ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Sentencia proferida en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO - Por adecuada aplicación de la Ley 91 de 1989 y remisión a la Ley 33 de 1985 / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - El funcionario judicial aplicó el precedente jurisprudencial de unificación del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018 / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Régimen exceptuado de la aplicación de la Ley 100 de 1993 / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Los factores salariales son aquellos sobre los cuales se realizaron cotizaciones o aportes al sistema de seguridad social [L]a señora [N.G.G.] reprocha la decisión de primera instancia (…) mediante la cual la Sección Primera de esta Corporación negó las pretensiones de la acción de tutela incoada.

(…) está Sala de Subsección concuerda con el ad quo en que el amparo presentado no incumple con el requisito de desconocimiento del precedente [sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010], toda vez que, el Tribunal Administrativo del Quindío fallo acorde con el criterio jurisprudencial vigente para la época de los supuestos fácticos, en virtud del cual, para efectos de liquidar la mesada pensional de los beneficiarios de la Ley 33 de 1985, se deben tener en cuenta solo los factores sobre los cuales se realizaron cotizaciones, lectura que se sustenta en el principio de solidaridad que orienta el servicio público de seguridad social (…) es claro para la Sala que el Tribunal (…) no incurrió en el alegado desconocimiento del precedente judicial, pues, por el contrario, la sentencia atacada refleja el criterio que sobre la materia objeto de debate ha expresado el Consejo de Estado en su jurisprudencia unificadora y por esta razón había lugar a que la Sección Primera no accediera a las pretensiones.

(…) Así las cosas, la violación de los derechos fundamentales alegados por la accionante no está demostrada, en consecuencia, se confirmará la sentencia (…) proferida por la Sección Primera de esta Corporación, que negó el amparo de los derechos fundamentales invocados. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 279 / DECRETO 2591 DE 1991 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., veinte (20) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00855-01(AC) Actor: NELLY GALLEGO GARCÍA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO Y OTRO ACCIÓN DE TUTELA – IMPUGNACIÓN Decide la Sala de Subsección, la impugnación formulada por el accionante, contra la sentencia de 29 de marzo 2019, mediante la cual la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera de esta Corporación declaró improcedente el amparo solicitado. 1.

ANTECEDENTES La señora Nelly Gallego García, a través de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de tutela, reclamó la protección de sus derechos fundamentales al mínimo vital, debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia, que consideró trasgredidos por la Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado, con ocasión de la expedición de la providencia del 29 de marzo del presente año. 1.

Fundamentos fácticos 1.1.1 La señora Nelly Gallego García laboró por más de 20 años al servicio de la docencia oficial y cumplió con los requisitos establecidos en la Ley para el reconocimiento de su pensión de jubilación. 1.1.2 Mediante Resolución 0384 de 6 de marzo de 2007, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció y ordenó el pago de su pensión de jubilación, sin embargo no tuvo en cuenta al momento de efectuar la liquidación, las primas de navidad, de vacaciones y demás factores salariales que devengó durante el último año de servicios anterior al cumplimiento del estatus jurídico de pensionado. 1.1.3 Por lo anterior, decidió instaurar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que por reparto le correspondió al Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Armenia, despacho que en providencia de 27 de agosto de 2018 accedió a las pretensiones de la demanda. 1.1.4 Inconforme con la decisión, la entidad demandada presentó recurso de apelación que fue conocido por, el Tribunal Administrativo de del Quindío, Sala Primera quien resolvió, a través de providencia de 22 de noviembre de 2018 revocar el fallo de primera instancia y en su lugar negó las súplicas de la demanda. 1.2 Fundamentos jurídicos En la acción de tutela, el apoderado de la accionante indicó que la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, vulneró los derechos fundamentales de su poderdante al incurrir en defecto sustantivo, desconocimiento del precedente jurisprudencial y violación directa de la Constitución, con fundamento en los siguientes argumentos: • En la providencia objeto de reproche se presentó incongruencia entre los fundamentos jurídicos y la decisión por cuanto a lo largo de la sentencia se especifica que los docentes nacionales y nacionalizados vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, se les aplica las normas para los servidores del sector público nacional, razón por la cual se rigen por la Ley 33 de 1985 y la Ley 62 de 1985. • Así mismo el Tribunal ratifica lo establecido por el Consejo de Estado donde se especifica que los factores salariales que integran el ingreso base de liquidación de la pensión establecido en las Leyes 33 y 62 de 1985 entendiéndose que las mismas no deben interpretarse de forma taxativa, sino meramente enunciativa y finalmente estableció que para que dichos factores sean tenidos en cuenta se debe presentar cotización por cada uno de ellos. • La decisión del Tribunal resulta incongruente, teniendo en cuenta que en el marco jurídico argumentó su tesis basado en todo el precedente jurídico que tiene el Consejo de Estado en cuanto a la liquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, sin embargo, concluye que en lo concerniente a los factores salariales se debe tener en cuenta «aquellos que sean directamente remunerativos del servicio y sobre los cuales los beneficiarios hayan realizado los correspondientes aportes[…]» • El Tribunal desconoció que en la sentencia de unificación del Consejo de Estado, proferida el 28 de agosto de 2018, expediente No. 52001-23-33-000-2012-00143-01 se estableció que las reglas allí establecidas «…no cobijan a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social, en virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la ley 91 de 1989[…]» • Tampoco tuvo en cuenta que el artículo 53 de la Constitución Política determina que en caso de duda en la aplicación o interpretación de una o más normas que regulan en forma diferente una misma situación de hecho, se debe optar por aquella que sea más benéfica para el trabajador. 1.3 Pretensiones Las pretensiones de la acción de tutela son las siguientes: « 1.

Se declare que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, integrada por los magistrados LUIS CARLOS ALZATE RIOS, JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ y ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO, transgredió los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, MINIMO VITAL, IGUALDAD Y ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA de la accionante con la decisión contenida en la sentencia del 22 DE NOVIEMBRE DE 2018 proferida dentro de Nulidad y Restablecimiento del Derecho incoada por el (la) Docente NELLY GALLEGO GARCÍA contra La NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DE MAGISTERIO, bajo radicado N° 63-001-33-33-003- 2016-00095-01. 2.

Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, integrada por los magistrados LUIS CARLOS ALZATE RIOS, JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ y ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo al precedente judicial que sobre el tema edificó el Consejo de Estado mediante Sentencia de Unificación del 04 de agosto de 2010, proferida dentro del expediente radicado No. 25001-23-25-000-2006-07509-01 (0112-09), de esta Honorable Corporación con ponencia del consejero Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

(Sic toda la cita) » 1.4. Trámite Procesal Mediante proveído del 4 de marzo de 2019, la Sección Primera, del Consejo de Estado admitió la acción de tutela y ordenó notificar como accionados a los magistrados integrantes del Tribunal Administrativo de Quindío, al Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Armenia, al Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como terceros interesados en las resultas del proceso y a la Agencia para la Defensa Jurídica del Estado para que intervinieran en el trámite judicial en caso de considerarlo necesario.. 1.5.

Informes 1.5.1 La Fiduprevisora S.A. a través de la Dirección de Gestión Judicial solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela y la respectiva desvinculación de la Fiduprevisora S.A por no estar legitimados en la causa por pasiva. 1.5.2 El juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Armenia solicitó denegar las pretensiones del amparo constitucional indicando que la sentencia de primera instancia se basó en el precedente de la Sección Segunda del Consejo de Estado establecido en la sentencia del 4 de agosto de 2010. 1.6.

La providencia impugnada La Sección Primera del Consejo de Estado, mediante sentencia del 29 de marzo de 2019, negó el amparo solicitado al considerar que el Tribunal Administrativo del Quindío no incurrió en desconocimiento del precedente ni vulnero los derechos fundamentales invocados. Al efecto, la Sala sostuvo que, en la sentencia cuestionada el Tribunal coincide con la regla jurisprudencial fijada por el órgano de cierre, en virtud de la cual, para efectos de liquidar la mesada pensional de los beneficiarios de la Ley 33 de 1985, se deben tener en cuenta solo los factores sobre los cuales se realizaron cotizaciones, lectura que se sustenta en el principio de solidaridad que orienta el servicio público de seguridad social y que propende por garantizar la correspondencia entre el monto de lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y asegura la viabilidad financiera del mismo, es decir, que la sentencia atacada refleja el criterio que ha expresado el Consejo de Estado en su jurisprudencia unificadora. 1.7.

Impugnación Inconforme con el fallo de primera instancia, el accionante presentó escrito de impugnación, en la que señaló: «En el caso de mi mandante, la autoridad judicial sí incurrió en desconocimiento del precedente del Consejo de Estado y vulnero el derecho a la igualdad respecto de otros docentes que en sus mismas condiciones se les ordeno la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios […]» De la misma manera indicó que: « (…) acorde con las consideraciones hechas, se puede inferir que la ley 33 de 1985 le es aplicable a mi mandante, no por ser beneficiario del régimen de transición previsto en el inciso 2° del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y las normas que han desarrollado ese régimen, sino por disposiciones legales, jurisprudenciales y constitucionales que expresamente así lo han establecido.» Así las cosas, manifestó que encontraba equivocada la posición del despacho señalando: «…pues en el desarrollo de la acción constitucional se dan los elementos de juicio, para la protección de los derechos de mi mandante y que han sido vulnerados por el ad-quem, y que con la posición del juez constitucional siguen siendo desconocidos.

La jurisprudencia ha desarrollado ampliamente el test de proporcionalidad, que debe ser aplicado a este caso concreto…»[1] Por lo anterior, el apoderado de la accionante aduce que, no se le puede atribuir al trabajador, que es un docente al servicio de la educación pública, que en la pensión de jubilación no le sean reconocidos algunos emolumentos, por una omisión en las liquidaciones en las que no se hicieron los descuentos correspondientes.

A propósito manifiesta, que la desatención que se hace de la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 en la que se protegen los derechos de su poderdante y que ilustra como reparar el detrimento fiscal causado por el encargado de liquidar los pagos en la entidad territorial nominadora, reliquidando y realizando los respectivos descuentos, genera consecuencias en las mesadas pensionales vitalicias de su mandante.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, el Decreto 2591 de 1991, el Acuerdo 377 de 2018 y demás normas concordantes, esta Sala de Subsección es competente para conocer de la acción de tutela presentada. 2. Problema jurídico De conformidad con lo expuesto en los antecedentes fácticos del caso y la impugnación formulada por el accionante, entiende la Sala de Subsección que el problema jurídico central sobre el que debe pronunciarse consiste en determinar si se confirma o no la sentencia del 29 de marzo de 2019 proferida por la Sección Primera de esta Corporación, que negó el amparo de los derechos incoados. 2.3.

Marco Normativo y Jurisprudencial 2.3.1 La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial En términos generales y de acuerdo con la jurisprudencia constitucional vigente[2], aceptada mayoritariamente por la Sala Plena de esta Corporación[3], es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales.

Ello atendiendo a que el ejercicio de la judicatura, como el de cualquier función en otra rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece; y desde esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, sin importar su linaje, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando se desbordan los límites que la Carta le impone.

Ahora bien, siendo la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las irregularidades que allí surjan son subsanables en el contexto del proceso.

De ahí que la Corte Constitucional estructurara, después de años de elaboración jurisprudencial, los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales.

Los presupuestos generales responden al carácter subsidiario de la tutela y por lo mismo deben cumplirse en cualquier evento para su interposición, mientras que los especiales deben acreditarse para que la protección del derecho fundamental prospere. En ese orden, la doctrina constitucional ha señalado las causales especiales, indicando que la acción constitucional resulta procedente únicamente en aquellos eventos en los cuales, con ocasión de la actividad jurisdiccional, se vean afectados derechos fundamentales, al verificar la ocurrencia de uno de los siguientes eventos: (i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental, (ii) defecto fáctico, (iii) error inducido, (iv) decisión sin motivación, (v) violación directa de la Constitución, y (vi) desconocimiento del precedente. • En el presente caso, advierte la Sala que la pretensión de amparo constitucional cumple con los requisitos generales diseñados por la jurisprudencia, que habilitan su interposición. • En efecto, esta Sala considera que los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados se encuentran plenamente individualizados. • Así mismo se encuentra que la providencia objeto de tutela carece de recursos ordinarios y extraordinarios para obtener el amparo constitucional. • Se advierte igualmente que la interposición del mecanismo constitucional se dio en un lapso «razonable y proporcionado», contado desde la fecha de expedición de la decisión cuestionada (10 de octubre de 2018) hasta la radicación de la acción de tutela en la Secretaría General de esta Corporación (7 de diciembre de 2018). • Finalmente el asunto a resolver es de marcada relevancia constitucional, en la medida que se centra en establecer una presunta violación ius fundamental como consecuencia del supuesto desconocimiento del precedente vertical dictado por el Consejo de Estado en la materia. 2.3.2.

Desconocimiento del precedente De manera previa a abordar el alcance del defecto señalado, se debe precisar que la Corte Constitucional a través de su jurisprudencia ha definido como precedente judicial “la sentencia o conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que por su pertinencia o semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo”[4].

Al respecto, estableció como criterios para concluir cuando se está ante un precedente, los siguientes: “i) que en la ratio decidendi de la sentencia anterior se encuentre una regla jurisprudencial aplicable al caso a resolver; ii) que esta ratio resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso y iii) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente”[5].

Ahora bien, debe destacarse que el deber de respeto o sometimiento a los precedentes judiciales no es absoluto, esto es, que una comprensión excesiva de los mismos podría suponer la negación a los principios de autonomía e independencia judicial. Por lo anterior, los artículos 228 y 230 de la Carta Política establecen que el poder judicial es autónomo e independiente y que los jueces en sus providencias sólo están sometidos al imperio de la ley.

Esta regla general de independencia y autonomía del poder judicial no es absoluta, sino que encuentra sus límites en la realización de otros valores constitucionales, de acuerdo con lo establecido en el artículo 2º de la Constitución. En materia de decisiones judiciales, se destaca el respeto por el principio de igualdad (artículo 13 de la C.P.) el cual implica no solamente la igualdad ante la ley sino también la igualdad de protección y trato por parte de las autoridades y específicamente la igualdad en la interpretación y aplicación de la ley por parte de las autoridades judiciales, preservándose de esta manera la seguridad jurídica y con ella la certeza que la comunidad tiene de que los jueces van a decidir los casos iguales de la misma forma.

Corolario de esto, surge como límite a la autonomía e independencia de los jueces, el respeto por el precedente. No obstante lo anterior, el sometimiento al precedente no puede convertirse en una camisa de fuerza para el juzgador. Es por ello que la Corte Constitucional ha sostenido que las autoridades judiciales pueden apartarse válidamente de precedentes previos, bien sean estos verticales u horizontales, siempre y cuando se justifiquen debidamente las razones para ello. 2.4.

Caso en concreto En el caso sub examine, la señora Nelly Gallego García reprocha la decisión de primera instancia proferida el 29 de marzo de 2019, mediante la cual la Sección Primera de esta Corporación negó las pretensiones de la acción de tutela incoada. Al respecto está Sala de Subsección concuerda con el ad quo en que el amparo presentado no incumple con el requisito de desconocimiento del precedente, toda vez que, el Tribunal Administrativo del Quindío fallo acorde con el criterio jurisprudencial vigente para la época de los supuestos fácticos, en virtud del cual, para efectos de liquidar la mesada pensional de los beneficiarios de la Ley 33 de 1985, se deben tener en cuenta solo los factores sobre los cuales se realizaron cotizaciones, lectura que se sustenta en el principio de solidaridad que orienta el servicio público de seguridad social y que propende por garantizar la correspondencia entre el monto de lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado, para asegurar la viabilidad financiera del mismo.

En este sentido, es claro para la Sala que el Tribunal Administrativo del Quindío no incurrió en el alegado desconocimiento del precedente judicial, pues, por el contrario, la sentencia atacada refleja el criterio que sobre la materia objeto de debate ha expresado el Consejo de Estado en su jurisprudencia unificadora y por esta razón había lugar a que la Sección Primera no accediera a las pretensiones.

Al respecto, es necesario advertir que la señora Nelly Gallego García adquirió el derecho a la pensión luego de completar más de veinte años al servicio de la docencia oficial y luego de ello solicitó la reliquidación de la misma. Por tal motivo, conviene indicar que con relación a las providencias allegadas con el escrito de impugnación no se evidencia la vulneración al derecho fundamental de igualdad toda vez que los mismos versan sobre fechas diferentes.

Así las cosas, la violación de los derechos fundamentales alegados por la accionante no está demostrada, en consecuencia, se confirmará la sentencia del 29 de marzo de 2019 proferida por la Sección Primera de esta Corporación, que negó el amparo de los derechos fundamentales invocados. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia de 29 de marzo de 2019, mediante la cual el Consejo de Estado, Sección Primera, negó la acción de tutela de la referencia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.

Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMÍTASE el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ ----------------------- [1] Fol 139 Cud. Principal acción de tutela [2] Corte Constitucional. Sentencia C-590-05. [3] Sentencia de treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012).

Radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ) Actor: Nery Germania Álvarez Bello. C.P. María Elizabeth García González. [4]. Corte Constitucional. Sentencias T-088 de 2018, T-499 de 2017, T-292 de 2006 y Auto 397 de 2014. [5] Corte Constitucional. Sentencias T-088 de 2018 y SU-053 de 2015.