón por la cual no se cumple en este caso el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela.

Ahora bien, en un caso similar, esta Subsección[9] recientemente expresó: En línea con lo anterior, la Corte Constitucional, en sentencia del SU- 068 de 21 de junio de 2018, sostuvo: “En cuanto a los recursos extraordinarios, esta Corte estima que la acción de tutela era improcedente, toda vez que incumplió el principio de subsidiariedad.

La UGPP tenía a su disposición el recurso el recurso extraordinario de revisión para suprimir del mundo jurídico la sentencia atacada y restablecer sus derechos quebrantados. El numeral 7 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, el artículo 20 de la Ley 796 [SIC] de 2003 y el artículo 48 de la Constitución establecen que las providencias que hayan otorgado prestaciones periódicas bajo las siguientes hipótesis serán objeto del referido escrutinio: i) sin tener las aptitudes legales; ii) perder éstas con posterioridad a su reconocimiento; iii) en ausencia de requisitos legales; o iii) en abuso del derecho”.

Ahora bien, cabe señalar que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha precisado que en los casos en que se advierte que el reconocimiento pensional se logró mediante un evidente abuso del derecho, la solicitud de amparo puede resultar viable[10]. En ese sentido, en sentencia SU-631 de 2017, la Corte Constitucional precisó que para que en estos casos se configurara un “abuso palmario del derecho” se debían configurar dos condiciones, a saber: i) que se tratara de una “vinculación precaria” y ii) que existiera un “incremento excesivo en la mesada pensional”, las cuales definió así: “(i) De la vinculación precaria.

“(…) “31.2 La vinculación precaria ha sido entendida como la relación entre un empleado o funcionario público y el Estado, que tiene una duración reducida en el tiempo[11]. El elemento que define la precariedad del vínculo laboral es por lo tanto su fugacidad. “En muchos casos el carácter fugaz de la relación laboral obedece a la satisfacción de un encargo o una provisionalidad (temporales por definición[12]) por parte de un servidor que desempeña funciones en propiedad o de un particular, para desempeñarse en un cargo de mayor jerarquía y remuneración. “La brevedad en el desempeño de las funciones de mayor remuneración puede llegar a menoscabar en casos concretos los cimientos del sistema de seguridad social, cuando propicia la consolidación de derechos pensionales con fundamento.

“(…) “(ii) Del incremento excesivo en la mesada pensional “31.8. El abuso del derecho surgirá de modo palmario cuando además de una vinculación precaria, se presente un incremento excesivo de la mesada pensional y con él una ventaja ilegítima, que comprometa los principios de igualdad y solidaridad en el caso concreto. “La mesada pensional debe haberse incrementado de tal forma que implica un tratamiento diferenciado para quien la obtuvo.

Tal incremento ha de ser verificado en cada caso concreto y dejará al descubierto el resultado del abuso del derecho desde el punto de vista del pensionado. La importancia de esta verificación es que tiene la virtualidad de revelarle al juez constitucional la dimensión material de las ventajas ilegítimas, desde el punto de vista legal o constitucional, en favor del pensionado.

Al respecto conviene aclarar que, si bien es cierto cualquier incremento en la mesada pensional que desborde los principios y las reglas del sistema de seguridad social en pensiones, atenta contra él, solo los que sean evidentes y se descubran de un primer acercamiento al caso concreto, ameritan la intervención del juez de tutela. Los demás pueden ser cuestionados a través de la jurisdicción laboral ordinaria o contencioso administrativa, según sea el caso.

La remisión de los casos al juez ordinario, no implica de ningún modo restarle relevancia al caso, sino constatar que la urgencia que presenta es relativa y no notoria. Así, no basta con la existencia de una vinculación precaria para que proceda la acción de tutela, sino que es preciso que aquella haya generado un incremento protuberante de la mesada pensional.

Solo así la aplicación del IBL de un régimen especial, cobra una importancia tal que es imperiosa la intervención del juez de tutela”. En el caso bajo estudio, precisa la Sala que, contrario a lo expuesto por la entidad demandante, no se configuró un abuso palmario del derecho, toda vez, que tal y como se indicó en la sentencia proferida por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda de esta Corporación, no se puede considerar que el monto reconocido se pueda catalogar como un perjuicio, pues el mismo fue consecuencia de la definición de una controversia sometida al juez natural de la causa, quien decidió reconocer la pensión gracia a la señora Zárate Castro.

En ese sentido, la solicitud de amparo resulta en este caso improcedente, pues, tal y como lo ha sostenido la Corte Constitucional, “en caso de que no se acreditara tal supuesto, el medio judicial disponible sería no solo eficaz, sino, además, no podría considerarse que se tratara de un caso de perjuicio irremediable, que ameritara la protección constitucional transitoria”[13].

Así las cosas, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, pero por las razones expuestas en esta providencia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. CONFIRMAR la sentencia proferida el 4 de septiembre de 2019 por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala de Conjueces.

Segundo. NOTIFICAR a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz. Tercero. Por Secretaría General, ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA ----------------------- [1] Dado que los magistrados de la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado se declararon impedidos para tramitar y fallar la acción de tutela de la referencia, la controversia fue decidida por conjueces, cuya designación se realizó mediante sorteo del 25 de junio de 2019. [2] Sentencia del 31 de julio de 2012, expediente No. 2009-01328-01(IJ), M.P. María Elizabeth García González. [3] Ver, entre otras, las sentencias SU-917 de 2010 y SU-573 de 2017. [4] En este acápite, la Sala acoge y reitera las consideraciones de la Sección Cuarta de esta Corporación, expuestas, entre otras, en las siguientes providencias de tutela: (i) sentencia del 1º de junio de 2016 (expediente 2015-03373-00), M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas y (ii) sentencia del 1º de junio de 2017 (expediente 2017-00150-00), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto (e). [5] «Artículo 86.

Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

(…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)» (se destaca). [6] «ARTÍCULO 6º-Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. (…)». [7] Sentencia C-543 de 1992. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. [8] Corte Constitucional, sentencia T-695 de 2014, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Citando a: Corte Constitucional, sentencias T-225 de 1993, SU-086 de 1999, entre otras. [9] En el mismo sentido, se puede consultar la sentencia del 25 de julio de 2019, exp. 11001-03-15-000-2019-01413-01, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico. [10] Corte Constitucional, sentencia SU-427 del 11 de agosto de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [11] Original de la cita: “Así lo asumió esta Corporación en recientes pronunciamientos, entre los que se destacan las sentencias C-258 de 2013 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, T-060 de 2016.

M.P. Alejandro Linares Cantillo y SU-427 de 2016 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez”. [12] Original de la cita: “Ley 270 de 1996. Artículo 132. Numeral 2. ‘En provisionalidad. El nombramiento se hará en provisionalidad en caso de vacancia definitiva, hasta tanto se pueda hacer la designación por el sistema legalmente previsto, que no podrá exceder de seis meses, o en caso de vacancia temporal, cuando no se haga la designación en encargo, o la misma sea superior a un mes. // Cuando el cargo sea de Carrera, inmediatamente se produzca la vacante el nominador solicitará a la Sala Administrativa del Consejo Superior o Seccional de la Judicatura, según sea el caso, el envío de la correspondiente lista de candidatos, quienes deberán reunir los requisitos mínimos para el desempeño del cargo. // En caso de vacancia temporal en la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Corte Constitucional o el Consejo Superior de la Judicatura o los Tribunales, la designación se hará directamente por la respectiva Corporación.” Numeral 3.

“En encargo. El nominador, cuando las necesidades del servicio lo exijan, podrá designar en encargo hasta por un mes, prorrogable hasta por un período igual, a funcionario o empleado que se desempeñe en propiedad. Vencido este término procederá al nombramiento en propiedad o provisionalidad según sea el caso, de conformidad con las normas respectivas’”. [13] Corte Constitucional, sentencia SU-115 del 8 de noviembre de 2018, M.P. Carlos Bernal Pulido.