81001-23-33-000-2015-00030-01 — Consejo de Estado

PENSIÓN DE JUBILACIÓN BENEFICIARIO RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación No es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios como lo depreca la parte demandante porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 el IBL aplicable es el 75%, del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante los diez (10) años anteriores al disfrute efectivo de la pensión; con la inclusión de los factores salariales de asignación básica y la prima de antigüedad.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la determinación del ingreso base de liquidación de las pensiones del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, C.P.: César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 81001-23-33-000-2015-00030-01(1384-16) Actor: JOSÉ HERNÁN ÁLVAREZ TOVAR Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Reliquidación pensión jubilación SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-185-2019 ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia proferida el 28 de enero de 2016 por el Tribunal Administrativo de Arauca, que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor José Hernán Álvarez Tovar en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[1], formuló, en síntesis, las siguientes: Pretensiones[2] 1. Declarar la nulidad de las Resoluciones GNR 353726 del 13 de diciembre de 2013 y VPB 13607 del 14 de agosto de 2014. 2.

Ordenar a Colpensiones reliquidar a partir del 1.º de julio de 2009 la pensión reconocida al señor José Hernán Álvarez Tovar con la inclusión en el IBL de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio en el Instituto de Tránsito y Transporte de Arauca y en la Alcaldía de Cravo Norte. 3. Condenar a la demandada cancelar el retroactivo pensional dejado de percibir por la diferencia de la mesada pensional reliquidada; los intereses moratorios regulados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; los intereses moratorios generados a partir de la ejecutoria de la sentencia, todo lo anterior con la correspondiente indexación o actualización monetaria. 4.

Condenar en costas a Colpensiones. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.[3] En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.

Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.[4] En el presente caso a folio 84 y en grabación obrante en CD a folio 87, se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas: «[…] No habrá lugar a pronunciarse sobre ellas, como quiera que la contestación de la demanda efectuada por COLPENSIONES fue extemporánea, tal como se aprecia en la constancia secretarial obrante a fl. 78; y el despacho no encuentra ninguna que deba ser declarada de oficio. […]» Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos.

Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.[5] En la audiencia inicial a folios 84 a 85 se fijó el litigio sobre los hechos en los que existe consenso, en los siguientes términos: «[…] De conformidad con la demanda y los medios probatorios aportados en la misma, se tienen como hechos demostrados, los siguientes: Que el demandante es beneficiario de una pensión de jubilación, reconocida por la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES a partir del 04 de abril de 2007 y efectiva desde el 15 de julio de 2009, la cual le fue concedida en aplicación de la ley 33 de 1985, por encontrarse en el régimen de transición del art. 36 de la ley 100 de 1993 […] El 02 de noviembre de 2011, el actor solicitó la reliquidación de su pensión solicitando que en ella se tengan en cuenta los factores salariales relacionados en el art. 1 de la ley 62 de 1985, devengados en el último año de servicios y en consecuencia el pago del retroactivo pensional […] La anterior petición le fue negada por la entidad accionada a través de la Resolución GNR 353726 del 13 de diciembre de 2013 […] decisión que fue recurrida en apelación por el actor y revocada mediante la Resolución VPB 13607 del 14 de agosto de 2014, en la cual se reliquidó la mesada pensional del demandante pero teniendo en cuenta el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicios y no en el último año, tal como lo solicita el actor […] Igualmente está acreditado que el señor José Hernán Álvarez Tovar, se le aceptó la renuncia a su cargo, el 01 de septiembre de 2009, momento en el cual se desempeñaba como Jefe de la Oficina de Control Interno de la Alcaldía de Cravo Norte […] Que entre junio de 1999 y junio de 2000 el demandante recibió como remuneración mensual el sueldo básico y la prima de antigüedad; y entre diciembre de 2008 y junio de 2009, devengó los siguientes factores salariales: sueldo básico, prima de navidad, cesantías y prima de servicios […] Así mismo, está acreditado que los anteriores años fueron los últimos en los cuales prestó sus servicios.

Como hechos no demostrados, se encuentran los siguientes: Que el actor tenga derecho a que se le reliquide su pensión de jubilación teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, tal como lo consagra las leyes 33 y 62 de 1985 y la jurisprudencia del Consejo de Estado y en consecuencia el acto administrativo acusado se encuentra o no viciado de nulidad.

Así las cosas, de conformidad con los hechos relevantes probados y no probados dentro del expediente, la controversia gira en torno a determinar si el señor José Hernán Álvarez Tovar tiene derecho a que se le reliquide su pensión de jubilación, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, teniendo en cuenta que al momento del reconocimiento pensional, COLPENSIONES le aplicó la ley 33 de 1985, por estar en transición del art. 36 de la ley 100 de 1993 pero para su liquidación solo le tuvo en cuenta el promedio del salario devengado en los últimos 10 años de labores. […]» La decisión fue notificada en estrados y frente a esta no se interpusieron recursos.

SENTENCIA APELADA[6] El a quo profirió sentencia escrita el 28 de enero de 2016, en la cual accedió a las pretensiones, con fundamento en las siguientes consideraciones: el Tribunal indicó que a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, el demandante tenía 41 años de edad y 16 años de servicios por lo que es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual Colpensiones al reconocer la prestación aplicó en su favor la Ley 33 de 1985.

Sin embargo, sostuvo que el beneficio de la transición conlleva a la aplicación integral de la norma anterior, motivo por el que el demandante tenía derecho a que se liquidara su pensión con el 75% de todos los factores percibidos en el último año de servicio; lo cual no ocurrió por cuanto la demandada en la Resolución VPB 13607 del 14 de agosto de 2014 reconoció esta con el promedio de los devengado en los últimos 10 años de servicio con los factores salariales del Decreto 1158 de 1994.

De acuerdo con lo anterior, consideró que la Resolución en cita vulneró las Leyes 33 y 62 de 1985 conforme a la interpretación que sobre estas ha hecho el Consejo de Estado. En ese sentido, afirmó que se debía reajustar la pensión de jubilación con base en la asignación básica, prima de navidad, cesantías y prima de servicios devengados en el último año de servicio.

Acorde con los anteriores razonamientos, el Tribunal de primera instancia profirió sentencia que se resume así: i) declaró la nulidad parcial de la Resolución VPB 13607 del 14 de agosto de 2014; ii) ordenó a Colpensiones reliquidar la pensión de jubilación del demandante, a partir del 1.º de septiembre de 2009 con el 75% del salario devengado durante el último año de servicio con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en dicho periodo; iii) condenó a la demandada pagar la diferencia entre los valores reconocidos y los reliquidados, así como reajustar su valor conforme al IPC; iv) ordenó el pago de intereses en los términos del artículo 192 del CPACA y el descuento de las cantidades que por concepto de aportes a pensión debió realizar el demandante.

RECURSO DE APELACIÓN[7] La parte demandada apeló la decisión del Tribunal. Las razones en que se fundamenta su recurso son las siguientes: Colpensiones indicó que el a quo desconoció el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional contenido en la SU-230 de 2015, el cual consideró de obligatorio cumplimiento. En ese sentido, sostuvo que el régimen de transición solo permite que se apliquen los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto de la pensión que regían con anterioridad a los beneficiarios del régimen de transición, en este caso los contenidos en la Ley 33 de 1985, pero el IBL debe ser el regulado en el artículo 21 de la Ley 100 ejusdem por tratarse de una aspecto no sometido a transición. En consecuencia, solicitó revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar negar las pretensiones de la demanda.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante[8]: Solicitó confirmar la sentencia de primera instancia por considerar que la tesis aplicable al caso sub examine es la que asumió el Consejo de Estado en las sentencias de unificación del 4 de agosto de 2010 y 25 de febrero de 2016. La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa según constancia secretarial a folio 155.

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿El señor José Hernán Álvarez Tovar al ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: De conformidad con la postura recientemente unificada por Sala Plena del Consejo de Estado, el demandante no tiene derecho a la reliquidación deprecada porque al ser beneficiario del régimen de transición, su pensión de jubilación se debe ceñir a los parámetros de liquidación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en cuanto al IBL y a los factores salariales sobre los cuales efectuó aportes como se explica a continuación: Sentencia de unificación – criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para los beneficiarios del régimen de transición. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018[9] en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]» Sobre el fondo del asunto fijó como regla de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

(Negrita del texto original). Se procede a aplicar las reglas de unificación al presente caso: |REQUISITOS PARA SER BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN | |«ARTÍCULO

Ahora bien, Colpensiones al reconocer la prestación, a través de la Resolución 4196 del 4 de mayo de 2009[15], indicó: «[…] Que en virtud del Régimen de Transición […] al asegurado se le aplica el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, que exige para acceder a la pensión de jubilación acreditar 55 años de edad […] y 20 años o más de servicio exclusivo al Estado, proporcionando en cualquier caso un 75% de monto pensional […]».

Sobre los factores salariales a tener en cuenta para el cómputo pensional señaló que serían incluidos aquellos regulados en el Decreto 1158 de 1994. Por su parte, ante la solicitud de reliquidación pensional, la entidad demandada en Resolución VPB 13607 del 14 de agosto de 2014[16], señaló: «[…] el ingreso base de liquidación será calculado de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la ley 100 de 1993; es decir, el promedio de lo devengado o cotizado durante los últimos 10 años o el de toda la vida laboral si tuviera 1250 o más semanas, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor (IPC), según certificación que expida el DANE. […]».

De igual forma reiteró que los factores a incluirse eran los contemplados en el Decreto 1158 de 1994. Conforme a ello, se advierte que la entidad demandada efectuó el reconocimiento pensional para liquidar la prestación del libelista con el promedio de los factores reglamentados en el Decreto 1158 de 1994 sobre los cuales se hicieron cotizaciones en los últimos 10 años de servicios anteriores al cumplimiento del estatus.

Finalmente, en lo que respecta a la reliquidación con lo devengado durante el tiempo que laboró en el municipio de Cravo Norte, esto es, del 1.º de diciembre de 2008 al 31 de diciembre de 2008 y del 1.º de febrero de 2009 al 30 de junio de 2009, la Sala estima que el demandante no tiene derecho a que se tenga en cuenta lo percibido en dicho lapso porque aun cuando la pensión solo se reconoció en el mes de mayo 2009, en el acto administrativo de reconocimiento se ordenó el pago del retroactivo pensional por las mesadas causadas desde la fecha de adquisición del estatus pensional.

En gracia de discusión, tampoco habría lugar a incluir los rubros devengados en dicho lapso porque estos no se encuentran previstos en el Decreto 1158 de 1994. En conclusión: no es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios como lo depreca la parte demandante porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 el IBL aplicable es el 75%, del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante los diez (10) años anteriores al disfrute efectivo de la pensión; con la inclusión de los factores salariales de asignación básica y la prima de antigüedad.

Por lo tanto no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados. Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone revocar la sentencia apelada en cuanto accedió a las pretensiones de la demanda toda vez que prosperan los argumentos del recurso de apelación. De la condena en costas En lo que respecta a la condena en costas, se precisa que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibidem[17], a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en concordancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. Ahora bien, pese a la posición adoptada por esta subsección en providencias del 7 de abril de 2016[18], en esta oportunidad resulta necesario tener presente que la reclamación que se adelantó por la parte demandante tiene como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia del 4 de agosto de 2010, antes citada, la cual, como se vio, varió con posterioridad y en el transcurso de este proceso, por las providencias de Sala Plena del 28 de agosto de 2018 y de esta misma Sección del 25 de abril de 2019, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no se debe imponer condena en costas a la parte demandante, pues ello sería consecuencia del cambio de criterio de la Sala.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Revocar la sentencia del 28 de enero de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, en la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuso el señor José Hernán Álvarez Tovar contra la Administradora colombiana de Pensiones.

En su lugar, Segundo: Denegar las pretensiones de la demanda. Tercero: Sin condena en costas de segunda instancia. Cuarto: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Con aclaración de voto ----------------------- [1] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. [2] Folios 1 a 2. [3] Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas.

(2015). EJRLB. [4] Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. (2012). EJRLB. [5] Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015). EJRLB. [6] Folios 97 a 108 vto. [7] Folios 112 a 119. [8] Folios 142 a 144. [9] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [10] Según copia de la cédula de ciudadanía a folio 45. [11] El demandante laboró en una entidad pública del orden departamental por lo que el Sistema General de Pensiones empezó a regir para el a partir del 30 de junio de 1995. [12] Según Resolución VPB 13607 del 14 de agosto de 2014 a folios 33 a 39. [13] Según constancia a folios 40 a 41 y 45. [14] Si bien no se aportó prueba de los factores sobre los cuales realizó aportes el demandante para seguridad social y especialmente para pensión, no se controvierte que la entidad se encontraba sometida al imperio de la Ley y que atendió la correspondencia que debe existir entre los factores descritos en el Decreto 1158 de 1994 y aquellos frente a los que se realizaron las correspondientes cotizaciones. [15] Documento a folios 13 a 17. [16] Folios 33 a 39. [17] «Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.» [18] Ver sentencias proferidas dentro de los números internos: 4492-2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi.